高全喜

“法治中國”及其指標評估的“后發(fā)國家”視角

高全喜

“法治中國”是中國整體國家建構與政治現(xiàn)代化的重要構成。評估這一歷史進程的前提是“后發(fā)國家”之規(guī)定性：法治制度的西方移植性、法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性以及法治變革中的普遍性與特殊性的關系難題?！胺窒砥毡樾缘奶厥庑浴敝峦ㄈy(tǒng)論以及“自由共和主義”哲學傳統(tǒng)應成為評價和指導中國法治發(fā)展的規(guī)范性基礎。法治評估應立足演進主義文明論、程序主義制度論和自由共和主義哲學論三個宏觀層面進行指標設計與科學評估，保證法治中國宏觀走向的規(guī)范正確性與實踐合理性。

法治中國 后發(fā)國家 通三統(tǒng) 自由共和主義 文明

“法治中國”是改革開放三十年來中國法學界的一個長時段的規(guī)范性訴求，也是中國社會發(fā)展的一個制度性要求，更是中國整體國家建構與政治現(xiàn)代化的重要構成。①中共中央十八屆三中全會正式作為一個重要的政治目標把“法治中國”提了出來，顯示出這個主題真正作為中國進一步改革開放的議題，開始受到黨和國家的重視。但是，如何理解“法治中國”，尤其是如何理解作為發(fā)展中的超大規(guī)模的中國社會，其“法治國家”的觀念內涵、制度結構以及評估指標，這些都有待深入的研究。本文僅從一個“后發(fā)國家”的視角，討論幾個與此相關的關鍵問題。

“后發(fā)國家”的法治特征

法治國家是一個現(xiàn)代國家的治理形態(tài)。從國家建構的角度來看，當今的中國還是一個發(fā)展中的大國，或者說，與西方現(xiàn)代諸國相比較來說，現(xiàn)代中國還是一個后發(fā)國家?！昂蟀l(fā)國家”的概念，首先是從經濟學，尤其是從發(fā)展經濟學借用過來的一個概念。在發(fā)展經濟學中，發(fā)展中國家主要是指那些“第二次世界大戰(zhàn)后，亞非拉美三洲廣大地區(qū)的殖民地和附屬國紛紛在政治上走向獨立，在經濟上各自選擇不同的道路和方式謀求發(fā)展”的國家。②但是，隨著這個概念的廣泛使用，其越來越為社會科學的諸多學科，諸如社會學、政治學、歷史學，甚至環(huán)境人類學、工程管理學等所借用，使其具有了更為普適性的學科功能。

我們知道，現(xiàn)代國民經濟的發(fā)展需要法治制度的支撐。“后發(fā)國家”這個日益普適化的概念所蘊含的學科定位甚至評估指標等，也需要逐漸走向規(guī)范化，因此，“后發(fā)國家”就具有了法學的意義，即從法治國家的視角上看，也有一個后發(fā)國家的概念發(fā)生、制度創(chuàng)設和法制運行的結構性問題。朱景文教授很早就在法治全球化的背景之下談到了后發(fā)國家的法治發(fā)展問題，他認為“就發(fā)展中國家而言，這類法律移植意義上的全球化，也曾發(fā)生過兩次：一次發(fā)生在五六十年代，美國和歐洲一些國家以‘援助第三世界國家’為名，派‘和平隊’或類似的組織到那里去，傳播美國或西方的法律模式，參與這些國家的立法和法學教育，這就是法律與發(fā)展運動；另一次發(fā)生在90年代，與經濟全球化相聯(lián)系，隨著爭奪市場和投資的國際競爭的加劇，在世界范圍內，特別是第三世界國家和前蘇聯(lián)及東歐國家，出現(xiàn)了一股以市場為導向的法律改革潮流?！雹?/p>

綜括法治國家之于后發(fā)國家的相關性，我認為大致表現(xiàn)在如下幾個方面的特征：

第一，法治制度的西方移植性。

因為后發(fā)國家或多或少地糾纏于過去的舊傳統(tǒng)，其國家制度的基本結構，尤其是政治與經濟結構，在與第一波的現(xiàn)代西方國家交匯碰撞的過程中，無論是被動還是主動，都難免受到西方法律制度的巨大影響，從而產生一定的法治制度的移植性特征。例如，日本明治維新時期的脫亞入歐，中國晚清的中體西用，以及二戰(zhàn)后諸多后發(fā)國家的建國改制浪潮。對此，周少元曾經指出，“從中國法律制度近一百年的歷史來看，法律移植一直在中國進行著。清朝末年曾進行過中國歷史上規(guī)模最大的一次法律移植活動，中國法律的近代化進程始終貫穿著法律移植?；仡櫡梢浦驳臍v史，正確評價其得失，人們有理由認為，中國法制現(xiàn)代化建設同樣離不開法律移植?！雹芫唧w一點說，就是西方現(xiàn)代國家構建的分權制衡以及憲政體制和司法模式的移植性。

第二，法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性。

隨著現(xiàn)代國家形態(tài)的構建，后發(fā)國家在其國家發(fā)展的演變中，無論是從政治還是從經濟，乃至從文化等一系列方面，都不得不面臨一系列的挑戰(zhàn)和變革，其中首要的一個目標，就是法治觀念的現(xiàn)代確認，尤其表現(xiàn)在權利意識的凸顯、國家治理方式的轉變以及司法體制的變革等。但是，這些所謂的現(xiàn)代價值，在后發(fā)國家，由于其國家制度的被動移植，很多法治價值與觀念并非內生的，而是后發(fā)的，有些是與其傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)制度相違背的，因此，在法治理念和法治價值方面，這些后發(fā)國家就面臨著繼承傳統(tǒng)與現(xiàn)代變革的二元性張力。

例如，中國晚清的法制變革，沈家本為代表的法理派與張之洞、勞乃宣為代表的禮教派之間的斗爭就是如此。圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂，是以法典化了的“綱常名教”等禮教原則還是以西方法理學原則作為修律的指導思想，“法理派”與“禮教派”展開了激烈爭執(zhí)，結果是兩廂并立，各有輸贏。一方面，清廷袒護了禮教派的意見，聲稱三綱五常“實為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本。凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝?！睂Υ?，沈家本只好退讓，同意在新刑律正文后加《附則》五條，規(guī)定“凡中國人犯以上各罪，仍按舊律懲處”；但另一方面，在變法修律過程中，大清新律畢竟按照西方現(xiàn)代國家的法律體例在內容和形式上作了一系列重大變革，如《法院編制法》，模范西方列強，立足審判獨立，《大清新刑律草案》則完全采用西方刑法的體例，分總則、分則，總則為綱領，分則為具體事例，這些變革無疑推進了中國法制現(xiàn)代化的進程。⑤

第三，法治變革中的普遍性與特殊性的關系難題。

后發(fā)國家的一個突出特性便是變革，即追求普遍性的認同，其經典的表述方式就是現(xiàn)代化理論或進步主義的變革論。對此，嚴復曾經在《救亡決論》中早就明確指出，“天下理之最明而勢所必至者，如今日中國不變法則必亡是已?！薄爸蟹ㄖ刈?，變之而必強，昭昭更無疑義?！雹薏贿^，隨著后發(fā)國家的現(xiàn)代化進程的逐漸深入，一個反思性的問題出現(xiàn)了，那就是普遍性與特殊性的關系問題，進而言之，就是現(xiàn)代國家變革進步的法理基礎是什么，人類文明是否存在著一種普遍性的價值與制度，而后發(fā)國家的法制變革是否意味著一定要擺脫自己的特殊性，是否就不存在自己的獨特道路。其實，這個普遍性與自身特殊性的張力關系問題，貫穿著后發(fā)國家的整個社會與國家的轉型，上述的制度移植問題、傳統(tǒng)與變革的二元張力問題等，都歸結為這個政治哲學層面的有關中西價值理念與制度變革中的特殊性與普遍性的關系問題。⑦在我看來，普遍性與特殊性的關系問題，不是靜止的，抽象的，而是貫穿在歷史的實踐過程之中的，尤其是對于“后發(fā)國家”來說，有一個如何在現(xiàn)代社會的轉型過程中實現(xiàn)普遍性與特殊性之統(tǒng)一的問題。那種破除普遍性的特殊論是不利于它們的社會之制度與文明的轉型的，本土資源論和中國特殊論都是沒有看到中國近現(xiàn)代社會的古今之變這個大勢，要首先正視人類文明的普遍性價值與普遍性的現(xiàn)代制度，要在社會變革、歷史進步和價值多元的大趨勢下，尋求分享普遍性的特殊性，達到普遍性與特殊性的歷史統(tǒng)一。另一方面，全盤西化的激進主義亦不可取，亦不滿足“分享普遍性的特殊性”之總體要求。就中國近現(xiàn)代的法治變革來說，融匯于普遍性的價值與制度，是實現(xiàn)中華文明復興的基本前提。晚清以降近二百年的歷史，幾代中國人的努力奮斗，莫不如此。中國今天的發(fā)展，又使得我們有必要進一步反思這種進化論以及掩藏在其背后的西方主導的文明普遍論之偏頗與失誤，從而認真挖掘我們傳統(tǒng)中的優(yōu)異內涵，挖掘中國本土中的美好資源。但開發(fā)和發(fā)揚這些傳統(tǒng)和資源，不是為了對抗普遍性，拒斥和顛覆西方法治理念和法治進程，而是為了更好地融匯于普遍性，建立中國的文明主體性，達到中西文明的交流與璧合。

中國作為“后發(fā)國家”的法治現(xiàn)代化進程

百年中國的法治進程，大體經歷的或努力實現(xiàn)的便是上述的這樣一個融匯中西的法治現(xiàn)代化進程。在中國當今的思想界，關于“現(xiàn)代化”與“現(xiàn)代性”之異同，存在著各種不同的看法，例如，秦曉就希望用“現(xiàn)代性”的概念來替代“現(xiàn)代化”的概念，在他看來，“‘現(xiàn)代性是指歐洲啟蒙運動所倡導的自由、理性、個人權利的核心價值觀，和以此為基礎建立的市場經濟、民主政體和民族國家等一整套制度，即現(xiàn)代文明秩序；而現(xiàn)代化在中國語境中，主要是指經濟的發(fā)展與民眾福祉的改善，亦即被理解為民富國強?！雹酁槭裁辞貢匀绱颂岢F(xiàn)代性價值，是因為當今中國的“現(xiàn)代化”理論，“僅以經濟現(xiàn)代化為主要目標，以經濟體制改革和經濟增長可持續(xù)性為主線，而忽視了政治、社會與文化的內容，尤其是忽視了政治體制改革和現(xiàn)代法治國家的建設。”⑨

秦曉一派強調現(xiàn)代法治與政治的普遍性以及自由、民主的價值，指出現(xiàn)代化理論中僅僅關注經濟發(fā)展以及器物方面的價值，固然說出了主流現(xiàn)代化理論的短板，申訴了現(xiàn)代性的正面性與普遍性特征。但是，他們的理論也有一個盲點，就是沒有審察現(xiàn)代性價值并非只是他們所指陳的那一種，而是有多種多樣的現(xiàn)代性，甚至有拒斥現(xiàn)代法治、民主價值，反對普遍性制度的虛無主義的現(xiàn)代性。所以，還有一個何種現(xiàn)代性的問題要辨析。我認為糾纏于“現(xiàn)代化”與“現(xiàn)代性”的詞匯辯駁是意義不大的，因為現(xiàn)代化理論中也可以包含豐富的法治、民主的理念與價值，關鍵是“后發(fā)國家”如何在理念與制度兩個層面達到普遍性與特殊性的歷史進程的統(tǒng)一。顯然，“作為一個后發(fā)國家，中國就不是簡單地僅僅需要在現(xiàn)代化的科技、物質層面的建構，也不是簡單地在有關德先生、賽先生、資本主義、社會主義的辯論中選擇，更不是在公平、正義、自由、民主、法治的口號中抽象地理解現(xiàn)代性，而是要在建設現(xiàn)代中國的各項事業(yè)中優(yōu)先解決一個究竟應該追求何種現(xiàn)代性的問題”。⑩

第二，現(xiàn)代中國的兩個黨制國家(中華民國與中華人民共和國)的憲法體制以及民事法律體制傳統(tǒng)。

遺憾的是，共產黨領導的新中國在五四憲法之后不久，就經歷了不斷革命的政治震蕩，尤其是無產階級文化大革命致使國家失去正常的秩序。故此在1979年之后，中國在共產黨領導下，開始撥亂反正，使得現(xiàn)代中國的改革開放得以持續(xù)發(fā)展三十多年，各個方面取得了重大的成就，徹底改變了現(xiàn)代中國在國內外的地位與形象。從“后發(fā)國家”的法治視角來看，兩個現(xiàn)代中國，尤其是作為主體的中華人民共和國，在改革開放以來，其所確立的憲法體制以及民事法律體制，得到了長足的發(fā)展。1997年黨的十五大以來，黨中央提出和確立了“依法治國”、“依法執(zhí)政”和“依法行政”的治國理政原則，同時也提出和確立了“法治國家”、“法治政府”和“法治社會”的法治建設目標?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”。這些都凝聚成為一個現(xiàn)代法治國家的新傳統(tǒng)(不同于王朝專制國家的舊傳統(tǒng))，成為中國特色社會主義的法治制度的重要組成部分。

第三，古今、中西交匯與張力中的百年中國的法治現(xiàn)代化進程。

全球化視野下的法治中國

接續(xù)上述的歷史脈絡，我認為考察法治中國的當代性問題，除了百年法治的現(xiàn)代化進程之外，還需要有一個廣闊的歷史時空的視野，即從全球化的視野來審視法治中國的問題。這個全球化是現(xiàn)代中國所面臨的新舊兩個傳統(tǒng)中國所沒有遭遇到的新問題，具體一點說，我認為后發(fā)國家與全球化的交集、超大規(guī)模與一般國家的交集，是今天中國制度變革所蘊含的兩個雙重張力性關系，它們決定了法治中國分享蘊含普遍性的特殊性之當代特征。

法治評估標準

關于法治國家，既需要確立一套相關的思想理念、價值主張，建立一套制度框架，也要轉化為一系列具體的制度與措施，并且是可以評估與審核的。就上述后發(fā)國家視野下的“法治中國”的評估標準來看，我認為，大致呈現(xiàn)如下一種系統(tǒng)化的系列指標排序：

上述三個層次，是從歷史進程、形式特征到價值內容三個方面予以排序的。從這三個層次衍生的一系列具體的法治評估標準，可以大致排列出一個伴隨中國30年來改革開放進程的法治國家的歷史進程圖表，可以檢視“法治中國”的世界性獨特價值與意義?；厥字袊话倨呤陙淼姆ㄖ维F(xiàn)代化之路，可謂是一波三折。作為一個后發(fā)的超大規(guī)模國家，其變革過程充滿了坎坷和曲折。改革開放以來，我們逐漸告別了激進主義的革命路線，走上一條漸進改良主義的法治現(xiàn)代化的道路，雖然其中也存在著曲折和反復，但是現(xiàn)代法治的價值觀念已經逐漸深入人心，在法律體系的完善和法治架構的構建上也取得了巨大的成果，這些成就都是有目共睹的。中國的法治發(fā)展既分享著世界法治發(fā)展的普遍性，又表現(xiàn)出其基于自身經驗的特殊性，也將為世界法治的未來圖景貢獻出一個具有分享普遍性的中國法治理論與實踐的個體性之經驗。所以，中國法治之評估，其指標體系應該以上述目標為鵠的，才具有歷史演進的前瞻性與規(guī)范評價的正確性。

①這一要求集中出現(xiàn)于改革開放初期，1997年寫入十五大報告，1999年成為憲法修正案重點內容，但并未成為國家戰(zhàn)略重點。

②譚崇臺：《發(fā)展經濟學》，山西經濟出版社，2001年，第1頁。

③朱景文：《全球化的法理基礎和社會內容》，《新視野》2000年第6期。

④周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。

⑤關于法理派與禮教派之間的爭論，參見梁治平《禮教與法律：法律移植時代的文化沖突》，上海書局出版社，2013年；《法律史的視角：梁治平自選集》，廣西師范大學出版社，2013年。

⑥嚴復：《救亡決論》，載王栻編《嚴復集》(第1冊)，中華書局，1986年，第40、50頁。這也是一種典型的“進步修辭”，針對保守派的各種“反動修辭”，關于該種修辭的論證邏輯及其不妥協(xié)特征，參見[美]阿爾伯特·赫希曼《反動的修辭——保守主義的三個命題》，王敏譯，江蘇人民出版社，2012年，第六章“從反動的修辭到進步的修辭”。但一味追求進步亦有墮入激進主義之危險，20世紀中國歷史即是明證。

⑦前不久在中國人民大學法學院召開的“法治評估：普遍性與特殊性”國際學術研討會(2014年5月24日)，就是從法治層面涉及這個問題。朱景文教授發(fā)表了題為“法治：特征、界限和評估”的演講，討論了法治評估的可比性，認為法治評估在國家層面上應考慮立法、行政執(zhí)法、司法和與此相應的非訴訟糾紛解決機制、法律教育、法律服務等一系列內容。韓大元教授在發(fā)言中則強調在法治評估的過程中要關注憲法實施的評估，指出如果不關注憲法實施、憲政價值的實現(xiàn)等問題，法治評估在技術層面、指標體系上可能比較完美，但可能會失去法治的靈魂或核心價值。日本名古屋大學森際康友教授從法哲學角度對“法治”本身進行了剖析，他強調指出了法治概念的多樣化，認為法治只是方法而非目的本身，并對其內涵進行了概括，進而闡述了民主社會中法治的重要性。我認為后發(fā)國家的法治特征表現(xiàn)在法治制度的移植性、法治理念與價值形態(tài)的傳統(tǒng)繼承與變革的二元性，與此二者緊密相關的理論問題是法治評估的普遍性與特殊性問題，而這個問題必須在走向現(xiàn)代社會、現(xiàn)代國家、進步主義的變革過程中解決。有關研討情況參見王斌、王開廣《中外專家為法治評估建言獻策》，載《法制日報》2014年6月4日。

⑧秦曉：《當代中國問題：現(xiàn)代化還是現(xiàn)代性》，社會科學文獻出版社，2009年，第4頁。

⑨高全喜：《現(xiàn)代性與中國關系》，載秦曉《當代中國問題：現(xiàn)代化還是現(xiàn)代性》，社會科學文獻出版社，2009年，第45頁。

⑩高全喜等：《現(xiàn)代中國的法治之路》，社會科學文獻出版社，2012年，第8-9頁；高全喜：《何種政治？誰之現(xiàn)代性？》，新星出版社，2007年。

〔責任編輯：蔣秋明〕

高全喜，北京航空航天大學法學院教授，人文與社會科學高等研究院院長。北京，100191