作者簡介：楊思文（1992-），女，滿族，遼寧省沈陽市，本科，遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院），法律。

摘要：計(jì)劃生育帶來的后續(xù)問題空前暴露，其中拐賣販賣人口的話題幾度引起熱議。人販子不應(yīng)該被一律判為死刑的法學(xué)原理并不能得到民眾的廣泛支持。媒體炒作也好，網(wǎng)友自發(fā)熱忱也罷，對(duì)于人販子是否判死刑的面向群眾的分析存在重要意義。盲目地針對(duì)如何判罰罪犯的討論不可取，尋求有效減少和預(yù)防拐賣事件的措施才是這次公眾參與改善社會(huì)問題的有效途徑。

關(guān)鍵詞：起刑點(diǎn)；死刑罪；邊際效應(yīng)；犯罪程度；文明程度；收養(yǎng)

引言

大概六月中旬，朋友圈被莫名其妙地刷屏了，各種朋友好像突然才聽說了拐賣人口這檔子事，“正方”朋友們說了：“建議國家改變販賣兒童的法律條款拐賣兒童判死刑！”“人販子必須死！”，“反方”朋友們出來科普了：“如果一律判死刑的話會(huì)加重犯罪行為！”“人販子知道要被抓就會(huì)直接撕票！”一場關(guān)乎正義的甜咸大戰(zhàn)如潮水一樣拉開了帷幕。事實(shí)上關(guān)于定罪量刑方面，我國現(xiàn)有刑法已經(jīng)相當(dāng)完善，但是面對(duì)網(wǎng)絡(luò)輿論的沖擊，還是有必要結(jié)合我國實(shí)際情況進(jìn)行思考：販賣人口，或者說販賣婦女兒童究竟是否應(yīng)該定為死刑。

販賣人口在解放前的舊中國盛行。新中國成立后，經(jīng)過嚴(yán)厲打擊，到50年代中期和60年代，販賣人口犯罪在我國已基本絕跡。70年代初，拐賣人口犯罪又死灰復(fù)燃，開始發(fā)生在少數(shù)幾個(gè)省，以后逐步蔓延到十幾個(gè)省區(qū)，最后涉及到全國的許多縣市，到80年代初，拐賣人口的犯罪發(fā)案率出現(xiàn)了前所未有的增長率。

論點(diǎn)

在進(jìn)行了系統(tǒng)性的研究與查閱之后，我得出了初步的觀點(diǎn)：販賣拐賣人口一律判為死刑堅(jiān)決不可取。而對(duì)此，我認(rèn)為存在更好的可行措施來緩解或抑制拐賣現(xiàn)象：把群眾聚焦的重點(diǎn)和司法行政的力量從量刑定罪轉(zhuǎn)移到這一環(huán)節(jié)之前的預(yù)防及辦案過程中。具體行為有：加大力度向買家集中的貧困地區(qū)普及文化教育和法律知識(shí)，加強(qiáng)被抓嫌疑人的舉報(bào)減刑制度，建立兒童乃至成年人入籍錄入指紋和DNA的系統(tǒng)制度，利用群眾建立完善的失蹤人口社會(huì)緊急報(bào)警系統(tǒng)。

接下來進(jìn)行具體分析論述。

一、從概念拆解分析為什么不應(yīng)該判死刑

（一）拐賣的定義

1.拐賣的定義

要討論如何定罪，有必要先了解一下相關(guān)罪行的定義。在實(shí)際大量查閱資料后，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于販賣拐賣人口罪行有著相當(dāng)復(fù)雜而并不寬泛的定義，下面是《中華人民共和國刑法》第二百四十條關(guān)于拐賣人口罪行的論述：

（1）怎樣認(rèn)定拐賣人口罪？

拐賣人口罪，是指以營利為目的，用欺騙、利誘、脅迫等手段主要拐賣婦女、兒童的犯罪行為。

合謀、參與拐騙、接送、中轉(zhuǎn)、窩藏、出賣、轉(zhuǎn)賣婦女和兒童等犯罪活動(dòng)的，分別以一般共同犯罪或犯罪集團(tuán)成員論處。

其中最重要的一點(diǎn)，也是大多數(shù)此類型案件庭審和量刑中舉足關(guān)鍵的一點(diǎn)——營利。這也是廣大犯罪分子賴以減刑甚至變?yōu)橄右扇说姆赏黄瓶?。沒有視頻等可靠的人證物證，情況就變成了“我撿的”，“我沒賣”，“我沒騙”。

2.近似拐賣的定義

不光如此，還有很多可以讓網(wǎng)友口誅筆伐而立法人員卻無可奈何的情況：

（2）如何劃分拐賣人口罪同某些近似的犯罪、違法行為的界限？

①拐騙或者偷走不滿十四歲的兒童脫離家庭或監(jiān)護(hù)人，不是出賣牟利的，是拐騙兒童罪，應(yīng)按刑法第一百八十四條的規(guī)定判處。

②以介紹對(duì)象為名，騙取他人財(cái)物的；兩人以上合謀騙錢，把婦女“賣”給他人為妻，得款后潛逃的，均應(yīng)以詐騙罪論處。對(duì)于婦女被拐騙后，在犯罪分子脅迫或利誘下進(jìn)行詐騙的，應(yīng)酌情減輕或免除處罰。

③為男女婚姻當(dāng)介紹人，借以索取財(cái)物的，屬于違法行為，不構(gòu)成拐賣人口罪。

在實(shí)踐中，各種情況層出不窮，完全不能單以情感上的主觀意愿來質(zhì)疑刑法的可靠性及合理性。

（二）刑法中如何量刑

（1）定罪標(biāo)準(zhǔn)。確定知道了什么才能叫拐賣人口，我們來考慮討論的核心，如何定罪：

首先從簡單上來看廣義的大體判罰——

《中華人民共和國刑法》第二百四十一條：拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》一：對(duì)下列嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑：

3.拐賣人口集團(tuán)的首要分子，或者拐賣人口情節(jié)特別嚴(yán)重的；

（2）影響定罪的關(guān)鍵因素——民眾爭議在于起刑點(diǎn)。問題再次出現(xiàn)了，讓網(wǎng)友們掛心的死刑涉及到了“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的概念，而這一點(diǎn)正是本次論述的關(guān)鍵之一?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十一條：

（3）哪些是拐賣人口罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的行為？

拐賣人口“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪行為主要有下列幾種：

①拐賣婦女、兒童多人或多次的； ②盜賣嬰兒、幼兒的； ③拐賣不滿十四歲的幼女與他人同居的； ④拐賣現(xiàn)役軍人妻子的； ⑤拐賣精神病患者或癡呆者的。

（4）哪些是拐賣人口罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的行為？

拐賣人口“情節(jié)特別嚴(yán)重”的犯罪行為主要有下列幾種：

①拐賣婦女、兒童十五人以上，或者拐賣婦女、兒童八人以上不滿十五人手段特別惡劣的； ②盜賣嬰兒、幼兒多人或多次的；③劫持、綁架婦女或用藥物麻醉婦女后將其出賣，后果嚴(yán)重的； ④摧殘、虐待被拐賣的人致其重傷、死亡或引起其他特別嚴(yán)重后果的。

3.具體量刑辦法。了解了定罪判罰的基本構(gòu)成要素，下面來細(xì)致的看量刑細(xì)節(jié)：

（5）對(duì)拐賣人口犯如何處刑？

①對(duì)拐賣人口集團(tuán)的首要分子，或者拐賣人口情節(jié)特別嚴(yán)重的罪犯，可以在刑法第一百四十一條規(guī)定的最高刑以上處刑，即可以判處無期徒刑直至死刑，但不是一律必須判處無期徒刑或死刑。 ②拐賣婦女、兒童的罪犯兼犯有強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女、非法拘禁、傷害、強(qiáng)迫婦女賣淫等罪行的，應(yīng)按刑法有關(guān)條款定罪，并按數(shù)罪并罰的規(guī)定處刑。 ③對(duì)拐賣人口情節(jié)嚴(yán)重的罪犯，處五年以上十五年以下有期徒刑。 ④對(duì)拐賣人口情節(jié)一般的罪犯，處五年以下有期徒刑。⑤對(duì)拐賣人口案件中具有法定的從重、從輕、減輕、加重處罰情節(jié)的罪犯，應(yīng)當(dāng)或可以依法從重、從輕、減輕、加重判處刑罰。

（三）為什么不能直接判死刑

這是這次社會(huì)爭議的問題，也是廣大網(wǎng)友在法律上的一個(gè)誤區(qū)所在。

為什么不能直接判死刑？因?yàn)樾谭ㄖ袑?duì)拐賣罪量刑有明確的界定。參見上文。那么是不是刑法制定的有問題？不會(huì)，刑法的制定是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，專業(yè)性極強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，依賴于立法學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、犯罪學(xué)等多學(xué)科的知識(shí)。而且法律的制定與實(shí)施都是建立在大量的事實(shí)數(shù)據(jù)和國際范圍內(nèi)的同等借鑒上的。

1.死刑罪在全球范圍內(nèi)的現(xiàn)況。首先關(guān)于死刑罪，目前全球范圍內(nèi)有140個(gè)國家直接廢除或不使用死刑，僅僅有58個(gè)國家仍在使用死刑。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定死刑罪名共計(jì)55個(gè)，在越來越強(qiáng)調(diào)人權(quán)的今天，可以說我國正在承受巨大的壓力，雖然美國是西方國家中執(zhí)行死刑最多的，但卻一再對(duì)他國人權(quán)指手畫腳。近年來中國不廢除但減少死刑的消息引起外界關(guān)注，雖然死刑執(zhí)行人數(shù)持續(xù)減少，但總量仍“位居世界第一”。減少死刑判定和執(zhí)行，這可以看作中國司法制度更加人性化的體現(xiàn)。

所以死刑在高度發(fā)達(dá)的文明社會(huì)中，并不是隨意就可以判罰的。

2.拐賣人口并不是沒有死刑。這是需要廣大網(wǎng)友和群眾更正的意識(shí)誤區(qū)，拐賣販賣人口存在判罰死刑。刑法對(duì)拐賣人口的判罰從五年到死刑不等，據(jù)最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工介紹，“2010年至2014年，全國各級(jí)法院審結(jié)拐賣婦女、兒童犯罪案件7719件，對(duì)12963名犯罪分子判處刑罰，其中判處五年以上有期徒刑至死刑的7336人，重刑率達(dá)56.59%”。重刑率56.59%的概念意味著拐賣行為的重刑率比非法黑社會(huì)行為更高。（根據(jù)人民網(wǎng)法治頻道2013年發(fā)布的新聞《最高法：貪污賄賂等職務(wù)犯罪的重刑率持續(xù)提高》顯示，“2008年至2012年，故意殺人罪的重刑率高達(dá)82.02%，綁架罪的重刑率高達(dá)79.33%，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的重刑率為44%。強(qiáng)奸罪、爆炸罪、強(qiáng)奸罪和涉毒罪的重刑率也在30%以上?！薄＃?shí)際上，由于拐賣犯罪的特殊性，一旦發(fā)現(xiàn)幾乎都是集團(tuán)犯罪、有組織犯罪，或多次犯罪，完全符合重判的標(biāo)準(zhǔn)。

3.立法的后果和影響

（1）法律的意義

這里有必要強(qiáng)調(diào)一下法律存在的意義：

1.法律的建立不是為了懲罰。2.刑法立法的根本目的是預(yù)防和減少犯罪。3.法律是要保護(hù)所有人的權(quán)利。4.法律的威懾力在于必然性，而不在于嚴(yán)厲性。

（2）如果拐賣人口唯一死刑

①對(duì)犯罪心理的分析。大量實(shí)踐案例表明，當(dāng)罪犯得知拐賣的判罰和故意殺人一樣都是死亡的時(shí)候，如果即將被抓，那么為了規(guī)避重罪，會(huì)殺掉孩子以求掩蓋拐賣行為；沒有不被抓的風(fēng)險(xiǎn)，那么拐一個(gè)和拐十個(gè)的結(jié)果相同，為什么不盡量多地創(chuàng)造盈利？歷史上有準(zhǔn)確的例子：

史記里面陳勝吳廣的一句話，等死，死國可乎？

竊鉤者誅，竊國者諸侯。

反了！

因?yàn)橐粋€(gè)行為觸犯了死刑，犯罪分子的底線會(huì)隨之降低。也就是說犯罪率還未必會(huì)降低的情況下，但是犯罪程度必然會(huì)加大。之后會(huì)威脅到更多的生命財(cái)產(chǎn)安全，公共安全，乃至國家財(cái)產(chǎn)安全。濫用嚴(yán)刑是肯定不利于社會(huì)穩(wěn)定的。這一點(diǎn)上類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)里的邊際效應(yīng)。

即可變要素的邊際產(chǎn)量會(huì)逐漸遞減。如果消費(fèi)者消費(fèi)某種物品，當(dāng)消費(fèi)的數(shù)量逐漸上增，相應(yīng)的其新增的最后一單位物品的消費(fèi)所獲得的效用，即我們提到的邊際效用則一般會(huì)呈現(xiàn)逐漸遞減的現(xiàn)象，這就稱之為邊際效用遞減法則。 德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家戈森曾說：同一享樂不斷重復(fù)，則其帶來的享受逐漸遞減。而經(jīng)濟(jì)學(xué)中著名的“邊際效用遞減”規(guī)律正是由這樣一條享樂法則演變而來的。邊際就是指增量。邊際效用的概念解釋為每增加一單位消費(fèi)所能增加的滿足。

邊際效用遞減原理通俗解釋就是指：開始的時(shí)候，消費(fèi)所產(chǎn)生的滿足很高，隨著時(shí)間的推移，其產(chǎn)生的單位滿足就會(huì)縮減。用數(shù)學(xué)語言表達(dá)：x是自變量，y是因變量，y隨x的變化而變化，隨著x值的增加，y的增加量在不斷減小。

當(dāng)可變要素投入量的發(fā)生變化，可變要素投入量與固定要素投入量之間的比例也會(huì)發(fā)生改變。當(dāng)可變要素投入量開始增加的時(shí)候，與固定要素相對(duì)比，其可變要素投入很少，然而，隨著可變要素投入量的增加，邊際產(chǎn)量就會(huì)呈現(xiàn)遞增的現(xiàn)象，當(dāng)可變要素與固定要素達(dá)到恰當(dāng)比例時(shí)，邊際產(chǎn)量就會(huì)達(dá)到最大。如果再持續(xù)增加可變要素投入量，因?yàn)槠渌氐臄?shù)量不會(huì)改變，那么可變要素相對(duì)來講則過多，于是邊際產(chǎn)量會(huì)呈現(xiàn)遞減現(xiàn)象。

意大利學(xué)者貝卡利亞就曾指出，嚴(yán)峻的刑罰會(huì)造成這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是不法行為最血腥、最不人道的國家和年代。殘酷的法律會(huì)通過恐懼、模仿或培養(yǎng)復(fù)仇精神使人變得殘酷。在重刑思想影響下，面對(duì)犯罪率上升、社會(huì)治安惡化狀態(tài)，人們常常本能地把原因歸結(jié)于懲罰不夠、打擊不力，從而主張繼續(xù)加大刑罰量，因而導(dǎo)致惡性循環(huán)，出現(xiàn)整體法定刑和刑罰投入量的攀比上升。

②對(duì)犯罪數(shù)量的影響。從整體來看，數(shù)據(jù)表明犯罪的數(shù)量是不會(huì)隨直接重刑而大幅度減少的，犯罪人口數(shù)量會(huì)在總?cè)丝跀?shù)量中維持一個(gè)較為穩(wěn)定的比例，提高量刑也僅僅能夠起到適度的威懾作用。例如：

毒品五十克就可判死，販毒者從未減少；

朱元璋時(shí)代，貪污五十兩銀子就可判死，貪污者絡(luò)繹不絕；

故意殺人罪處以死刑，命案仍然天天發(fā)生；

酷刑對(duì)于減少犯罪率，沒有我們想象的有效。只要有需求，利益的誘惑足夠大，就會(huì)有人鋌而走險(xiǎn)。

二、解決問題我的觀點(diǎn)新思路

1.拐賣行為猖獗，打拐難的問題及應(yīng)對(duì)觀點(diǎn)。犯罪屬于社會(huì)問題，應(yīng)該通過改良社會(huì)制度和分配體系來解決，而不光是著眼于如何處理犯罪分子，如何順應(yīng)民意打擊已有的犯罪行為。所以應(yīng)該從問題的根源來深度分析拐賣問題。

（1）人口基數(shù)大，受教育程度普遍不高。拐賣利益鏈條中，買房一般是偏遠(yuǎn)山區(qū)的低文化水平人群，體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。首先存在不懂法的現(xiàn)象，認(rèn)為付出了金錢換取的婦女兒童只屬于買賣關(guān)系而不涉及違法。再有知道犯法的，卻受封建思想禁錮，認(rèn)為傳宗接代的意義大于違法行為所應(yīng)付出的后果。

（2）計(jì)劃生育使得兒童稀缺。因?yàn)橛?jì)劃生育政策，大多人家只能有一個(gè)孩子。而中國人仍持有根深蒂固的“養(yǎng)兒防老”、“兒女雙全”的觀念，因此，對(duì)嬰幼兒（特別是男孩）的需求是剛性的。政策阻止了這個(gè)合理愿望，那么，需求催生市場，只有通過非法渠道來買賣。據(jù)有關(guān)國際組織日前透露，各國及相關(guān)地區(qū)黑幫每年販賣100至200萬婦孺，供應(yīng)全球各地充當(dāng)性奴或奴工，其中亞洲地區(qū)就有25萬婦女兒童遭受41法販賣的厄運(yùn)。 販賣人口利潤高、風(fēng)險(xiǎn)低，已成為世界上增長最快和最有利可圖的犯罪行業(yè)之一。

（3）收養(yǎng)制度的不健全，收養(yǎng)手續(xù)復(fù)雜。大量不育者想領(lǐng)養(yǎng)而不得， 意外懷孕的女士又無力撫養(yǎng)。即使雙方自愿，這種過繼行為也難上加難。因?yàn)?，按照現(xiàn)在的司法解釋，這是拐賣兒童罪。

倘若有更健全、簡便而自由的收養(yǎng)制度，能夠合法地滿足供需雙方，或許，對(duì)地下產(chǎn)業(yè)鏈的破除，更有益處。

（4）買方基本無罪?！缎谭ā贰笆召I被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！?/p>

買方不入刑，就等于在縱容買兒童的行為。一方面縱容買家，一方面打擊賣家？懂不懂法的都可以理解一味連坐中的不合理性。

加大監(jiān)管，開放計(jì)劃生育，增強(qiáng)兒童的保護(hù)，提高人口素質(zhì)才是出路。

三、網(wǎng)友民意評(píng)價(jià)

據(jù)微指數(shù)數(shù)據(jù)顯示，參與發(fā)聲建議的網(wǎng)友年齡，主要分布在“19—24”和“25—34”兩個(gè)年齡層，其中前者略多，占39.63%。性別差異方面則女性遠(yuǎn)多于男性，比例約為2.5：1。

我們的法治化進(jìn)程中，總有這樣一群人。藥家鑫殺殺殺，林森浩殺殺殺，人販子殺殺殺，毒販子殺殺殺。宣泄憤怒則已，干擾司法就有點(diǎn)過了。雖然我不支持廢死，但是盲目殺殺殺并沒有什么用。殺與不殺，是案情決定，法官判決，是事實(shí)根據(jù)，法律準(zhǔn)繩。不是人云亦云，不是道德綁架，不是媒體呼聲。

刑罰必須具有彈性，這是社會(huì)規(guī)律決定的。即使是最十惡不赦的行為，殺人放火決水爆炸投毒強(qiáng)奸搶劫綁架販毒拐賣，也沒有一條法律規(guī)定只要犯罪一律槍崩，否則反而會(huì)造成極大的不公和混亂。

量刑取決于犯罪行為的社會(huì)危害程度。

如果刑罰沒有彈性，一味搞嚴(yán)刑峻法，杜絕犯罪者任何生還的希望，結(jié)果可能弊大于利。秦代“失期即斬”嚴(yán)苛刑罰，是造成陳勝吳廣起義的直接原因，如果秦律失期罰棍打十下，陳勝麻溜的去當(dāng)民夫了。

有怎樣的行為，就付出相應(yīng)的代價(jià)，罪大的槍斃，罪小的活命，這是最基本的公平，是罪刑法定，罪與刑相適應(yīng)的原則，是法律發(fā)揮教化功能的具體表現(xiàn)。

如果法律規(guī)定了某種罪行“肯定死絕對(duì)死死的不能再死”，就是說，在這個(gè)罪行面前，不論罪大罪小，都并沒有什么卵用，任何主觀動(dòng)機(jī)和客觀結(jié)果的影響都將失效。

搞出了“輕罪重罪一個(gè)樣”這種推論，直接違反了最基本的“罪刑相適應(yīng)”原則。這種規(guī)定脫離了社會(huì)的實(shí)際情境，罪刑不再相稱，法律變成了單純的教條，也就違反了公平正義。這才是不符合法律精神的。（作者單位：遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院））

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論學(xué)習(xí)》 2000年06期打擊拐賣婦女、兒童的犯罪行為 姜翠玉

[2]《了望》 2000年28期 全球打擊販賣人口罪行