符秋

內(nèi)容摘要：涉眾型經(jīng)濟犯罪案件應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪主體，部分行為人可以存在間接故意的心態(tài)，應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟刑事政策的引導(dǎo)下，依據(jù)事實、法律準(zhǔn)確界定打擊范圍，對“團(tuán)隊計酬”式傳銷應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪，對“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。同時在處理時應(yīng)注意對投資人權(quán)益的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：涉眾型經(jīng)濟犯罪 受害人 實證分析

[案例一]2004年4月至2006年5月間，犯罪分子先后組建了億霖集團(tuán)及多家分公司，以合作托管造林為名，以億霖集團(tuán)為依托，各分公司作為銷售主體，分公司下設(shè)銷售部，各銷售部以層次設(shè)部長、銷售經(jīng)理、銷售主管、業(yè)務(wù)員四個等級。銷售分公司及下屬各銷售部采用招聘、社區(qū)宣傳、媒體廣告或親友間介紹等形式招聘員工、招攬客戶，由講師按統(tǒng)一口徑對應(yīng)聘人員或購林人進(jìn)行培訓(xùn)授課，承諾回購及高額回報，積極領(lǐng)導(dǎo)、組織、發(fā)展傳銷隊伍，開展傳銷活動，在北京等11個省市與2.2萬余名投資人簽訂林地購置合同，非法經(jīng)營額16.8億元。

[案例二]2002年12月至2005年初，犯罪分子為了獲取巨額經(jīng)營資金，以無風(fēng)險投資、委托經(jīng)營、定期支付固定高額回報及保證回購商鋪為名，同時向購買商鋪人隱瞞了北京碧溪家居廣場三層以下房產(chǎn)已被抵押的事實，通過實際控制的公司，將碧溪家居廣場進(jìn)行網(wǎng)格式測量，分成若干商鋪，非法吸收5000余名購買人的資金7.61億余元。

[案例三]2005年7月至2008年12月間，犯罪分子通過實際控制的北京蒙京華投資有限公司，采取簽訂《奶牛買賣合同》和《奶牛租賃合同》、承諾到期回購并以定期租金形式予以固定高額返利的手段，非法吸收2900余人的資金2.9億余元。

[案例四]2006年8月至2008年6月間，犯罪分子在北京先后成立了兩家“空殼”公司，在未經(jīng)中國證監(jiān)會等國家主管部門批準(zhǔn)的情況下，通過非法網(wǎng)絡(luò)平臺，采用集中交易的方式，擅自招攬客戶進(jìn)行所謂“倫敦金”等標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易，在交易中采取了保證金制度、每日無負(fù)債結(jié)算制度和雙向交易、對沖交易等交易機制，非法從事黃金期貨等交易行為，共發(fā)展客戶千余人，非法期貨交易金額共計人民幣771億余元。

[案例五]2005年4月至2006年9月間，犯罪分子未經(jīng)中國證監(jiān)委核準(zhǔn)，非法接受西安三家公司自然人股東的委托，在北京市、河北省向社會群眾公開銷售未上市原始股5000余萬股，非法經(jīng)營額1.7億余元。

[案例六]2007年7月至2009年12月間，犯罪分子為獲取非法利益，在不具備相應(yīng)的業(yè)務(wù)資格，并且未依法取得國家外匯管理局等行業(yè)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或者備案同意的情況下，先后以印尼富匯國際集團(tuán)有限公司北京代表處、北京盈富匯投資咨詢有限公司等名義，非法組織他人從事外匯保證金交易，交易金額共計美元868萬余元。

一、關(guān)于犯罪主體的界定問題

在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，犯罪分子多以公司名義進(jìn)行違法犯罪活動，進(jìn)入司法程序后，是以單位犯罪追究還是個人犯罪追究刑事責(zé)任，容易引發(fā)爭議。在司法實踐中，有觀點認(rèn)為，這類案件與常見的為了實施詐騙犯罪而專門設(shè)立公司的情況不同，如蒙京華奶牛案、億霖木業(yè)案，只是在經(jīng)營方式或是集資方式上違反了法律，具有特殊性。如蒙京華奶牛案雖然集資方式違法，但所集資金用于養(yǎng)殖奶牛、生產(chǎn)酸奶等合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬于非法集資行為和合法生產(chǎn)經(jīng)營行為并存，可不認(rèn)定為“為犯罪而成立”或“以實施犯罪為主要活動”，根據(jù)2001年最高人民法院（以下簡稱“最高法”）《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”，可認(rèn)定為單位犯罪。

我們認(rèn)為，在不區(qū)分案件具體事實的情況下，一概以單位犯罪認(rèn)定有失偏頗，而且在實踐中存在諸多障礙。一是在此類案件中，被告人往往控制多家公司來進(jìn)行犯罪活動，如果要認(rèn)定單位犯罪，必須要求將所有的單位進(jìn)行窮盡，并調(diào)取所有的賬目材料進(jìn)行審計，同時還需逐個縷清這些公司是否都涉嫌犯罪，這無疑將增加大量的訴訟成本，如蒙京華奶牛案中，被告人將推廣銷售、簽訂銷售合同、簽訂奶牛養(yǎng)殖回租合同、給投資客戶還本付息等分別由不同的數(shù)個公司分別進(jìn)行，其中有的負(fù)責(zé)集資款的控制管理，有的負(fù)責(zé)奶牛養(yǎng)殖，該案以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定的基礎(chǔ)就是將非法集資行為和合法生產(chǎn)行為分開，那么負(fù)責(zé)奶牛養(yǎng)殖的公司則無法作為犯罪單位進(jìn)行追訴，這些公司的財產(chǎn)通過什么方式進(jìn)行處置也將成為一個問題。二是如果以單位犯罪追究責(zé)任，單位行為往往負(fù)有有限責(zé)任，罰沒或追繳案款受到一定的限制，如認(rèn)定個人犯罪，則可以罰其所有，追其所能，使追贓最大化，損失最小化。三是政府有可能面臨群眾要求政府有關(guān)部門對這些經(jīng)營多年的公司承擔(dān)監(jiān)管缺位的責(zé)任，這無疑在強大的維穩(wěn)壓力上再雪上加霜。

目前主流的觀點和我們做法是，根據(jù)1999年最高法《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”，在此類犯罪中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)上述法律規(guī)定來進(jìn)行犯罪主體的界定。

二、“間接故意”理論與被告主觀心態(tài)的認(rèn)定

在詐騙案件中，非法占有的主觀故意一般認(rèn)為只能以直接故意構(gòu)成，但在辦理詐騙類涉眾案件中，由于案件的特點，和打擊犯罪的需要，有的司法機關(guān)嘗試運用間接故意理論來解決這類案件中主觀故意認(rèn)定的問題。在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，我們同樣存在著對犯罪分子主觀故意認(rèn)定的難題，以非法經(jīng)營罪為例，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的主觀故意只能是直接故意，而在司法實務(wù)中，我們也嘗試對此觀點進(jìn)行了一些修正。

根據(jù)行為人的意志因素，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。我國《刑法》分則關(guān)于罪名的規(guī)定中，一般都包括直接故意和間接故意。行為人具有直接故意的情況下，對于認(rèn)定犯罪沒有任何影響。而間接故意是故意犯罪的特殊表現(xiàn)形式，通常發(fā)生在行為人為實現(xiàn)某個意圖或目的，而放任另一犯罪結(jié)果發(fā)生的特定場合。[1]在以公司形式進(jìn)行的非法經(jīng)營類案件中，部分被告人通常辯解“我只是打工的，掙工資，沒有想到會犯罪”，我們在認(rèn)定該類人員刑事責(zé)任的時候，一旦證據(jù)顯示其在公司從事的行為是完成非法經(jīng)營活動不可或缺的行為時，他們在犯罪故意方面通常是一種間接故意，對于其行為的后果通常是一種放任的態(tài)度，即行為人明知其行為將使他人的巨額投資有可能產(chǎn)生無法回報的風(fēng)險時，為了達(dá)到個人“掙工資”的目的，對其行為可能造成的危害社會的結(jié)果采取了放任的態(tài)度。在司法認(rèn)定中，對于這類被告人通常認(rèn)定為從犯，以區(qū)別于主觀惡性程度嚴(yán)重的直接故意犯罪的行為人，而具有直接故意的行為人通常是非法經(jīng)營活動的實際組織、策劃、控制人。

三、寬嚴(yán)相濟刑事政策與犯罪打擊范圍

涉眾型經(jīng)濟犯罪案件的涉眾性不僅體現(xiàn)在被害人或投資人的人數(shù)眾多，還體現(xiàn)在涉案犯罪嫌疑人的眾多。在我院辦理的多起重特大涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，都以共同犯罪、團(tuán)伙犯罪形式出現(xiàn)，在實踐當(dāng)中又多以公司的名義進(jìn)行違法犯罪活動，組織嚴(yán)密，分工明確。案發(fā)后，偵查機關(guān)往往將涉案公司的人員一網(wǎng)打盡，但是如何區(qū)分這些人員的責(zé)任，是否都需要追究刑事責(zé)任，尤其是公司中的一些底層人員的責(zé)任問題，值得探究。

我們認(rèn)為，在辦理涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟刑事政策的引導(dǎo)下，依據(jù)事實、法律準(zhǔn)確界定打擊范圍。一是在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件辦理中，為確保案件辦理的最佳效果，就要貫徹好寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策。寬嚴(yán)相濟刑事司法政策，是黨中央在構(gòu)建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策，是目前我國的基本刑事政策，在辦理涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，就是為了最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，最大限度地化消極因素為積極因素，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供有力的司法保障。二是在涉案人員構(gòu)成非常復(fù)雜的涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，對追究責(zé)任人員的范圍，追究層級的確定需要綜合案件的事實、證據(jù)、行為人的主客觀要素來進(jìn)行綜合把握。一般認(rèn)為，在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，追究組織策劃者、積極參與者的刑事責(zé)任沒有爭議，而對于其他參與人，如果證據(jù)顯示其行為在共同犯罪中處于不可或缺的部分，對共同犯罪行為的完成起到重要的作用，主觀上也具有對集體行為社會危害性的明知，也應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。如億霖木業(yè)案中，由于打擊的是其傳銷行為，而直接與傳銷行為聯(lián)系最緊密的就是銷售人員，因此，在確定被追究刑事責(zé)任的人員范圍上除了組織策劃者之外，在橫向上以從事銷售為范圍界限，縱向上以銷售部門的部長為層級界限，但在上述兩類人員之外的講師也被認(rèn)定為起到重要作用的共犯，講師在本案中既不屬于組織策劃者，也不是銷售人員，但我們認(rèn)為，在傳銷案件中，講師的作用非同小可，其夸大、虛假的宣傳所起到的推波助瀾作用，極大地助長了傳銷行為的蔓延，這類人員當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任。

四、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與非法經(jīng)營罪的關(guān)系

在《刑法修正案七》出臺之前，我國司法機關(guān)對傳銷行為的打擊是以2001年4月10日最高法《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》為依據(jù)，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。據(jù)此，在近8年間，我國司法機關(guān)查處的傳銷行為均以非法經(jīng)營罪論處。但用非法經(jīng)營罪規(guī)制傳銷行為受到了很多學(xué)者的質(zhì)疑和批評。2009年2月開始實施的《刑法修正案七》規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。由此引發(fā)了學(xué)界和司法實務(wù)界對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪在規(guī)制非法傳銷行為中是什么關(guān)系，最高法的批復(fù)是否失效等問題進(jìn)行很多探討。主要有以下三種觀點：

一是想象競合說，主張兩個罪名是想象競合關(guān)系，最高法的《批復(fù)》并未失效。對于傳銷活動的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者如果既符合非法經(jīng)營罪，也符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，應(yīng)根據(jù)一行為一刑罰，想象競合犯擇一重罪處，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪論處。[2]二是部分法條競合說，主張兩個罪名是部分法條競合關(guān)系，認(rèn)為在規(guī)制“團(tuán)隊計酬”式傳銷活動中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與非法經(jīng)營罪構(gòu)成了特殊法條和一般法條的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪追究刑事責(zé)任。[3]三是“雙軌制”說，認(rèn)為在《刑法修正案七》出臺后，刑法對傳銷的規(guī)制已由單軌制轉(zhuǎn)為雙軌制，對“團(tuán)隊計酬”式傳銷仍定性為非法經(jīng)營罪，對“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。[4]

在界定上述兩個罪名的關(guān)系前，有必要先了解什么是傳銷行為，以及最高法《批復(fù)》和《刑法修正案七》所規(guī)制的傳銷行為有何不同。最高法《批復(fù)》對于傳銷的界定采用的是空白罪狀，即需要引用行政法規(guī)對于傳銷行為的界定，根據(jù)2005年國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》的規(guī)定，傳銷行為有三種方式，即“拉人頭”式傳銷、“收取入門費”式傳銷、“團(tuán)隊計酬”式傳銷，只要符合上述方式之一，即可構(gòu)成傳銷。而《刑法修正案七》組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪對于傳銷的界定采用的是敘明罪狀，規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接已發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，可見，《刑法修正案七》對于規(guī)制的傳銷行為只有兩種，即“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷，而且從法條表述上看，需要同時具備兩種傳銷形式的特征。

在考慮組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪和非法經(jīng)營罪的關(guān)系上，我們認(rèn)為，采用“雙軌制”說會更加適合我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟狀況和司法環(huán)境。因為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所規(guī)制的傳銷行為并未完全涵蓋《禁止傳銷條例》中的三種方式，如果機械地認(rèn)為《刑法修正案七》規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，最高法《批復(fù)》就自動失效，顯然對打擊傳銷是很不利的?！袄祟^”式傳銷和“收取入門費”式傳銷屬于“金字塔銷售”，其本質(zhì)上是不以提供商品和服務(wù)為目的，具有欺騙的性質(zhì)，是歷年來各國打擊的重點，而且《刑法修正案七》在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪狀表述中也規(guī)定了“騙取財物”為其行為特征，并將該罪名置于第224條合同詐騙罪之下，作為該條之一，因此，對于這兩種形式的傳銷，應(yīng)當(dāng)按照組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪進(jìn)行認(rèn)定。而“團(tuán)隊計酬”式傳銷是一種多層次直銷，其本質(zhì)與金字塔式銷售不同，就其本身還是具有經(jīng)營的實質(zhì)，但就我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展情況、群眾的投資心理成熟度和經(jīng)營者的道德水平、誠信程度，完全將團(tuán)隊計酬式傳銷排除在刑法規(guī)制范圍之外，容易被不法商人鉆法律空子，其可以為了規(guī)避法律，大肆發(fā)展“團(tuán)隊計酬”式的傳銷模式，從而將對我國的市場經(jīng)濟秩序造成嚴(yán)重的破壞。因此，對于“團(tuán)隊計酬”式傳銷，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高法《批復(fù)》的規(guī)定，按照非法經(jīng)營罪予以論處。

五、“被害人”身份認(rèn)定與權(quán)益保護(hù)

在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，利益受損人最為關(guān)心的就是財產(chǎn)損失能否得到有效彌補，利益受損也是導(dǎo)致這類案件纏訪纏訴現(xiàn)象多發(fā)的一個最主要的原因。而同樣是利益受損人，在詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件和非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，法律對其訴訟地位和賦予權(quán)利的規(guī)定卻大不相同。在司法實務(wù)中，正是這種區(qū)別造成了辦理非詐騙類涉眾經(jīng)濟犯罪案件的困難，在某些案件中，也成為導(dǎo)致涉檢上訪的緣由。

在傳統(tǒng)詐騙類案件中，案件當(dāng)事人一般為犯罪嫌疑人（被告人）、被害人，在這類案件中因為犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行為而受到財產(chǎn)損失的群眾，可以被害人的身份出現(xiàn)在刑事案件中，被害人在此類案件中可以通過行使法律所賦予的權(quán)利維護(hù)自身的合法權(quán)益，尤為被當(dāng)事人關(guān)心的財產(chǎn)損失的彌補問題，在刑事訴訟中，均可通過法院的判決得到“追繳或退賠”的刑事確認(rèn)，甚至在“經(jīng)過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”?？梢哉f被害人的財產(chǎn)損失問題得到了全方位的關(guān)注。

而在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，以非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪為例，這兩類案件的投資人在刑事訴訟中的地位如何，實踐中的作法不一。以本文研究的六起典型案例為例，同樣認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的案件，中盛怡和案在刑事判決中肯定了投資人的“被害人”地位，而億霖木業(yè)案、黃金期貨案中的投資人未被確認(rèn)為被害人;同樣認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪的案件，碧溪廣場案肯定了投資人的“被害人”地位，而蒙京華案中的投資人未被確認(rèn)為被害人。

我們認(rèn)為，在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，雖然不存在刑法意義上的被害人，但是在這類案件越發(fā)成為涉眾型經(jīng)濟犯罪案件主流的今天，我們不能忽視對這類案件中投資人權(quán)益的保護(hù)。在現(xiàn)行法律規(guī)定之下，這類人員不具有被害人的身份，不能享有附帶民事訴訟等諸多權(quán)利，但在現(xiàn)有法律框架下，對這類人員合法權(quán)益的保護(hù)并不違背法律規(guī)定之意，同時還有著維護(hù)社會和諧穩(wěn)定之重要現(xiàn)實意義。一是在司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)肯定投資人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。公民的合法權(quán)益因為遭受犯罪行為的侵害而受到損失的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，雖然投資人有自身存在的過錯，但我們不能以投資風(fēng)險應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)為由質(zhì)疑對其權(quán)利的保護(hù)，政府在引導(dǎo)市場、監(jiān)管方面存在的疏漏也在一定程度上為這些違法犯罪提供了可乘之機，因此，司法機關(guān)在辦理此類案件中應(yīng)當(dāng)加強對投資人合法權(quán)益的保護(hù)。二是投資人的利益訴求渠道應(yīng)當(dāng)暢通。在刑事訴訟的任何階段，投資人的合理訴求應(yīng)當(dāng)受到重視，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)給其提供相應(yīng)的渠道表達(dá)訴求，并應(yīng)主動聽取其對案件的處理意見，耐心解答所提出的問題，提高釋法說理的群眾工作能力，從而爭取他們對司法機關(guān)打擊此類犯罪活動的支持。三是投資人因為犯罪行為所遭受的經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a償。公民因為犯罪行為所遭受的損失應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，不具有法律意義“被害人”身份的投資人的利益損失也應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的賠償。司法實踐中，部分案件雖然未在判決中確認(rèn)投資人為被害人的地位，但在實際處理上，是將所扣押的贓款按比例退賠給投資人，如上述六起案件中的億霖木業(yè)案、蒙京華奶牛案的判決書中對于扣押款物的處理都選取了“依法處理”的詞句，而實際上是發(fā)還給投資的受損人。

注釋：

[1]曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第106頁。

[2]張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，載《政治與法律》2009年第9期。

[3]趙秉志：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第78-79頁。

[4]潘星丞：《傳銷犯罪的法律適用》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。