摘 要：我國法律體系中，將商業(yè)賄賂行為分別規(guī)定于行政法與刑法中，但刑法中的商業(yè)賄賂犯罪與行政法中的商業(yè)賄a賂行為存在不一致的地方，這明顯不利于對(duì)商業(yè)賄賂行為打擊。筆者從商業(yè)賄賂在我國法律中的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，結(jié)合案例，分析查處商業(yè)賄賂行為實(shí)務(wù)中遇到的問題，進(jìn)一步找出刑法中商業(yè)賄賂犯罪相關(guān)規(guī)定存在的問題，提出筆者的意見和建議。

關(guān)鍵詞：商業(yè)賄賂；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；刑法；行賄；受賄

1 商業(yè)賄賂在我國法律中的相關(guān)規(guī)定

商業(yè)賄賂這一概念在我國刑法中并未明確規(guī)定及提出，但其在國家工商行政管理總局發(fā)布的部門規(guī)章中作了具體的規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行涉及商業(yè)賄賂的相關(guān)法律法規(guī)情況，我們可將商業(yè)賄賂分為行政法上的商業(yè)賄賂和刑法上的商業(yè)賄賂。

何為行政法上的商業(yè)賄賂？《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳?！?993年頒布的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒有明確商業(yè)賄賂的概念，但其已開始對(duì)商業(yè)賄賂行為進(jìn)行調(diào)整。直到1996年國家工商行政管理總局頒布《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，才提出了商業(yè)賄賂的概念，該規(guī)章第二條規(guī)定，“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。前款所稱財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物。第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考慮等給付財(cái)物以外的其他利益的手段”。第三條規(guī)定“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為”。第九條規(guī)定“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。有關(guān)單位或者個(gè)人購買或者銷售商品時(shí)收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。也就是說，行政法上的商業(yè)賄賂行為處罰的對(duì)象為：為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的經(jīng)營者，以及購買或者銷售商品時(shí)收受賄賂的單位及個(gè)人。即調(diào)整的是非國有單位行賄行為，以及非國有單位或個(gè)人受賄行為。

何為刑法上的商業(yè)賄賂？最高人民法院、最高人民檢察院于于2008年頒布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》才提出刑法上的商業(yè)賄賂犯罪的具體范圍。“一、商業(yè)賄賂犯罪涉及刑法規(guī)定的以下八種罪名：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對(duì)非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對(duì)單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。”這八種罪名中，我們可以區(qū)分為兩類，一類是屬于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪下的非國家工作人員受賄罪和對(duì)非國家工作人員行賄罪，另一類是屬于刑法分則第八章貪污賄賂罪下的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪。從刑法條文，我們可以了解到，第一類商業(yè)賄賂犯罪，犯罪主體為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的（公司、企業(yè)或者其他單位的）工作人員（不包括國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員），以及為謀取不正當(dāng)利益，給予（公司、企業(yè)或其他單位的）工作人員或者外國公職人員、國際公共組織官員以財(cái)物的人員或單位。而第二類商業(yè)賄賂犯罪，其犯罪主體則為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的國家工作人員，以及索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體；還有為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的個(gè)人，以及向國家工作人員介紹賄賂的個(gè)人，為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。即非國有企業(yè)工作人員受賄、對(duì)非國有企業(yè)工作人員行賄，以及公職人員受賄、個(gè)人對(duì)公職人員行賄，個(gè)人及單位對(duì)國有性質(zhì)單位行賄、國有性質(zhì)單位受賄、國有性質(zhì)單位行賄和介紹賄賂。

通過上述的比較，我們可以看出，行政法上的商業(yè)賄賂與刑法上的商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵是不一樣的。這造成在實(shí)務(wù)中存在一些空白地帶，接下來，筆者將通過幾個(gè)案例對(duì)商業(yè)賄賂刑事立法的缺陷進(jìn)行闡述。

2 查處商業(yè)賄賂行為實(shí)務(wù)中遇到的問題

案例一：A公司為潤(rùn)滑油品生產(chǎn)商，B公司為汽車維修店，B公司向A公司購買潤(rùn)滑油品，雙方在《合作協(xié)議書》中約定，B公司向A公司購買潤(rùn)滑油品，A公司將作為“促銷用品”的汽保設(shè)備提供給B公司使用，該“促銷用品”的所有權(quán)歸A公司所有。協(xié)議合作期限為三年，三年內(nèi)，B公司若能完成一定的購貨量，則A公司將“促銷用品”的所有權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給B公司。若B公司無法完成一定購貨量，則B公司需全額支付“促銷用品”的價(jià)款以及三年的使用費(fèi)用。B公司與A公司簽訂合作協(xié)議后，開始從事A公司潤(rùn)滑油品的銷售業(yè)務(wù)，A公司將作為“促銷用品”的汽保設(shè)備提供給B公司使用，B公司按約定未支付該“促銷用品”的價(jià)款，且A公司、B公司均未就“促銷用品”的交付與使用入帳。到目前為止，協(xié)議簽定未達(dá)三年，B公司的購貨量也未達(dá)約定的數(shù)額。

對(duì)于上述案例中AB公司是否購成商業(yè)賄賂行為，有兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為不構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。其理由是：AB雙方在《合作協(xié)議書》中對(duì)“促銷用品”的使用和權(quán)屬進(jìn)行了明確約定，AB公司未將“促銷用品”計(jì)入財(cái)務(wù)賬，是因?yàn)楹贤形绰男型戤?，不屬于主觀故意不如實(shí)入賬。另，AB公司的行為，并未造成商品采購價(jià)和銷售價(jià)偏離市場(chǎng)價(jià)格，故促銷用品的給予并未導(dǎo)致當(dāng)事人采購成本和銷售價(jià)格的降低，未干擾其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，認(rèn)為AB公司行為不屬于商業(yè)賄賂。另一種意見認(rèn)為，AB公司的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。理由為：商業(yè)賄賂行為損害的客體是公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序。公平競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要內(nèi)容，它有利于實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)化，提高資源利用效率，是各個(gè)市場(chǎng)主體健康發(fā)展的重要秩序保障。在一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下，市場(chǎng)主體通過提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本，得到生存和發(fā)展；如果商業(yè)賄賂盛行，行賄、拉關(guān)系成為市場(chǎng)主體生存和發(fā)展的重要因素，經(jīng)營者不是通過降低成本，提高質(zhì)量參與競(jìng)爭(zhēng)，而是通過賄賂手段購買或者銷售商品，這必然違背了公平競(jìng)爭(zhēng)原則，嚴(yán)重?fù)p害優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)規(guī)律，妨礙社會(huì)資源的合理配置。在本案中，B公司收受A公司為爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，獲取優(yōu)于其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而提供的汽保設(shè)備（促銷用品）行為，扭曲了市場(chǎng)關(guān)系，背離了公平競(jìng)爭(zhēng)原則，損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

案例二：A公司為藥品生產(chǎn)企業(yè)，A公司在銷售藥品過程中，以“咨詢費(fèi)”、“產(chǎn)品推廣費(fèi)”，按銷售每一盒藥品多少錢的方式，給予交易對(duì)方公司一定數(shù)額的款項(xiàng)，該款項(xiàng)通過轉(zhuǎn)賬的方式給予交易對(duì)方公司，雙方均未就該款項(xiàng)入帳。A公司向其交易對(duì)方公司支付“咨詢費(fèi)”、“產(chǎn)品推廣費(fèi)”后，其交易對(duì)方公司實(shí)際上也未提供具體的咨詢或產(chǎn)品推廣服務(wù)。此案例構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的商業(yè)賄賂行為，但其是否構(gòu)成刑法上的商業(yè)賄賂犯罪？答案是否定的，本案中，A公司與B公司均為非國有公司，且該商業(yè)賄賂行為是以公司向公司的名義進(jìn)行，現(xiàn)行的刑法中無論是對(duì)單位行賄罪，還是單位受賄罪 ，均要求“單位”為國有性質(zhì)，且需為全資國有，因此本案中，若按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，AB公司的行為均不構(gòu)成刑法上的商業(yè)賄賂犯罪。

案例三：A公司為辦公工程施工公司，B公司為家具生產(chǎn)商，B公司在與A公司合作過程中，為促成交易，在簽定合作協(xié)議后，B公司給予A公司設(shè)計(jì)師李某和張某一定數(shù)額的“設(shè)計(jì)費(fèi)”，另外，因李某結(jié)婚，B公司另外給予李某一定數(shù)額的婚禮禮金。此案例中有爭(zhēng)議的點(diǎn)為B公司以公司名義給予設(shè)計(jì)師李某的婚禮禮金是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，計(jì)入商業(yè)賄賂數(shù)額，對(duì)此有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為B公司按照中國的風(fēng)俗習(xí)慣給予即將結(jié)婚的李某婚禮禮金，且該禮金的數(shù)額符合一般的慣例，不應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為B公司利用公司的資金，給予交易對(duì)方的工作人員婚禮禮金，是為了爭(zhēng)取更多的交易機(jī)會(huì)，該資金并非用于公司的經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。本案中若將該婚禮禮金計(jì)入商業(yè)賄賂數(shù)額，則達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。

上述三個(gè)案例共提出了三個(gè)問題，案例一的問題是認(rèn)定是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為是否應(yīng)考慮一個(gè)前提，即是否造成公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序的損害。案例二的問題是對(duì)于向非國有公司行賄，非國有公司受賄的行為是否應(yīng)列入刑法的調(diào)整。案例三的問題是對(duì)于公司基于我國的風(fēng)俗習(xí)慣，以公司名義給予交易對(duì)方工作人員的新年紅包、婚禮禮金等是否應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。

3 基于實(shí)務(wù)中遇到的問題，對(duì)完善現(xiàn)行刑法中查處商業(yè)賄賂犯罪制度提出意見建議

3.1 商業(yè)賄賂犯罪行為侵犯的客體應(yīng)為公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定“經(jīng)營者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為” 。可見，商業(yè)賄賂行為作為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，首先其侵犯的客體應(yīng)當(dāng)為公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序?，F(xiàn)行刑法將上述商業(yè)賄賂行為規(guī)定在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第三節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪，以及第八章貪污賄賂罪中，顯然不妥當(dāng)。且刑法條文中“為謀取不正當(dāng)利益”等的規(guī)定，限制了商業(yè)賄賂犯罪的打擊面。在一般的商事交易過程中，可能存在這樣一種情況，A公司給予B公司的采購人員一定數(shù)額的“好處費(fèi)”，但其并非為促成某一單的交易，其僅僅是為保持一種聯(lián)系。若前期的交易行為已完成很久，在查處當(dāng)時(shí)無法證明其給予好處費(fèi)的目的是為了促成某一單的交易，按照刑法條文中“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定，則很難認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪行為。但是，如何衡量商業(yè)賄賂行為對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序造成的損害是一個(gè)難題。如案例一所描述的案件，從案件當(dāng)時(shí)的情況，無法判斷是否對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序造成了實(shí)實(shí)在在的危害，這才產(chǎn)生了截然不同的兩種觀點(diǎn)。但我們可對(duì)案例一作一個(gè)簡(jiǎn)單的分析，如果我們是B公司， A公司和C公司同時(shí)向我們銷售潤(rùn)滑油品，A、C公司的產(chǎn)品在質(zhì)量和價(jià)格上都相同，但A公司比C公司多約定了一個(gè)“促銷用品”汽保設(shè)備的使用條款，作為B公司，選擇A公司作為合作伙伴的可能性更大，這就造成了A公司比B公司有了更大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而這個(gè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并非來源于其產(chǎn)品的質(zhì)量及價(jià)格的高低。因此，筆者認(rèn)為，A公司的行為造成了公平競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)秩序的損害。但這個(gè)損害只是一個(gè)假定的損害，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中可能沒有C公司的存在，A公司本身在行業(yè)中即為市場(chǎng)份額較高的公司 ，B公司非常想與A公司合作。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于是否造成對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)秩序的損害問題，不一定要實(shí)實(shí)在在造成了損害，只要造成損害的可能性存在，都應(yīng)當(dāng)對(duì)該商業(yè)賄賂行為進(jìn)行規(guī)制。為與行政法中的商業(yè)賄賂行為銜接，根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第三條“經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為”的規(guī)定，筆者認(rèn)為刑法中，商業(yè)賄賂的定義應(yīng)為：經(jīng)營者在經(jīng)營過程中，為取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。以及經(jīng)營者或經(jīng)營者的工作人員在經(jīng)營過程中，為幫助他人取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，收受對(duì)方財(cái)物或其他財(cái)產(chǎn)性利益的行為。

3.2 應(yīng)將商業(yè)賄賂罪作為一節(jié)規(guī)定于刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中

從前面的論述我們可以看到，商業(yè)賄賂行為既不同于一般的妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序行為，也不同于一般的貪污賄賂行為。將其在刑法中分散為八個(gè)罪名，分列在兩個(gè)章節(jié)中，不利于對(duì)商業(yè)賄賂行為的打擊。如案例二所述，其無法規(guī)范犯罪主體為非國有性質(zhì)的公司受賄的行為，也無法規(guī)范表現(xiàn)形式為對(duì)非國有性質(zhì)公司行賄的行為。在第一點(diǎn)中，筆者對(duì)商業(yè)賄賂行為作出了定義。因此，若在刑法中單列商業(yè)賄賂罪，筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定以下條款，規(guī)范以下行為：1、非國家工作人員受賄行為；2、對(duì)非國家工作人員行賄行為；3、非國有性質(zhì)企業(yè)受賄行為；4、對(duì)非國有性質(zhì)企業(yè)行賄罪；5、國家機(jī)關(guān)工作人員受賄罪；6國有性質(zhì)單位受賄罪；7、向國家機(jī)關(guān)工作人員行賄罪；8、對(duì)國有性質(zhì)單位行賄罪；9、介紹賄賂罪；10、國有性質(zhì)單位行賄罪。

3.3 基于我國的風(fēng)俗習(xí)慣，以公司名義給予交易對(duì)方公司工作人員的新年紅包、婚禮禮金應(yīng)納入商業(yè)賄賂犯罪調(diào)整范圍

筆者認(rèn)為，基于我國的風(fēng)俗習(xí)慣，以公司的工作人員個(gè)人的名義給予交易對(duì)方工作人員新年紅包、婚禮禮金，若該紅包及禮金數(shù)額在正常的習(xí)慣范圍內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為，但以公司名義給予交易對(duì)方公司工作人員新年紅包、婚禮禮金應(yīng)納入商業(yè)賄賂犯罪的調(diào)整范圍。因?yàn)樽鳛楣矩?cái)產(chǎn)，不應(yīng)用于非公司經(jīng)營，且若公司以其名義支出這筆費(fèi)用，這筆費(fèi)用是無法如實(shí)入帳的，這不符合公司管理的規(guī)范。若認(rèn)可以公司名義給予交易以方公司工作人員新年紅包、婚禮禮金等的行為，則可能造成公司打擦球的情況，不利于公平競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)秩序的形成與保護(hù)，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將上述行為納入商業(yè)賄賂犯罪調(diào)整范圍。

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作者簡(jiǎn)介

何品苗（1982-），女，廣東人，華南理工大學(xué)，法學(xué)研究生。