作者簡介：陳菁菁（1982-），女，漢族，湖南株洲人，湘潭大學法學院2012級勞動法專業(yè)在職研究生，博思格建筑鋼結構廣州有限公司。

摘要：我國《勞動合同法》采用的限制性違約金制度在市場經濟高速發(fā)展，勞動者流動頻繁的今天，客觀上造成了用人單位人力資源流失和經濟損失。為平衡用人單位和勞動者利益的平衡，在勞動合同領域采用任意性違約金制度成為必要。合理設計任意性違約金制度的使用條件、范圍，使違約金制度成為勞動者和用人單位利益平衡的新杠桿。

關鍵詞：勞動者；違約金責任；制度完善

一、我國勞動者的違約金責任立法現(xiàn)狀

勞動者的違約金責任，即在勞動合同中，由雙方當人約定的，勞動者因違反勞動合同義務而應當向用人單位支付一定數(shù)額的金錢。各國在勞動合同領域的違約金的適用上有三種模式：任意性違約金制度、限制性違約金制度和禁止性違約金責任。我國勞動者的違約金制度采用了限制違約金的立法模式，即允許勞動合同當事人之間可以約定違約金責任，但是對勞動者違約金做出了限定。對勞動者違約金的限制體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，適用條件的限定?！秳趧雍贤ā芬?guī)定雙方可以約定違約金，但對于勞動者的違約金責任只能在兩類情形下可以適用，即“違反約定的服務期限”的情形和“違反競業(yè)禁止”的情形。除此之外用人單位不得主張勞動者承擔違約金。

第二，適用主體的限定。為了防止用人單位任意擴大違約金簽訂的對象，競業(yè)限制條款中的主體被限定在知悉“用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”

第三，勞動者違約金性質的限定?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！眲趧诱咭蜻`反“服務期限”而承擔的違約金數(shù)額以補償用人單位的實際損失為限。因此，勞動者的違約金的懲罰性特征被嚴格限制，突出了違約金的補償功能。

二、我國勞動者的違約金責任制度不足

我國《勞動合同法》采用限制性違約金制度在立法上維護勞動者的合法權益，體現(xiàn)了社會價值的追求。但是隨著社會經濟的發(fā)展，我國勞動者違約金的限制立法模式給經濟社會造成了巨大的影響，具體來說，即缺乏任意性違約金約束的勞動關系給用人單位造成利益損失的泥潭中。

（一）勞動者流動加快，用人單位人力資源受損

我國勞動合同采用限制性違約金是在一定社會背景下的選擇。在我國勞動法頒布實施時，盡管大量的勞動力從土地中解放出來，但是全社會的身份觀念仍然十分濃厚，勞動者一旦與用人單位簽訂勞動合同，雙方的權利義務不平等?！肮椭鞯姆峙膳c指揮權以及勞工處于被雇主掌控的地位”，并且勞動條件和勞動環(huán)境由用人單位提供，勞動者沒有選擇的權利。因此，在這種社會環(huán)境下，限制用人單位的權利成為了必要。但是隨著市場經濟的不斷繁榮，勞動關系從“身份”向“契約”轉變，勞動者“跳槽”現(xiàn)象普遍出現(xiàn)，由于法律在勞動者流動方面沒有必要的立法限制，勞動者流動成本很低，隨意性很強。相反，我國勞動法律規(guī)范對于用人單位辭退或者與勞動者解除勞動合同規(guī)定的法律義務較多，用人單位往往考慮到成本原因對單方面違約相對比較謹慎。這樣原本不需要違約金約束就能達到穩(wěn)定平衡的勞動關系，隨著社會的變遷利益關系發(fā)生了失衡，因此，用人單位往往因為勞動者的離職而遭受經濟損失。

（二）違約成本低，無法有效約束勞動者

我國民法通則規(guī)定了十種民事責任形式，合同法也明確了違約者的承擔方式，如繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等。但是在勞動合同法中，基于合同內容的特殊性——即提供勞務，一方違約承擔的民事責任僅限于幾乎僅限于賠償損失和支付違約金。首先，勞動合同不存在物權請求類的責任形式，因為勞動合同不存在物權請求權的標的物；其次，勞動合同排除繼續(xù)履行的責任形式，因為“這直接與勞動法保護的勞動自由權產生沖突”。再次，勞動合同排除了定金責任，因為各國立法都禁止用人單位以任何理由扣押勞動者的證件、工資等行為。所以，勞動合同違約金責任的范圍本身十分狹窄，而我國限制性的違約金責任在功能上與損害賠償責任形式一樣，只能彌補用人單位為勞動者的發(fā)展而實際支出的費用，對于因勞動者離職而造成其他方面的損失無法追究勞動者的相關責任以彌補損失。

三、勞動者的任意性違約金制度的構建

（一）勞動者的違約金的成立條件

1.以存在勞動關系為基礎。勞動者違約金條款是勞動合同當事人為了擔保勞動合同的履行而設立的，其在本質上具有擔保屬性。因此違約金責任條款應當以勞動者與用人單位之間存在勞動關系為前提。

2.勞動者存在違約行為。在勞動合同中，勞動者違約最為主要的表現(xiàn)形式即在合同期限內勞動者單方面解除勞動合同。這點應當排除《勞動合同法》第三十七條規(guī)定的情形：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”因為在本質上，這種預告解除權是勞動者的一項法定權利，并且這種解除權給與了用人單位一定時間的緩沖，不會對用人單位造成實質的損害。因此勞動者按照《勞動合同法》第三十七條規(guī)定的程序解除勞動合同的不構成違約。

（二）任意性違約金的適用標準

勞動者的任意違約金的適用標準，即勞動者因違約應當向用人單位支付違約金的數(shù)額。盡管勞動者的任意性違約金責任突出當事人的意思自治，但是這一自由并不是絕對的，仍需要遵守社會一般的正義觀念。正如有學者認為“當事人可以在合同中約定違約金，這是當事人的權利，然而如果約定的違約金數(shù)額過高，又不允許公權力干預的，則有可能造成違約方的不公正待遇，也可能促成合同當事人故意促使對方違約而獲得不正當利益，從而違背誠實信用原則?！惫珯嗔m當介入違約金的調準是允許的，這不是對契約自由原則的否定，恰恰相反，這是為了維護正當?shù)钠跫s自由。在我國合同法中，無論約定的違約金過高或者過低，當事人都可以請求人民法院或仲裁機構予以調整。違約金調整機制突出對雙方當事人利益的平衡。因此勞動者的違約金制度可以借鑒合同法中的違約金調整機制。

（三）勞動者的免責事由

如果勞動者出現(xiàn)形式上的違約，但具有以下情形可以免除違約責任。具體有：第一，法定的免責事由，即不可抗力和情勢變更。我國《民法通則》和《合同法》都明確了不可抗力。關于情勢變更，我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定了用人單位因情勢變更解除勞動合同的情形，但未就勞動者的情勢變更解除勞動合同做出相關規(guī)定。筆者認為，情勢變更屬于客觀事實，不僅對于用人單位可以適用，對于勞動者也應當是一項法定的免責事由。第二，約定的免責事由。勞動者與用人單位可以就雙方的免責事由進行約定，但是為防止用人單位免除自身責任，筆者認為，對用人單位的免責條款勞動者可以申請有關機構進行效力審查。（作者單位：湘潭大學）

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