張云河 戴慶華

摘要：食品作為特殊商品的信息不對稱現(xiàn)象容易導致逆向選擇與道德風險，并導致市場萎縮與效率損失；消費者事前受制于產品專業(yè)知識和信息搜尋成本不能有效獲取食品安全的準確信息，而消費者事后維權的成果往往具有外溢性，“搭便車”成為絕大多數(shù)消費者的理性選擇。是故，食品安全的管制屬一種公共產品。鑒于此，食品安全管理的進路有三：立法進路在于通過產權界定促進外部性內部化和交易成本最小化；行政進路在于通過機制完善提高監(jiān)管收益；司法進路在于通過建立和完善代表人訴訟與公益訴訟降低司法成本促進公共利益。

關鍵詞：公共產品；外部性內部化；公益訴訟；進路選擇

就世界范圍來看，近年來食品安全問題因食品安全事件而日益凸現(xiàn)，毫無疑問，食品安全問題已成為一個世界性課題。我國接連發(fā)生的、波及面廣的、影響惡劣的食品安全事件，如阜陽奶粉事件、蘇丹紅事件、三鹿事件、地溝油事件以及上海“福喜”問題食品、雙氧水泡出的鳳爪與“廣琪”過期原料案等，都一再昭示我們當下我國的食品安全管理已經出現(xiàn)了嚴重危機。“民以食為天，食以安為先”，食品安全問題為一個公共管理問題，更是公共產品問題，構建十八屆三中全會提出的適合我國國情的最嚴格的覆蓋全過程的食品安全管理體系成為當下我國面臨的重要而緊迫的任務。

一、 食品安全管理的公共產品屬性闡釋

1. 信息不對稱造成逆向選擇或道德風險。食品是一種具有高度信息不對稱性的特殊商品，在食品的生產加工、運輸銷售過程中，濫用添加劑、造假替用、運輸污染以及以次充好的情形十分普遍，但個中具體信息卻不為消費者遍知、詳知。1970年，美國學者尼爾遜（Nelson）等以消費者對商品的了解程度為依據(jù)將所有商品劃分為搜尋品（Search products）、經驗品（Experience products）和信用品（Credit products）三大類。搜尋品、經驗品、信用品之典型特征在食品這一特殊商品上得到集聚式地體現(xiàn)和印證，客觀而言，食品之三重特征出現(xiàn)信息不對稱的可能性和比例大小并非均衡，重在食品外觀的搜尋品特征，出現(xiàn)信息不對稱的可能性較小，對此，可主要依靠市場進行調節(jié)，政府的發(fā)揮作用的空間更多的體現(xiàn)在對食品宣傳廣告、商標標識等進行監(jiān)管；而食品的經驗品特征、尤其是信用品特征則存在著較為嚴重的信息不對稱亂象，最容易導致逆向選擇與道德風險， 可能損害其他經營者和消費者的合法權益、擾亂社會經濟秩序。

2. 消費者信息搜尋與自發(fā)維權的不足。工業(yè)化大生產社會背景下的消費者弱勢地位不容置疑。人人皆為消費者，消費者是“裝在一個口袋里各自為政的白薯”，消費者的分散化、利益的多元化以及商品的多樣化、復雜化無疑又加劇了消費者的分散性弱勢。由于消費者受自身能力、資本、信息等諸多無法克服的條件限制，即使在使用食品后，也無法對食品的信用品特征做出準確和全面的判斷，具有強勢地位的生產者和銷售者，壟斷了格式合同的制定和提供以及產品單方面的介紹和宣傳，市場調節(jié)在食品作為信用品出現(xiàn)的信息不對稱性前顯得心有余而力不足，在此情形下，政府采取一定的管制措施是完全必要和適時的，當然，此需以提高管理效率和實現(xiàn)社會公共利益的終極目的為重要基礎。就消費者消費問題食品的事后維權來說，同樣存在供給不足的問題，雖然消費者作為問題食品的最大受害者，理論上有足夠的動力起訴問題企業(yè)或者采取其他方式維護自身權益，但消費者選擇是否維權或者選擇何種方式維權卻是成本收益分析之結果，如果預期就會敗訴，消費者斷然不會選擇起訴。因此，非正規(guī)企業(yè)對消費者“不會起訴”、“起訴不起”等可能情形早已形成了理性預期。正因為高昂的訴訟成本，因而訴訟中就存在逆向選擇。在諸多的食品安全事故中，食品企業(yè)預期到分散的個體消費者不愿意或者無力起訴，因而基于道德風險和機會主義的食品安全問題隨之大量出現(xiàn)。此外，由于產品問題訴訟的結果往往具有外溢性，即使是沒有直接參與的消費者也會在法定期限內移植先前的法院判決，因此干脆坐而等待、準備“搭便車”就成為大多數(shù)消費者理性的選擇。

3. 食品安全的監(jiān)管具有公共產品性質。根據(jù)公共經濟學理論，公共產品（Public good）是具有非競爭性和非排他性的物品，就食品安全而言，其公共產品之屬性可從以下兩個方面進行考察：首先，一個產品的原料在一個國家生產后可能要銷售到世界各地，全球食品供應鏈環(huán)節(jié)的復雜化使得食品安全不僅關涉一國某一消費者個體的身體健康、生命安全，更關涉世界范圍內其他國家國民的身體健康和生命安全，源自德國和西班牙的病毒感染黃瓜事件早已蔓延至歐洲其他國家，臺灣的塑化劑毒飲料風暴早已超越了島嶼邊界以及早年的瘋牛癥引起的全球性恐慌。其次，食品安全信息本身亦是公共產品。恰恰由于食品安全信息的公共產品屬性，致使在不受規(guī)制的市場中，有關食品安全的信息總是出現(xiàn)問題，是故，政府需要協(xié)力促使企業(yè)提供且規(guī)范提供“信息服務”。正是由于食品安全具有公共產品性質，而市場配置在公共產品的供給上又力不能逮，保障食品安全的政府職能就得以凸現(xiàn)，政府食品安全管理并不具有排他性、競爭性，完全惠及所有合法的食品生產企業(yè)、銷售企業(yè)以及全體消費者。就政府監(jiān)管食品安全的職能來說，主要可通過立法、行政、司法三條進路加以實現(xiàn)。

二、 立法進路：通過界定產權促進外部性內部化與交易成本最小化

1. 規(guī)范的科斯定理、規(guī)范的霍布斯定理與漢德法則。如前文所述，由于食品生產、運輸以及銷售中存在的信息不對稱性容易造成逆向選擇或道德風險，并最終導致100-1=0效應。法律是調整行為的，其通過降低市場交易費用之行為來達到優(yōu)化資源配置的目的。法律的作用之一在于促使產權關系明晰化，規(guī)范市場交易主體間關系，最大程度地降低信息獲取成本，從而降低市場運行所需要的交易費用，繼而促進市場交易最終達成，即規(guī)范的科斯定理。法律的作用之二體現(xiàn)為市場交易費用畸高從而導致市場主體間不愿也不能達成交易之時，將物之產權分配給評價最高的一方主體，從而不再有在不同主體間交換之必要，繼而免除交易成本，即規(guī)范的霍布斯定理。美國法官倫德·漢德確立的漢德法則，被稱為“責任經濟學理論特征的恰當?shù)暮喡员硎觥?，為食品安全事件所產生的侵權責任歸屬問題之解決提供了參考依據(jù)。對于食品安全的侵權責任來說，消費者的預防成本是不消費，這個顯然不可能；或者是對每一次消費的食品都進行信息識別甚至鑒定，這種做法所費成本是巨大的，這顯然也不可能。

2. 立法與外部性內部化。食品安全問題背后反映的是對人們身體健康與生命安全、企業(yè)效益與社會秩序等方面的危害。外部性包括正外部性和負外部性兩個方面，正外部性在于生產、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)給消費者或生產、銷售不安全食品的非正規(guī)企業(yè)帶來“正外部性”，而生產、銷售不安全食品的非正規(guī)企業(yè)給消費者或生產、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)帶來的“負外部性”卻最應引起人們的關注。對消費者而言，食品安全的負外部性在于不僅影響消費者對食品正常食用，還可能損害消費者身體健康損害，銷蝕“消費者信任”；對生產、銷售安全食品的正規(guī)企業(yè)而言，如“城門失火，殃及池魚”那般，受消費者“用腳投票”行為和心理上的懷疑、不信任、恐慌的影響。解決“負外部性”問題，單純依憑市場之力量是遠遠不夠的，必須依靠政府管理，必須求助于政府這只“看得見”的手。食品生產、銷售中的外部性造成的市場失靈是實行政府食品安全監(jiān)管和規(guī)制的必要條件，促使外部性內在化，立法是前提條件。政府立法涉及食品安全的民事賠償制度責任、行政賠償責任和刑事責任三個方面。1995年頒布實施的《食品衛(wèi)生法》第四十八條就食品安全的民事賠償制度責任僅做了概述性規(guī)定，2009年實施的《食品安全法》雖在幾經博弈后最終確立“損一罰十”的賠償原則，但仍未走出僅以商品的價格和服務的費用作為懲罰性賠償?shù)馁r償基數(shù)的窠臼。新修訂的已于2015年10月1日施行的《食品安全法》完善了懲罰性賠償制度，消費者受到損害的，可要求生產者或者經營者支付價款10倍或者損失3倍的賠償金。同時，強化了民事連帶責任。食品安全的行政賠償責任在《食品衛(wèi)生法》第三十九條、四十一條中有所規(guī)定，在新修訂的《食品安全法》中第第一百二十二條至一百四十八條中就"未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的"等諸多情形做了詳細的規(guī)定。食品安全的刑事責任在新修訂的《食品安全法》第一百四十九中做了概括性的規(guī)定，該法第一百二十三條十分強調“刑事責任優(yōu)先”原則，《刑法》第一百四十三條、一百四十四條以及第一百四十一條都對食品安全的刑事責任做了詳細的規(guī)定。

三、 行政進路：行政監(jiān)管管理部門的協(xié)同管理與效率訴求

當下，我國食品安全行政監(jiān)管機制的現(xiàn)行模式為多部門聯(lián)合監(jiān)管模式，即“一元單向分段機制”，“一元”在于政府為絕對主體，“單向”在于“自上而下”的一維走向，而“分段”在于“多頭”管理，雖然，2013年“大部制”改革后，食品藥品監(jiān)督管理局“統(tǒng)一和協(xié)調”食品安全管理的工作，但“統(tǒng)一”和“協(xié)調”僅表現(xiàn)為“牽頭”，其并無實質的責任追究權力，一旦問題出現(xiàn)，就很難解決。在實務中，由于利益不同，各部門權限邊界不清、職責不明，極易造成“九龍治水”式的多頭混治。阜陽奶粉事件為該種“混治亂局”提供了極好的注腳。

從經濟學的角度考察食品安全監(jiān)管，重點在于解決如下問題。一者，食品安全監(jiān)管眾多不同的政府部門間天然存在著利益上的沖突和爭奪，各政府監(jiān)管部門為了各自部門利益的最大化而“自顧自地”制定有利于本部門的食品安全標準，導致標準交叉、重疊乃至異化，繼而造成監(jiān)管困難。據(jù)資料顯示，“我國有食品相關國家標準約1 900余項，行業(yè)標準約2 900余項”。二者，我國食品安全的監(jiān)督管理各政府部門實行的是橫向分段管理，分段監(jiān)管中的任何一環(huán)出現(xiàn)紕漏，均會傳導至整個行業(yè)中的其他分段管理效果，從而使其它監(jiān)管環(huán)節(jié)的工作無效化，如“短板效應”那樣；三者，分段管理的另一個后果是同一批次的食品經由不同機關的重復檢查，成本損耗嚴重，監(jiān)管機構的分散，使得食品安全監(jiān)管成本大為提高，更為嚴重的是問題真正出現(xiàn)后卻無法準確確定是哪一個環(huán)節(jié)或者哪一個部門出了紕漏。為解決問題，我們需眼觀四路、耳聽八方。美國、歐盟等世界經濟發(fā)達國家或經濟體都有各具特色的食品安全監(jiān)管模式。美國食品安全多部門監(jiān)管模式，根源于三權分立原則的國家傳統(tǒng)，總統(tǒng)食品安全顧問委員會負責綜合協(xié)調，衛(wèi)生部、農業(yè)部、環(huán)境署等多個部門具體監(jiān)管，同時又分為聯(lián)邦、州和地區(qū)三級相對獨立且協(xié)力通力的食品安全監(jiān)管網；歐盟食品安全組織管理體系由歐盟食品安全管理局（EFSA）和食品與獸醫(yī)辦公室（FVO）構成，歐盟將食品安全監(jiān)管工作集中到一個或幾個部門，以強化協(xié)調，提高監(jiān)管效率。分析借鑒美國、歐盟食品安全監(jiān)管之成功經驗，建立或明確一個專門的權威統(tǒng)一的國家食品安全管理局，如食品藥品監(jiān)督管理部門負責食品生產經營的全程監(jiān)管，綜合協(xié)調我國整個食品安全監(jiān)管工作，消弭權力分散、職責不清帶來的負面效應，增強責任意識，整合資源，合并同類項，協(xié)調行動，對食品全過程的安全性問題進行監(jiān)督、檢查、管理、執(zhí)法，職能無縫銜接，提高食品安全管理的工作力度與效率。

四、 司法進路：通過代表人訴訟與公益訴訟促進公共利益

1. 完善代表人訴訟制度。雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》及相關司法解釋確立了訴訟代表人法律制度，但從司法運行具體實踐角度考量，該制度并未產生立法預期理想效果，訴訟代表人制度可謂備受冷落乃至形同虛設。其原因有兩點，其一為制度設計不盡合理，當事人適格限制群體訴訟的提起，權利登記程序阻礙當事人的加入，訴訟代表人權限受到限制；其二為相關配套程序空白，缺失推選代表人的程序，判決裁定擴張性的程序問題。完善訴訟代表人機制的政策建議在于：一者，承認默認授權代表人訴訟。在美國，集團訴訟的成員向法院明確提出退出集團是訴訟代表人喪失代表權的唯一要件，換言之，只要集團訴訟成員未聲明退出，訴訟代表人即默認獲得代表權。在我國，對于代表人訴訟，無論人數(shù)是確定的還是人數(shù)不確定的，代表人的產生必須獲取被代表人的明確授權，此舉雖在形式上符合理論需要卻帶來訴訟效率、訴訟經濟目標落空等不良后果。鑒于此，借鑒美國經驗，采取默認授權方式以增強代表人訴訟解決糾紛的功能顯得尤其必要；二者，完善權利登記程序。在美國，當消費者人數(shù)不確定且每個消費者擁有同一事實或法律關系的群體消費侵權事件發(fā)生時，美國將群體中的一個或幾個消費者提起的訴訟視為群體訴訟，判決效力擴及至全體消費者成員。在我國，如果有關權利人因各種原因未進行登記或錯過登記時間，其權益即得不到及時有效的保護，違法者并未支付大于其違法所得的賠償，并未受到應有的懲罰。鑒于此，有必要明確在人數(shù)不確定的情況下的純粹不作為之訴只需要公告即可，以及明確不作為之訴的代表人只要所代表的權利人不提出反對質疑即視為適當。

2. 積極推進公益訴訟制度。公益訴訟的理論基礎“公共信托”理論源起于羅馬法，公益訴訟有利于彌補市場失靈和政府失靈。外在效應獨立于市場機制之外，鑒于此，外在效應的弱化和消除需借助于市場機制之外的力量予以校正和彌補。從問題食品的政府失靈來看，由于政府機關的交叉重疊的管理機制，可能導致監(jiān)管環(huán)節(jié)的脫節(jié)，此外，即便是最嚴格的食品管理也不可能對所有企業(yè)的所有批次的所有產品進行檢驗，抽查為首選做法，是故漏洞存在是客觀存在。此外，部分貪腐官員基于一己私利抑或部門利益，完全可能被被監(jiān)管者俘虜。公共選擇理論認為行使經濟選擇權的政府官員決非“經濟閹人”，官僚的效用函數(shù)主要包括權力和地位、薪金和福利、工作條件和保障、機構職員的規(guī)模和部門預算的規(guī)模、公共聲譽等要素，官僚效用函數(shù)這諸多要素的實現(xiàn)與社會福利目標實現(xiàn)博弈時，后者實現(xiàn)的位次就立刻下降了，就顯得不那么重要了。就對生產問題食品的非正規(guī)企業(yè)來說，有兩條提起公益訴訟的路徑，其一是社會團體提起的團體公益訴訟。食品安全擁有最廣泛的利益相關者，建立最緊密的命運共同體，賦予食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會等特定社會中間層組織公益訴訟原告資格，“訴訟信托”的理論為其提供了十足的理論依據(jù)。2012 年我國新修訂的《民事訴訟法》第五十五條以及2014年新實施的《消費者權益保護法》第四十七條的規(guī)定打破了我國沒有團體訴訟的藩籬，開啟了團體訴訟制度的先河，拓寬了消費者的救濟途徑，提升了消費者制衡非正規(guī)企業(yè)生產不合格食品的力量。其二是檢察機關提起的機關公益訴訟。檢察機關對國家利益和社會公共利益具有監(jiān)管和保障之責，其基于訴訟擔當理論獲得的公益訴權是眾多檢察職能中的一種，是檢察機關發(fā)揮法律監(jiān)督的必要構成要素。雖然監(jiān)察機關提起民事訴訟具有諸多理論上的缺陷，但從其彌補社會公共利益保護，特別是對關系人民群眾身體健康、生命安全的食品安全公共利益保護具有重大的現(xiàn)實意義，其以國家機關特有身份與生產、銷售不安全產品的被訴非正規(guī)企業(yè)進行抗衡的過程，既是其履行職責的過程，又是人民主權原則最明顯的體現(xiàn)。同時，當訴訟權利人缺位或無合適訴訟權利人的情況下，國家檢察機關便可以彌補空缺，提起公益訴訟，確保整個訴訟順利進行。檢察機關提起公益訴訟的方式包括對問題食品企業(yè)的犯罪行為提起國家公訴，受害的消費者則通過刑事附帶民事訴訟的方式獲得賠償；對負有直接責任的國家機關工作人員，如果構成犯罪的，則追究其刑事責任。

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作者簡介：戴慶華（1962-），男，漢族，江蘇省揚中市人，管理學博士，無錫商業(yè)職業(yè)技術學院黨委書記、教授、碩士生導師，研究方向為企業(yè)戰(zhàn)略管理、技術創(chuàng)新；張云河（1977-）（通訊作者），男，漢族，江蘇省沛縣人，無錫商業(yè)職業(yè)技術學院講師，研究方向為管理學、勞動關系管理。

收稿日期：2015-10-14。