付佳

摘要：近年來我國大力促進(jìn)社會治理模式的創(chuàng)新，開始逐漸重視起利用社會力量進(jìn)行社會治理。軟法廣泛的運用于社會組織之中，雖無國家強(qiáng)制力予以保障，但是其仍通過人民的內(nèi)心具有一定的拘束力，其在社會治理中的作用不可忽視，然而現(xiàn)實是其并未受到應(yīng)有的重視，為進(jìn)一步發(fā)揮其應(yīng)有作用，需要對相關(guān)概念進(jìn)行厘清。

關(guān)鍵詞：法治社會；軟法；治理

一、法治社會軟法治理的定義

法治社會的軟法治理就是指社會各主體在自主自治的體系內(nèi)，依照法治的原則，共同參與公共事務(wù)的管理，謀求全體社會成員利益最大化的治理模式。法治社會的軟法治理，是指一種以法治為前提的社會治理模式，其與普通軟法治理的區(qū)別就在于法治二字。軟法治理由于具有多元的治理主體，治理規(guī)則也因此參差不齊，人們往往將軟法治理等同于胡亂治理。然而法治社會的軟法治理將法治加入到這種治理模式，法律將起到至關(guān)重要的作用。不僅如此，法治還會對軟法的制定實施起規(guī)制作用，使得軟法治理按照一種有序、科學(xué)的道路發(fā)展下去。

二、法治社會軟法治理的發(fā)展歷程

“20世紀(jì)中后期以來，西方世界福利國家危機(jī)，社會主義國家計劃經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)，政府治理危機(jī)加??；非政府組織崛起，社會自治力量增強(qiáng)，自發(fā)社會運動和志愿者活動增多，市場主體在關(guān)注利潤的同時也越來越關(guān)注社會公共問題?！雹龠@就使得行政管理權(quán)從完全由政府壟斷轉(zhuǎn)變?yōu)橐哉疄橹鲗?dǎo)，各種社會力量廣泛參與的模式。隨著行政國家的逐漸衰落，政府對權(quán)利的控制力逐漸減弱，一些權(quán)利被下放出來，授予一些社會團(tuán)體和組織，由其代表國家行使各項權(quán)利，管理公共事務(wù)。公共事物的管理不再是傳統(tǒng)的、單向的，而轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向的交流，社會團(tuán)體和組織在民意的基礎(chǔ)上，制訂了大量的“制度規(guī)則”。這種不以國家強(qiáng)制力保障實施的“軟法”的大量出現(xiàn)，人們越來越期望整個社會在硬法的保障下加以軟法的“調(diào)節(jié)”來穩(wěn)定整個社會，使整個社會都在法的支配下，井然有序的運作。

（1）西方社會軟法治理的發(fā)展

在法律中心主義的時代，認(rèn)為國家是一切權(quán)利的所有者，社會活動必須在法律的保障下才能有序進(jìn)行，“軟法”并沒有獲得其應(yīng)有的重視，人們普遍認(rèn)為，軟法并不是法。直到Eric Posner提出，“軟法指的是一套沒有中央的權(quán)威加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)則”。②這種打破傳統(tǒng)法律中心主義的觀點才在歐洲大陸和美國開始興起。隨著歐洲及美國經(jīng)濟(jì)的迅速騰飛，引發(fā)大量的社會問題，與此同時大量的民間自治組織、社會團(tuán)體出現(xiàn)，軟法已經(jīng)能夠深入這些國家人民的內(nèi)心，依靠軟法而實施的公共治理已經(jīng)成為全球潮流。

（2）我國軟法治理的發(fā)展

軟法治理在我國的發(fā)展仍是處于初級階段，我國仍然沒有改變政府管理一切的管理模式，中國仍然堅持一個權(quán)力中心的基本政治架構(gòu)，并遵循傳統(tǒng)的自上而下的制度變遷原則，這與公共治理所要求的治理模式不相稱。公共治理強(qiáng)調(diào)公民參與，公民以獨立的人格和民間自治組織為主體參加公共治理活動，然而，現(xiàn)實與理論總是存在著差距，中國公民參加公共治理的程度和廣度都不能讓人滿意，究其原因首先是因為中國仍堅持一個政治中心，缺少對社會自治組織的信任，政府沒有讓渡足夠多的權(quán)利給民間組織，政府的不信任導(dǎo)致人民群眾的不信任，人們依然認(rèn)為民間組織所謂的“自治權(quán)”不具有可信度，無法調(diào)動人民群眾的積極性，導(dǎo)致現(xiàn)實與理論的脫軌。其次，中國仍有很濃厚的官僚思想，“官府衙門”在中國的地位沒有被撼動，導(dǎo)致民間自治組織與政府地位權(quán)利的不平等，使那些期望參與到公共治理的個人進(jìn)行自治變得更加艱難。

三、法治社會軟法治理的思想基礎(chǔ)

軟法治理主要是公共治理，所謂的公共治理是以個人為本位，其本質(zhì)為“自我立法”，強(qiáng)調(diào)整個社會對個人選擇的尊重，以及對社會組織自治自律的認(rèn)可；同時秉持著公共意志的光芒，以公民的廣泛參與和組織的互動為特點。這種公共治理是對傳統(tǒng)“政府本位”“法律本位”的突破，是國家逐漸由“統(tǒng)治”模式向“治理模式”改變，也會引起管理者與被管理者，以及管理方式，價值取向和評判標(biāo)準(zhǔn)的改變，但就其實質(zhì)而言，公共治理的出現(xiàn)，更意味著政府管理理念的深層次變革。無論是民間組織的建立，亦或是民間組織與政府博弈妥協(xié)的過程，自由精神和公共理性都起到至關(guān)重要的作用：自由精神與公共理性是軟法治理的兩大精神內(nèi)核。③

（1）自由精神——精神實質(zhì)

由于過分強(qiáng)調(diào)自由，國家治理曾嚴(yán)重忽視政府的作用，造就了“夜警國家”，“政府失靈”，美國就曾經(jīng)歷了“守夜人式國家”，“古典自由主義理論的守夜人式的國家，其功能僅限于保護(hù)它所有的公民免遭暴力、偷竊、欺騙之害，并強(qiáng)制實行契約等”。④這一觀點由美國學(xué)者羅伯特·諾齊克提出，這種意義上的國家就是“最弱意義國家”，國家除了保護(hù)性的事務(wù)就再無其他權(quán)利。然而這種理論隨著時間的推移被美國人拋棄，二十世紀(jì)三十年代，美國發(fā)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，資本主義社會無法調(diào)節(jié)其自身的矛盾，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)蕭條，人們開始反思并逐步接受政府介入公共事物的管理。但這并不意味著自由精神的喪失，國家更加注重在法律允許的范圍內(nèi)保護(hù)公民的自由，并不斷取得新的進(jìn)展。由于曾出現(xiàn)的“政府失靈”現(xiàn)象，人們對政府也不再是毫無懷疑的信任了。人們開始認(rèn)為，社會治理的過程，也應(yīng)當(dāng)是公民參與的過程，由此而產(chǎn)生了公共治理。若社會成員的自由精神和獨立意識缺乏，那么公共治理的理念也很難實現(xiàn)。

（2）理性——自由的界限

思維的自由同時表征著思維的理性，思維的理性背后同樣存在著思維的自由，所謂的公共理性就是對自由和不同價值的包容。羅爾斯將公共理性作為一個民主國家的基本特征：“它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理性。他們的理性目標(biāo)是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結(jié)構(gòu)的要求所在，也是這些制度服務(wù)的目標(biāo)目的所在?！雹輳钠鹪磥碇v，公共理性源自于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展造就了開放的社會結(jié)構(gòu)以及公民的參與意識。具有公共理性的公民能夠在治理國家的過程中公共協(xié)商、對話合作，使得各種社會意識和價值能夠在社會中和諧共處。公共理性作為處理政治國家和公民關(guān)系的準(zhǔn)則不僅要求公民具有關(guān)心公共事務(wù)的公民精神，同時要求公權(quán)力在適當(dāng)狀態(tài)下自我限束，逐步減少甚至放棄制度賦予的不當(dāng)權(quán)力。（作者單位：上海政法學(xué)院）

注解：

① 邢鴻飛：《中國語境下的軟法治理的內(nèi)涵解讀》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期，第3-9頁

② [美]埃里克A.波斯納著：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第46頁。

③ 邢鴻飛、韓軼：《中國語境下的軟法治理的內(nèi)涵解讀》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期，第3-9頁

④ [美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第35頁。

⑤ [美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第225-226頁。