姜潤?安利娜

摘 要：孤兒作品是指享有版權(quán)，但版權(quán)人身份不明或無法聯(lián)系的保護(hù)期尚未屆滿的作品。本文從孤兒作品的定義和典型保護(hù)模式入手研究孤兒作品保護(hù)等問題，以期能為著作權(quán)法修改和實踐中孤兒作品的保護(hù)提供有益參考。

關(guān)鍵詞：孤兒作品；保護(hù)；盡力查找；勤勉查找

“孤兒作品”首次被提及是在1999年美國版權(quán)局報告中。之后，美國、日本、韓國、英國、中國香港、丹麥、芬蘭、歐盟理事會等均對孤兒作品進(jìn)行了規(guī)范。而孤兒作品之所以能夠引起如此眾多的關(guān)注，主要是由于較長的著作權(quán)保護(hù)期以及數(shù)字技術(shù)擴(kuò)大了已有作品的受眾范圍，再加上版權(quán)無需強(qiáng)制登記或公示、版權(quán)人信息不明確等因素，以及保護(hù)版權(quán)人合法權(quán)益、規(guī)避使用人侵權(quán)風(fēng)險、非營利性文化機(jī)構(gòu)對館藏作品數(shù)字化的要求、人類文化傳承等需要，均推動了國際社會通過立法保護(hù)孤兒作品的進(jìn)程。

1 孤兒作品的定義

我國大陸的規(guī)范性法律文件，尚找不到有關(guān)孤兒作品的概念，只有一些學(xué)理定義，諸如“孤兒作品是指難以確定權(quán)利人或者權(quán)利人確定卻難以取得聯(lián)系的作品”、“無法確認(rèn)權(quán)利人的作品被稱為孤兒作品”等。在筆者看來，定義孤兒作品，離不開三個要素：一是作品仍受版權(quán)法保護(hù)；二是作品已經(jīng)發(fā)表；三是作品的版權(quán)人身份不明或無法聯(lián)系。孤兒作品是指享有版權(quán)，但版權(quán)人身份不明或無法聯(lián)系的保護(hù)期尚未屆滿的作品。雖然有關(guān)使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勤勉尋找版權(quán)人的義務(wù)，也是孤兒作品認(rèn)定中的重要程序性內(nèi)容，但其與孤兒作品內(nèi)涵無關(guān)，不應(yīng)涵蓋在其定義中。

2 典型孤兒作品保護(hù)模式評析

實踐中孤兒作品長期存在。國際社會對孤兒作品版權(quán)保護(hù)的真正關(guān)注始于2004年谷歌公司阿波羅項目之?dāng)?shù)字圖書館案。之后，有關(guān)孤兒作品的世界性立法浪潮席卷而來。其中較為典型的孤兒作品保護(hù)模式有：

2.1 侵權(quán)認(rèn)定+有限救濟(jì)模式

以美國為例。美國《2008年孤兒作品法案》認(rèn)為，使用人即使符合勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)而使用孤兒作品，依然構(gòu)成侵權(quán)；權(quán)利人復(fù)出之后，可以要求使用人停止使用并有權(quán)收取使用費(fèi)。但提供的賠償救濟(jì)有一定限制，包括：權(quán)利人只能夠獲得合理賠償，使用人的侵權(quán)責(zé)任為減輕后的責(zé)任；例外條件下，權(quán)利人無法獲得臨時禁令保護(hù)。這種模式中關(guān)于合理賠償、減輕責(zé)任、限制救濟(jì)等內(nèi)容均值得借鑒，然而由于使用人雖盡勤勉查找義務(wù)卻仍不免除侵權(quán)風(fēng)險，對使用人而言，使用成本未免太過高昂。

2.2 強(qiáng)制許可模式

以日本、韓國為例。這兩個國家采用非專有性強(qiáng)制許可——由政府或相關(guān)部門以強(qiáng)制許可+定額補(bǔ)償金的模式保護(hù)孤兒作品。此種方式節(jié)省了交易費(fèi)用，也以支付定額補(bǔ)償金的方式保護(hù)了版權(quán)人利益，但卻過分加重了政府的審查義務(wù)以及強(qiáng)制許可費(fèi)的確定義務(wù)，且由于授權(quán)程序、標(biāo)準(zhǔn)等均缺少細(xì)致規(guī)定，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用、滋生腐敗。

2.3 法定許可模式

以英國和中國香港為例。英國《著作權(quán)法》和中國《香港版權(quán)條例》通過推定著作權(quán)終結(jié)或作者死亡來認(rèn)定使用行為本身不構(gòu)成侵權(quán)，實為一種法定許可。這種立法模式規(guī)避了使用人侵權(quán)風(fēng)險，但因其通過推定方式來確認(rèn)使用行為合法，未考慮推定被推翻的情況；更因為實踐中法定許可實施效果并不理想，此種模式并不可取。

2.4 延伸性集體管理模式

以丹麥、芬蘭等國為例。集體管理模式源于簡化交易程序、降低交易成本的需要。采用這種模式可以提高孤兒作品的傳播效率、降低使用人的侵權(quán)風(fēng)險、避免法定許可和強(qiáng)制許可中的弊端，但由于該模式下管理不透明、行政色彩濃等因素，實踐中也出現(xiàn)了很多問題。

3 我國關(guān)于孤兒作品保護(hù)的立法內(nèi)容評析及建議

“‘孤兒作品是全球性問題，各個國家都有孤兒作品的存在，每個國家遲早要思考孤兒作品的解決方案”。我國亦不例外。在我國大陸的立法中，雖然沒有“孤兒作品”的概念，但基本可以把《著作權(quán)法實施條例》第13條認(rèn)定為我國關(guān)于孤兒作品保護(hù)的立法雛形，只是由于它的內(nèi)容過于簡單，尚不足以解決現(xiàn)實中紛繁復(fù)雜的問題。2012年3月《著作權(quán)法》第三次修改草案發(fā)布，在第25條中首次明確提出了我國孤兒作品保護(hù)方案；2014年6月《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第51條對孤兒作品保護(hù)進(jìn)行了更加細(xì)致的規(guī)定，提出了幾點原則：一是將孤兒作品的范圍限定在著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品上；二是科以使用者盡力查找的義務(wù)；三是采用了申請+強(qiáng)制許可+提存費(fèi)用的保護(hù)模式；四是限定孤兒作品的使用方式為數(shù)字化形式；五是以著作權(quán)人身份不明或著作權(quán)人身份確定但無法聯(lián)系作為認(rèn)定孤兒作品的標(biāo)準(zhǔn)。

我國欲借《著作權(quán)法》修改之機(jī)與國際接軌，將孤兒作品保護(hù)明確納入立法之中，確是一大利好消息。而且我國欲采用的申請+強(qiáng)制許可+提存費(fèi)用保護(hù)模式，不僅節(jié)省了交易費(fèi)用，也在使用者和版權(quán)人之間做到了有效平衡。然而這種保護(hù)模式：1過分倚重政府部門的審查，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用；2缺少關(guān)于申請、認(rèn)定和許可的程序性內(nèi)容；3缺少提存費(fèi)用支付標(biāo)準(zhǔn)及費(fèi)用管理的詳細(xì)規(guī)定；4何為盡力查找，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)；5權(quán)利人復(fù)出后，如何行使權(quán)利沒有規(guī)定；6 數(shù)字化方式是什么，沒有明確規(guī)定。問題不少，卻不代表此種模式應(yīng)一概被否決，由于第51條規(guī)定：“具體實施辦法，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！币虼?，前述六個問題，我們均可以在國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門的法規(guī)之中予以完善。在此，筆者僅就其中比較重要的問題展開探討：

1、盡力查找。我國《送審稿》中的盡力查找，也就是一般而言的合理勤勉查找，要求使用者根據(jù)作品特點和其對作品的使用目的，通過一切可以利用的合理與恰當(dāng)途徑，以最優(yōu)手段或方法，盡最大可能尋找版權(quán)人?？疾靽H立法例，雖然各國關(guān)于孤兒作品保護(hù)模式不盡相同，但均規(guī)定了使用者合理勤勉查找義務(wù)。應(yīng)該說，雖然立法以義務(wù)之名設(shè)定了這項規(guī)則，但也在一定程度上維護(hù)了使用者的合法權(quán)益，即只要使用者能夠證明自己在使用之前已經(jīng)盡到了合理勤勉的查找義務(wù)就可以免責(zé)，這實際上是一種舉證責(zé)任的倒置。因此，在未來制定具體法規(guī)時，不妨參考程序法中的舉證責(zé)任倒置規(guī)則來設(shè)定合理勤勉查找義務(wù)的程序及內(nèi)容。

2、提存使用費(fèi)。我國《送審稿》在權(quán)利人利益保護(hù)問題上，采取了提存使用費(fèi)模式，即使用者在提存使用費(fèi)后可先行使用孤兒作品，權(quán)利人復(fù)出后得就預(yù)先提存的使用費(fèi)獲得補(bǔ)償。但問題在于使用費(fèi)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)提存，誰負(fù)責(zé)制定標(biāo)準(zhǔn)，提存之后由誰負(fù)責(zé)管理，權(quán)利人不復(fù)出時提存費(fèi)用如何處理等，均需進(jìn)一步明確。

3、數(shù)字化形式。我國《送審稿》采用了“以數(shù)字化形式使用”一組詞匯來界定使用者使用孤兒作品的方式。然而何為數(shù)字化，僅限復(fù)制還是也包括發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播？采用列舉、概括還是列舉+概括的方式？一旦使用者的使用方式超越法律規(guī)定的形式，是否認(rèn)定為侵權(quán)？若為侵權(quán)，在版權(quán)人身份不明的情況下，侵權(quán)主張由誰發(fā)起，侵權(quán)賠償數(shù)額如何確定等問題，亦有待學(xué)界深入探討。

注釋

[1]參見張艷冰：《“孤兒作品”著作權(quán)保護(hù)研究——以<著作權(quán)法>第三次修改為視角》，載《邵陽學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2013年第5期，第44頁。

[2]參見黃旭春：《淺析美國2008年孤兒作品議案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第7期，第30頁。

[3]孤兒作品不等于匿名作品，也不等于絕對無人認(rèn)領(lǐng)的作品。匿名作品和絕對無人認(rèn)領(lǐng)的作品，權(quán)利歸屬較為明確，只有孤兒作品才是因版權(quán)人不確定而引發(fā)的權(quán)利不穩(wěn)定的情況，需要在此探討。

[4]參見陳勇：《芻論“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的制度建構(gòu)問題》，載《出版廣角》，2013年第9期，第70頁。