文/李 軼

媒體廣告侵權(quán)案件大量發(fā)生，媒體侵權(quán)的認(rèn)定以其未盡廣告審查義務(wù)為前提。對于如此重要的問題，我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定，理論上對其研究也頗為薄弱。本文拋磚引玉，對媒體的廣告審查義務(wù)及相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期對媒體侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定有所助益。

一、未盡審查義務(wù)是媒體承擔(dān)廣告侵權(quán)責(zé)任的前提

媒體需要為虛假廣告給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這是共識。但是，媒體承擔(dān)過錯責(zé)任、推定過錯還是無過錯責(zé)任尚無定論?！稄V告法》采用的是過錯責(zé)任（第38條2款），《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消保法》）采用了無過錯責(zé)任（第45條）。過錯責(zé)任是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)的責(zé)任。無過錯責(zé)任原則是指依照法律規(guī)定不以當(dāng)事人的主觀過錯為構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則，即不論當(dāng)事人在主觀上有沒有過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。筆者建議采用推定過錯責(zé)任。

首先，廣告侵權(quán)責(zé)任采用無過錯責(zé)任過于嚴(yán)格。無過錯責(zé)任主要適用于高度危險作業(yè)、環(huán)境侵權(quán)等高危險行業(yè)。因為這些高危險行業(yè)的存在給社會帶來巨大風(fēng)險，受害者面對這些風(fēng)險是無法躲避的，投資者從中能獲得高額回報，只有他們可以控制這些風(fēng)險，并通過保險制度把這些風(fēng)險分散到全社會，所以現(xiàn)代國家才對這些高危險行業(yè)采用無過錯責(zé)任。廣告侵權(quán)不具有這些特殊侵權(quán)所具有的高風(fēng)險、不可規(guī)避和風(fēng)險分散等特征，而且真正造成損害的是廣告產(chǎn)品和服務(wù)，廣告不過是這些產(chǎn)品和服務(wù)的附帶物，它只是宣傳或者擴(kuò)大宣傳了這些產(chǎn)品和服務(wù)，使人知曉或者誤解了產(chǎn)品和服務(wù)，讓其承擔(dān)無過錯責(zé)任顯然太過苛刻。

其次，廣告從業(yè)者承擔(dān)一般的過錯責(zé)任對受害者也不公平。與媒體、廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告推薦者等因廣告組成的龐大利益集團(tuán)相比，受害者是弱勢群體，無從知曉這個利益集團(tuán)的內(nèi)部關(guān)系，讓受害者去證明廣告責(zé)任方的過錯非常困難，所以媒體承擔(dān)推定過錯責(zé)任最相宜。

如果媒體能證明自己無過錯，可以免除侵權(quán)責(zé)任。媒體的過錯該如何判斷呢？一般認(rèn)為，應(yīng)注意、能注意而沒注意就是有過錯，即違反注意義務(wù)就是有過錯。在廣告侵權(quán)中，媒體的注意義務(wù)就是廣告審查義務(wù)。媒體未盡到審查義務(wù)時需要為廣告造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于媒體廣告審查的注意標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為其要盡到善良管理人的注意義務(wù)，即媒體要達(dá)到同行業(yè)的平均認(rèn)知水平，且出于善良目的。首先，媒體是受眾關(guān)注的受益者，有責(zé)任盡自己所能為受眾的人身財產(chǎn)安全負(fù)責(zé)；其次，媒體與其他廣告當(dāng)事人共同實施廣告行為，而受眾卻沒有任何機(jī)會參與其中，只能被動接受廣告，處于絕對弱者地位；最后，廣告對于媒體來說是其專業(yè)的一部分，媒體具備相應(yīng)的廣告常識，也有能力控制廣告的風(fēng)險。

二、媒體的審查義務(wù)與行政機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)

廣告審查分為行政審查與媒體審查。我國現(xiàn)行法律規(guī)定了行政審查義務(wù)（《廣告法》第34條），但未規(guī)定媒體的廣告審查義務(wù)。而對于媒體的廣告審查，2004年國家工商管理總局發(fā)布《關(guān)于廣告審查員管理工作若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》，從行政管理的角度明確了媒體對于廣告所具有的審查義務(wù)。

行政機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)與媒體的審查義務(wù)之間的關(guān)系應(yīng)做如下理解。第一，行政機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)來源于政府對廣告市場的管理需要；而媒體的審查義務(wù)是出于保護(hù)受眾的目的，主要意義在民事責(zé)任方面，即未盡到審查義務(wù)的媒體需要為廣告侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，對于行政機(jī)構(gòu)負(fù)有審查義務(wù)的廣告，媒體不再負(fù)有審查義務(wù)。因為，媒體不具有管理國家的行政職能，當(dāng)然不能行使國家權(quán)力。在廣告審查上，行政機(jī)構(gòu)能夠?qū)彶榈氖马椧欢ㄟh(yuǎn)遠(yuǎn)超過媒體，這意味著行政機(jī)構(gòu)的審查結(jié)果從理論上來說比媒體更加可靠。如果行政機(jī)構(gòu)已經(jīng)審查過的廣告要求媒體再行審查，純粹是浪費資源。所以對于行政機(jī)構(gòu)審查過的廣告造成的侵權(quán)，媒體不存在過錯，無需為廣告侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，其賠償責(zé)任應(yīng)該由負(fù)有審查義務(wù)的行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

行政機(jī)構(gòu)該對哪些廣告負(fù)有審查義務(wù)，必須由人民代表大會和人大常委會制定的狹義法律規(guī)定。因為廣告行政審查是對新聞自由的限制，限制新聞自由的事項必須由立法機(jī)構(gòu)規(guī)定，不能由行政部門自行決定。

媒體在發(fā)布與行政機(jī)構(gòu)審查有關(guān)的廣告時，有以下兩個問題值得注意：一是發(fā)布需要行政機(jī)構(gòu)審查而未經(jīng)審查的廣告，一旦廣告構(gòu)成侵權(quán)，不論媒體在發(fā)布廣告時是何種主觀狀態(tài)，都需要為損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不得以不知道法律規(guī)定某類廣告需要行政審查而免責(zé)，因為媒體有義務(wù)知道哪些廣告需要行政機(jī)構(gòu)審查。二是發(fā)布無須行政機(jī)構(gòu)審查但進(jìn)行了審查的廣告，如果媒體對此類廣告進(jìn)行了審查，并盡到了善良管理人注意義務(wù)，則媒體不需對此類廣告造成的損害承擔(dān)責(zé)任。如果未對此類廣告進(jìn)行審查就予以發(fā)布，媒體是否要承擔(dān)責(zé)任需要依其主觀心態(tài)來判斷：當(dāng)媒體故意對此類廣告予以發(fā)布，則需要為廣告侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)媒體基于重大過失不知道此類廣告行政機(jī)構(gòu)無審查義務(wù)，也需要為廣告侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，因為重大過失幾近于故意，理論上經(jīng)常將故意和重大過失并列；當(dāng)媒體非出于故意和重大過失發(fā)布了此類廣告時，則無需對廣告造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

三、媒體廣告審查的內(nèi)容

國家工商總局對不同類型廣告的審查內(nèi)容有不同的規(guī)定，這些規(guī)定對媒體不具有約束力，但可以借鑒。媒體一般需對以下事項做出審查：查驗各類廣告證明文件的真實性、合法性、有效性；核實廣告內(nèi)容的真實性、合法性；檢查廣告形式是否符合有關(guān)規(guī)定；審查廣告整體效果，確認(rèn)其不致引起消費者的誤解；檢查廣告是否符合社會主義精神文明建設(shè)的要求，等等。

媒體對廣告的審查應(yīng)是形式審查還是實質(zhì)審查尚有爭議。所謂形式審查是只對廣告主、廣告經(jīng)營者提供的證明文件進(jìn)行審查，查驗其是否虛假或者是否有其他不合法的情形；實質(zhì)審查是指除證明文件外，還需要對資料是否與真實情況相符進(jìn)行審查。國家工商總局要求媒體做實質(zhì)審查，《國家工商行政管理局關(guān)于〈廣告法〉執(zhí)行中有關(guān)問題的答復(fù)》（工商廣字〔1998〕第21號）（以下簡稱《答復(fù)》）中指出，《廣告法》第27條中的“核實廣告內(nèi)容”是指廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件以外，履行核實廣告內(nèi)容的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以確保廣告內(nèi)容真實、合法。但是，國家工商總局不享有解釋法律的權(quán)力，因而這個《答復(fù)》不是有權(quán)解釋，對法院不具有約束力。法院態(tài)度則不盡相同，有認(rèn)為只需盡到形式審查義務(wù)的，也有認(rèn)為需要盡到實質(zhì)審查義務(wù)的。

筆者認(rèn)為媒體應(yīng)當(dāng)對廣告進(jìn)行形式審查。首先，作為廣告的發(fā)布者，媒體與廣告主和廣告經(jīng)營者之間的關(guān)系是合同關(guān)系，沒有行政上的隸屬關(guān)系，如果對廣告進(jìn)行實質(zhì)審查，除需要基本資料外，還需要廣告主和廣告經(jīng)營者提供其他材料來證明這些材料是否與事實相符，這已經(jīng)大大超出了作為平等主體的合同一方當(dāng)事人之間的關(guān)系范疇，媒體沒有這個權(quán)力。其次，廣告的制作是一項技術(shù)性很強(qiáng)的工作，即便是廣告審查員，也不可能既是藥品專家又是食品專家等，他們沒有能力對廣告主、廣告發(fā)布者出示的每一項廣告的真實情況做出正確判斷。而且媒體面對的廣告數(shù)量巨大，也沒有足夠的時間和精力對廣告做出實質(zhì)審查。再次，媒體在廣告中已經(jīng)承擔(dān)了應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。媒體作為發(fā)布者與廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告推薦者要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在不能提供廣告主、廣告經(jīng)營者的地址和名稱時還要承擔(dān)替代責(zé)任。如果讓媒體承擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)，媒體就很難證明自己沒有過錯，在廣告侵權(quán)中就幾乎沒有免除侵權(quán)責(zé)任的可能，這樣的責(zé)任對于媒體而言過重了。最后，需要為媒體保留必要的生存空間，媒體有其存在的社會價值，不宜要求媒體承擔(dān)過重的審查義務(wù)。

四、媒體未盡廣告審查義務(wù)的賠償責(zé)任

在媒體廣告侵權(quán)的賠償責(zé)任方面，《廣告法》第38條和《消保法》第45條的規(guī)定也是不同的，《廣告法》規(guī)定媒體對于虛假廣告造成的損害需要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，如果不能提供廣告主的真實名稱和地址則承擔(dān)全部民事責(zé)任。而《消保法》規(guī)定媒體只在以下兩種情形承擔(dān)責(zé)任：一是不能提供經(jīng)營者真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式時承擔(dān)賠償責(zé)任，但未明確承擔(dān)全部還是部分責(zé)任；二是在發(fā)布關(guān)系消費者健康的商品和服務(wù)的虛假廣告時，才與經(jīng)營者一起承擔(dān)連帶責(zé)任。這些不同表明，立法者在如何界定廣告侵權(quán)的賠償責(zé)任上尚無確定意見。筆者認(rèn)為，媒體未盡到審查義務(wù)的賠償責(zé)任應(yīng)從以下三方面來界定。

第一，廣告責(zé)任不能混同與產(chǎn)品或者服務(wù)責(zé)任，廣告責(zé)任是與產(chǎn)品和服務(wù)相獨立的責(zé)任。廣告是因虛假而承擔(dān)責(zé)任，而產(chǎn)品和服務(wù)是因缺陷而承擔(dān)責(zé)任。

第二，廣告責(zé)任原則上是連帶責(zé)任。廣告從設(shè)計、制作到發(fā)布是一個整體過程，參與這個過程的主體與廣告主一起，都需要為虛假廣告造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告侵權(quán)行為符合共同侵權(quán)的特征，理論上對于共同侵權(quán)的“共同”向有“主觀關(guān)聯(lián)共同”與“客觀關(guān)聯(lián)共同”，前者強(qiáng)調(diào)加害者之間需要具有“意思聯(lián)絡(luò)”，后者則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間只需要具備“行為關(guān)聯(lián)”即可。《侵權(quán)責(zé)任法》未明確表態(tài)采用何種理論，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，“共同故意”或者“共同過失”構(gòu)成共同侵權(quán)，“侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”也構(gòu)成共同侵權(quán)。從這一司法解釋可以看出，最高人民法院并未將構(gòu)成侵權(quán)限于“意思聯(lián)絡(luò)”，而是兼“客觀關(guān)聯(lián)共同”。廣告侵權(quán)符合“侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的特征，缺少任何參與者，廣告都無法到達(dá)消費者。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，承擔(dān)廣告連帶責(zé)任的主體是參與廣告的各方當(dāng)事人，不包括其他主體。

第三，廣告責(zé)任主體與主責(zé)任主體一起承擔(dān)連帶責(zé)任。主責(zé)任是指廣告中的產(chǎn)品和服務(wù)的提供者對于產(chǎn)品和服務(wù)造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。我國《廣告法》第38條明確規(guī)定廣告責(zé)任主體與主責(zé)任主體需要為廣告侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，只是立法者并未嚴(yán)格區(qū)分廣告責(zé)任與主責(zé)任。這是合理的，因為他們的行為符合最高人民法院規(guī)定的“侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的特征。

在廣告侵權(quán)責(zé)任與主責(zé)任競合時，有兩個問題值得關(guān)注。首先，廣告責(zé)任的賠償數(shù)額。廣告責(zé)任其實是主責(zé)任的附屬責(zé)任，真正造成損害的是主責(zé)任主體，廣告不過是起到一個推波助瀾的作用。所以在競合時，對廣告主體承擔(dān)的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以限制，可以考慮是廣告費的5～10倍為宜。因為在許多大規(guī)模的侵權(quán)如產(chǎn)品侵權(quán)中，賠償數(shù)額常常在億元以上，媒體無力承擔(dān)如此巨額賠償，而且真正造成損害的主要是產(chǎn)品本身而不是廣告。其次，《廣告法》規(guī)定，媒體無法提供主責(zé)任主體的具體信息時要承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，《消保法》也有相似的規(guī)定，只是將“全部”字樣取消，但也可以解釋為全部賠償責(zé)任，否則該條款就不具有單獨規(guī)定的價值。筆者認(rèn)為，此規(guī)定還是比較合理的，“全部”賠償責(zé)任已經(jīng)帶有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，考慮到廣告主體對于廣告負(fù)有審查義務(wù)，如果對廣告主一無所知，媒體確實太不負(fù)責(zé)任，主觀惡性已經(jīng)很強(qiáng)了，所以可以考慮保留帶有懲罰性質(zhì)的全部賠償責(zé)任。

[1]李軼．構(gòu)建合理的廣告侵權(quán)責(zé)任制度[J]．河北大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2012(6)．

[2]馮海波，趙克．媒體在廣告侵權(quán)中的責(zé)任探析[J]．法律適用，2010(5)．

[3]張新寶．侵權(quán)責(zé)任法原理[M]．北京： 中國人民人學(xué)出版社，2005年．