Q1： 單律師，您好！

我們公司是一家廣告公司，每年四五月份，公司都從高校招錄一批在校學生到公司實習。實習期間，雙方未簽訂書面協(xié)議，實習生通常也和其他員工一樣上下班，公司發(fā)放60元一天的實習補助。實習生實習滿6個月（通常在九十月份），公司與表現(xiàn)不錯的實習生簽署勞動合同，對于表現(xiàn)不佳的，則結(jié)束實習，要求實習生離開公司。

請問：公司在實習生實習滿6個月（即畢業(yè)后二三個月）才與其簽署勞動合同是否合法？

求助者：王女士 行政主管

A： 王女士，您好！

使用實習生是企業(yè)發(fā)掘新人的有效渠道，也通常被認為是一種高性價比的選擇，因此，很多企業(yè)都和貴司一樣使用高等學校學生作為實習生。很多企業(yè)也都認為，依據(jù)原勞動部1995年所頒布之《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第十二條的相關(guān)規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。因此，要回答您的問題，首先要甄別實習生與企業(yè)之間的關(guān)系是否構(gòu)成勞動關(guān)系？

本律師認為，一些企業(yè)認為與實習生之間不構(gòu)成勞動關(guān)系的觀點有失偏頗，是對“意見”的誤讀。根據(jù)“意見”的規(guī)定，“不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系”需要滿足兩個前提條件：（1）“在校生”；（2）“勤工儉學”。

又依據(jù)《高等學校學生勤工助學管理辦法》第二條、第三條的規(guī)定，高等學校是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定批準設(shè)立、實施高等學歷教育的全日制普通本科高等學校、高等職業(yè)學校和高等?？茖W校（以下簡稱學校）。學生是指學校招收的本?？疲ê呗殹⒌诙W士學位）學生和研究生。因此，界定“在校生”身份時，需要關(guān)注四個方面：（1）依中國有關(guān)規(guī)定設(shè)立的學校；（2）實施學歷教育；（3）全日制在讀；及（4）本專科學生和研究生。

本律師認為：貴司招錄的實習生在畢業(yè)后，不再符合“在校生”的身份，而是具備《勞動法》、《勞動合同法》勞動者的主體資格。畢業(yè)后，貴司仍需要繼續(xù)用工的，從畢業(yè)之日開始，貴司就與該實習生建立了用工關(guān)系，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)簽署書面勞動合同。否則，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。因此貴司在所謂的六個月實習期屆滿才簽署書面勞動合同的做法，違反了《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，貴司將面臨支付雙倍工資差額的法律風險。

雖然，司法實務(wù)中通常認為，用人單位與在校學生之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。但仍需要提請貴司關(guān)注，在最高人民法院公報案例中，有案例認定在校生可與用人單位建立勞動關(guān)系。在這個案例中（郭某訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案），不僅僅關(guān)注“在校生”的身份，也關(guān)注“勤工儉學”的實質(zhì)內(nèi)容。該案的裁判要點為：“即將畢業(yè)的大專院校在校學生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動，用人單位在明知求職者系在校學生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報酬的，該勞動合同合法有效，應(yīng)當認定雙方之間形成勞動合同關(guān)系?！?014年5月7日北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》也規(guī)定，“在校學生在用人單位進行實習，應(yīng)當根據(jù)具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關(guān)系的除外?！?/p>

Q2：我們是一家從事外匯兌換業(yè)務(wù)的公司，通常會從高校招錄應(yīng)屆畢業(yè)生，簽署期限為1～3個月不等的實習培訓協(xié)議，根據(jù)培訓考核情況決定是否繼續(xù)錄用。在實習培訓期限內(nèi)，對于這些實習生進行系統(tǒng)的崗前培訓，涉及外幣的識別、外匯兌換相關(guān)技能培訓。在此期間，實習完全屬于接受培訓的狀態(tài)而不是工作狀態(tài)，由于工作特性決定若不進行系統(tǒng)培訓則無法上崗工作，實習培訓期內(nèi)給予午餐及交通補貼。在HR管理工作中，遇到實習生提出公司僅提供午餐及交通補貼是不合法的，要求按最低工資標準支付。

請問：公司是否應(yīng)當按最低工資標準向?qū)嵙暽Ц豆べY？

求助者：錢先生 人力資源經(jīng)理

A： 錢先生，您好！

工資是一個勞動法意義上的概念，支付工資的前提條件是雙方建立勞動關(guān)系且勞動者提供了正常勞動或依法享有假期工資、病假工資等。

您所提的問題，涉及貴司與實習生之間是否建立勞動關(guān)系的問題。如前所述，本律師認為：1～3個月的實習培訓期間需要劃分時間段區(qū)別看待，若實習培訓發(fā)生在畢業(yè)之前，可以視為不建立勞動關(guān)系；若實習培訓發(fā)生在畢業(yè)之后，即使如貴司所稱在實習培訓期間，完全是由公司提供培訓而實習生并非處于工作狀態(tài)，也應(yīng)視為構(gòu)成勞動關(guān)系。

因此，在勞動關(guān)系期間，其工資標準應(yīng)當不低于最低工資標準，且公司還應(yīng)當為其繳納社保等。而在畢業(yè)前的實習期內(nèi)，報酬不執(zhí)行最低工資標準。教育部、財政部關(guān)于印發(fā)《高等學校勤工助學管理辦法》的通知（教財〔2007〕7號）第二十六條規(guī)定，“校外勤工助學酬金標準不應(yīng)低于學校當?shù)卣蛴嘘P(guān)部門規(guī)定的最低工資標準，由用人單位、學校與學生協(xié)商確定，并寫入聘用協(xié)議?！贝艘?guī)定中，最低工資標準是指導性的，司法實務(wù)中并不具有強制效力。

Q3：唐某曾是我行職員，系從高校應(yīng)屆畢業(yè)生中招錄的。由于其溝通及工作能力存在問題，其主管和HR主管與其約談后辦理了離職手續(xù)。離職后不久，唐某多次向其主管、HR主管提出要求公司該賠償其損失，HR主管告知已經(jīng)支付了離職的經(jīng)濟補償金，沒有義務(wù)再向其支付任何款項。唐某宣稱要申請仲裁追究公司責任。近日，我行收到仲裁申請書及證據(jù)材料，唐某的仲裁請求為：（1）按最低工資標準補足2014年6月1日到8月1日的工資差額，這60天僅僅獲得每天50元補貼；（2）由于第一份試用期合同的期限為3個月，超過法律規(guī)定的期限，試用期約定違法，應(yīng)該按第二份合同的工資標準支付賠償金。

唐某是2014年6月1日到我行的，在7月底，對其進行培訓考核，雖然認為其業(yè)務(wù)仍不夠熟練，但還是勉強同意其進入實習試用，在2014年9月對其進行實習考核，基于其業(yè)務(wù)能力欠佳延長了一個月實習期，于2014年10月30日轉(zhuǎn)正。雙方之間共簽署了兩份合同，第一份合同沒有寫合同期限，只寫了試用期從2014年7月31日到2014年10月30日，第二份合同期限為2014年11月1日到2015年10月30日。

求助者：汪女士 某銀行HR經(jīng)理

A：汪女士，您好！

銀行在錄用新人時，通常都需要進行系統(tǒng)的崗前培訓，否則難以上崗開展工作。一方面，這是由銀行工作的專門性所客觀決定的，另一方面，也需要關(guān)注的是，從司法實務(wù)的角度看，為上崗而安排的崗前培訓也視為工作的組成部分。貴行關(guān)于培訓考核、實習考核的管理，均存在很大法律風險，并非貴行單方面認為是培訓、實習，雙方之間就不是勞動關(guān)系。具體到本案而言，在唐某畢業(yè)之前，所進行的培訓、實習，可以視為勤工儉學，不構(gòu)成勞動關(guān)系；在其畢業(yè)之后，將被認定雙方之間建立了勞動關(guān)系。關(guān)于實習期間、勞動關(guān)系期間的報酬及工資應(yīng)當如何支付，請參看前面的案例分析。

關(guān)于是否違法約定試用期的問題。本律師認為，第一份合同在適用期條款填寫2014年7月31日到2014年10月30日，并未另行約定勞動合同期限。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，對于只有試用期的合同視為正式勞動合同。第二份合同期限為2014年11月1日到2015年10月30日，這份合同中未約定試用期。因此，并沒有違法約定試用期。由于第一份合同、第二份合同均約定了工資標準，且均高于最低工資標準，雖然第二份合同的工資標準高于第一份合同的，但由于兩份合同都視為正式勞動合同，按相應(yīng)合同約定的標準支付工資是合法的。需要提請關(guān)注的是，若試用期約定超過法律規(guī)定的期限的，則應(yīng)按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，以試用期滿月工資為標準向勞動者支付賠償金。

編輯：薛華 icexue0321@163.com

本期主持

單訓平 律師 北京大成（上海）律師事務(wù)所

大成律師事務(wù)所資深律師，于2009年加入大成上海。從業(yè)十余年，專注于企業(yè)法律風險管理、公司治理，長期為企業(yè)提供勞動與人力資源合規(guī)、企業(yè)品牌/商標管理方面的風險控制法律服務(wù)，包括企業(yè)規(guī)章制度、員工手冊的制作、審核及協(xié)助貫徹實施；勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、培訓服務(wù)期協(xié)議、協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議的制作、審核；提供企業(yè)改制、并購、清算、整體搬遷中的員工安置轉(zhuǎn)移方案、裁員方案及建設(shè)性操作技巧；幫助企業(yè)與員工溝通、提供現(xiàn)場支持，協(xié)助企業(yè)妥善處理勞動用工糾紛，代理勞動仲裁、訴訟案件。單律師在企業(yè)品牌管理領(lǐng)域亦有豐富的實務(wù)經(jīng)驗，為企業(yè)提供品牌管理方案設(shè)計、經(jīng)營使用、許可、轉(zhuǎn)讓、海關(guān)備案等服務(wù)，代理商標侵權(quán)糾紛案。