趙志　陳琨

摘要：刑法作為一種最為嚴厲的社會治理手段，其運用要受到諸多條件的限制，就刑事誹謗而言，其在當代的作用已經被其他法律手段削弱，刑事誹謗的除罪化在民主制度逐漸成熟的當代已經成為世界性的趨勢。本文將從法律的實用性層面對我國現(xiàn)存的幾大類刑事誹謗罪進行深入分析，從而對我國刑事誹謗的除罪化探討提出相對有益的看法和見解。

關鍵詞：刑事誹謗；除罪化

立法，即審慎地制定法律，已被恰如其分地描述為人類所有發(fā)明中隱含著最嚴峻后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)明和彈藥的發(fā)明還要深遠。

——哈耶克《法律、立法與自由》

一、除罪化思維

英美法學界在1980年代開始出現(xiàn)過刑法擴張的現(xiàn)象，這讓英美法學界開始聚焦在入罪原則上的爭論。而對于入罪原則的辯論，從另一個角度來看也就是除罪化原則的辯論。就此，有英美的學者就此提出過三階段入罪化篩選模型①，這種模型就意味著通不過任何一階段篩選機制的行為都應當被認為欠缺入罪化的道德正當性，換言之，也就是應當除罪化。套用這種入罪原則的判斷標準，有三個層面的內容應當別考慮：一是利益保護的需求，二是刑法的最后手段性，三是刑罰的實用性的問題；在入罪化的考量中，應當尤其注重后兩點，因為動用刑法本身就是一種嚴重的侵害的行為，在考慮入罪化的原則的時候，除了要考慮利益保護需求的問題，也必須考慮動用刑法的成本和效益的觀點。

在除罪化的問題上，大陸法系也不乏其理論基礎。

首先，在有關刑法的目的的思考上，預防犯罪被視為主流的觀點，從這一點上看，對于刑法目的的思考實際上也是就能夠成為一個有關實用性的除罪化的標準。

其次，是刑法謙抑思想，通俗來講，一個不法行為如果依據民法或者行政法的規(guī)定可以加以處理，并足以遏制該不法行為從而維護社會公益的時候，即沒有必要將這種行為認定為犯罪，從而動用刑法。

再次，是有關犯罪的概念，其中所提到的不法的概念就是利益保護需求的判斷，有責性則是考慮個人對于刑法規(guī)范的回應能力：刑法對于沒有能力回應它的人不能發(fā)生效用。

二、刑事誹謗罪除罪化的一般理由及辨析

誹謗的除罪化風潮源起西方，其影響近數十年來逐漸擴及其他地區(qū)。從現(xiàn)有的相關文獻和判決可以顯示出除罪化的理由主要有以下幾點：

第一，名譽利益欠缺保護必要性。

認為名譽利益欠缺保護的必要性主要是基于兩種論調，一種認為名譽是一個過時的概念，在現(xiàn)代社會里缺乏法律保護的價值，另一種論調則認為名譽侵權的問題應當完全交給言論的自由市場去處理。前者實際上脫離了現(xiàn)代民主社會的大背景，無視了名譽作為人格尊嚴的一部分已然成為個人基本權利這一事實，而后者則對公民自我保護以及市場競爭抱有不切實際的過于自信。

第二，刑事誹謗具有微罪性。

在英美法系國家甚至是德國，刑事侮辱或誹謗罪多半是以微罪的形式出現(xiàn)的，但是這個理由并不是很充分。在對微罪性進行解釋的時候，所指的微罪，應當是指損害的輕微。但是在實踐中，對名譽的侵害也可能造成巨大的損害，甚至足以擾亂社會安全感，臺灣的徐偉群博士對這一點是這么解釋的：“這可能使因為名譽侵害所造成的損害彈性極大，個案上的高度損害并不足以讓人認為下一個受害者也會有同樣的嚴重損失。如果我們回顧一下，在日常生活里說人壞話的行為時時發(fā)生，但是大部分的時候都不會有什么嚴重損害的經驗，這種解釋就愈顯得可能?！?/p>

第三，刑事誹謗罪的實用性低落。

在德國，有90%的刑事誹謗罪的案件是以微罪不起訴的方式處理的，德國的有些學者基于此認為刑事誹謗罪在刑事政策上已無太大的意義。在美國，刑事誹謗罪的實用性也十分低落。但是，實用性低落并不是決定某個刑法規(guī)定是否存續(xù)的決定性條件，基于此，一些民主資深國家就有人提出相反的觀點，認為盡管刑事誹謗罪的使用率很低，但還是很難讓人完全否認它的社會效用。

第四，民事法律保護已經足夠。

這是目前刑事誹謗除罪化支持者們所持的一個比較普遍的觀點。但是，民事法提供救濟并不能完全認為保障已經充分。在美國，誹謗侵權制度遭遇的普遍的質疑之一就是，在它嚴格的法律規(guī)則之下名譽保護根本不足。這從另一個角度也反映出，對于言論自由的促進者來說，刑事誹謗責任和民事誹謗責任，同樣都具有寒蟬效應，同樣都應當受到節(jié)制。

第五，確保民主原則與充分的言論自由。

事實上，大多數除罪化運動的支持者都引用這一原則，這是由于在現(xiàn)實中，統(tǒng)治者通常都以保護名譽之名，利用刑法手段妨礙外來監(jiān)督。這一觀點來主張廢除涉及政治領域內的刑事誹謗罪，從理論上來講是具有正當性的，但是，那些在政治領域外的刑事誹謗罪是否可以依據這一原則予以廢除，恐怕還需要其他的論據加以支持。

第六，避免政府或政治權力濫用。

事實證明，政府或者政治權利經常濫用一般性侮辱或誹謗規(guī)定等來鉗制言論，甚至有學者認為，這些一般性侮辱或誹謗規(guī)定已然淪為“小型的國家保護犯罪”。實際上，刑事誹謗罪在政治領域的濫用并不在少數，這一部分除了立法上的缺陷外，還歸咎于司法控制的漏洞，因此有人希望從司法機構入手，希望在司法控制的環(huán)節(jié)杜絕該罪被濫用，但是司法機關作為國家機關的一部分并沒有在可信度方面高于國家機關的其他部門。

總之，刑事誹謗罪的除罪化，并非僅僅簡單適用以上幾個論點就獲得了正當性，在考慮除罪化的過程中，還必須針對不同類型的刑事誹謗罪作詳細的分析，確定除罪化訴求的范圍。

三、我國除罪化的條件成熟

反觀我國的刑事誹謗法律，除罪化的空間還是很大的。首先，我國的刑事誹謗立法相對比較完善，②而這些誹謗罪名的存在，即使僅僅停留在書面而不經常被適用，也對表達自由造成很大的威脅。其次，實踐中，誹謗罪被濫用的情況嚴重，對我國公民和新聞媒體充分行使表達自由，以及民主原則的確立已經構成了威脅。最后，我國的民事誹謗立法不斷完善，目前也已經形成了較為成熟的民事誹謗法律體系，已經能夠對名譽權進行充分的保護，這也為我國誹謗罪除罪化，并以民事誹謗法取代刑事誹謗法創(chuàng)造了前提條件。

（一）煽動型誹謗罪的除罪化

有關煽動型的刑事誹謗罪最初是為了維護國家政權而設立的，這一罪名產生背景與我國成立初期的政治狀況密不可分，隨著時代的變化，以這一立法目的而存在的該類規(guī)定在實際上已經很少在為本來的目的服務，因此，其是否還應當存在是值得懷疑的。

在此，不得不提到煽動顛覆國家政權罪，在我國的刑法中，它屬于危險犯，也就是說不論出現(xiàn)怎樣的結果，行為人只要具有造謠、誹謗或者其他煽動國家顛覆政權、推翻社會主義制度的行為，都會構成本罪。

從民主原則的角度來說，國家與政府只有透過民主程序才能取得統(tǒng)治的正當性，而民主程序的落實則必須以資訊的充分流通作為前提。而充分的資訊流通不僅僅包含對國家或政府的惡意批評，也包括對其的不實報道。無論是專制的國家還是民主的國家，都擁有充分的能力來提供有利自己的信息，禁止對自身的不實報道并沒有必要。國家與政府透過言論市場來為自己澄清或者辯護，本身也是民主程序的一種表現(xiàn)。同樣地，對于國家或政府機關的惡意批評即使會帶來國家或政府功能的損害也應當是被容許的風險。如果國家與政府無法抗衡惡意批評可能帶來的政治壓力，那么只能說，這是國家或政府的政策或價值取向通不過民主程序的檢驗，那么禁止對國家或政府的惡意批評就更不必要也不正當。③

實際上，煽動性的言論畢竟只是一種言論，并沒有發(fā)展到行為的階段，煽動性的言論與煽動性的行為應當被區(qū)分開來，法律應該懲罰的是危害國家的煽動性的行為，而并不是言論。

至于危害國家安全的煽動性行為，我國《刑法》第130條煽動分裂國家罪以及105條第1款顛覆國家政權罪已經作出了明確規(guī)定，可以確保國家安全利益不受煽動性誹謗行為的損害。

（二）商業(yè)型誹謗罪的除罪化

目前，我國《刑法》中還規(guī)定商業(yè)誹謗罪，主要有《刑法》221條損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。該罪名歸屬于擾亂市場秩序罪這一章節(jié)。將有關商業(yè)誹謗的內容規(guī)定在這一章節(jié)里，其立法目的顯然是為了維持公平競爭的市場秩序，但是從實效上來看，商業(yè)誹謗的行為是透過傳播與商業(yè)主體有關的資訊，最后損害其財產利益的行為，因此刑法對此進行規(guī)制的最終結果還是為了保護商業(yè)主體的財產利益。

正如上文所說得，商業(yè)誹謗是透過資訊傳播行為造成商業(yè)主體財產利益的損害。深入分析可以看到公眾對商品的充分知悉權，正是這一權利常常成為造成沖突的主要原因。因為公民很難掌握商品真實的信息，這就需要有人不時提醒可能出現(xiàn)的有關商品的各種資訊，也許這些資訊是錯誤的，但是卻仍然給公民提供了一個可以檢驗商品潛在危害的機會。因此，與自然人名譽受到侵害的情形不同，商業(yè)誹謗永遠是涉及公共性的，這與商業(yè)主體本身存在的目的就是設法取得與不特定對象的往來機會這一特點有關，也只有這樣，它才能達到追求財產增加的目的。因此，對于商業(yè)組織而言，本身是沒有什么私領域可言的。商業(yè)主體的公共性，以及商品資訊的公共性，都決定了商業(yè)誹謗將是市場經濟下必然存在而且不可回避的，其本身的公共性也就包含了對誹謗的容忍。

另外，商業(yè)活動的目的是為了獲取最大的利益，而對于受損的商業(yè)主體而言，最好的補償也許并不是單純追求行為人的刑事責任，如果能夠得到充足的金錢賠償將會更令受害者滿意。

因此，從商業(yè)誹謗中高度彈性的利益侵害和高度復雜的利益沖突，以及刑事訴訟程序中利益沖突雙方地位不對等的情況看來，把商業(yè)誹謗交給更有彈性的民事法更為適合。因此有關商業(yè)誹謗的刑罰規(guī)定也應該被廢除。

（三）一般誹謗罪的除罪化

我國《刑法》第246條規(guī)定了一般誹謗罪，也就是狹義的誹謗罪，這個罪名的去留也是現(xiàn)在爭議最大的。

從立法路徑上來看，有人認為如果需要完善，可以增設內容，但是這樣一來很可能會面臨越來越多解釋，那樣實際上就是增加了這個條文的不確定性。而罪刑法定主義的基本觀念認為刑法如果不能提供足夠明確的行為準則，那么刑法也可能因為讓人陷于被迫冒險的處境而失去正當性。而刑事誹謗罪因為名譽利益和表達自由以及公共信息需求的高度緊張關系，也因為其中的資訊利益的較量，而資訊利益大小的評估往往是我們在猜想中進行的，因此使得這個法律系統(tǒng)必須使用一個又一個的不確定的概念指示功能有限的抽象原則，最后還必須從個案中汲取經驗，這就使得一般誹謗罪在行為準則明確性的角度上受到挫折。也就是說，從刑法規(guī)范的有效性以及刑罰侵害與保護利益間合比例性的角度來說，主張廢除一般誹謗罪是可行的。

而從司法途徑上來看，人之所以應該受名譽的保護，是因為人的現(xiàn)有生活狀態(tài)應當被推定為正當的，然而，人又是社會中的人，在參與社會生活時，總是在不同面向上與不同程度上必須舍棄個人現(xiàn)有生活的某些部分才能夠換取與人來往的機會?；诖耍腥颂岢鲆脒@種“公共人物”原則，以此完善我國一般誹謗的立法。但是，這樣做的話將面臨一個新的問題，那就是如果試圖用新的法律規(guī)則去把容許風險的部分界定出來，那么新的界限不明確的問題就會凸顯出來。例如以上的“公共人物”原則，在美國就從“公職人員”延伸到“公共人物”，最后又延伸到了“公共關切事件中的私人”，不論這種變化是不是更加完善，可以肯定得是公共人物和非公共人物直接的界限并沒有越來越清晰，而是越來越模糊。

再者，在我國的刑事訴訟中，公訴人或者自訴人負責舉證責任是不可動搖的基本原則，這種情況適用到一般誹謗訴訟中難免顯得僵化。對言語的舉證很難有一個誰比較容易取證的界分。有時候，行為人只掌握著資訊的一小部分，是原告掌握了全部資訊，這時候由“原告負舉證責任”就比較合理，而在有的時候，公訴人或者自訴人并不是最接近行為人所傳播的資訊的人，這個時候要求原告負舉證責任就又顯得比較勉強。因此，這種形式訴訟上的舉證規(guī)則會造成兩種難處，首先是如果一律適用這一原則，肯那個造成過度壓縮名譽保護的不公平現(xiàn)象，其次是如果一律適用相反的規(guī)則，則可能引起有罪推定的現(xiàn)象，不僅僅如此，事實上刑事誹謗罪案件如果統(tǒng)一地適用一個舉證規(guī)則，則還可能導致實質上的不公平。

此外，一般誹謗罪大多數時候涉及個人對個人的輿論，而這種一對一的言論很難判斷其主觀惡性，這種輿論既無法控制，也無法徹底消除，而將這樣一種帶有普遍性的行為納入刑法的保護反而會使刑法變得捉摸不定。

最后，考慮到最小侵害手段，一般誹謗罪的存在與否也值得商榷。在一般誹謗罪中，由于個案中受損利益的彈性很大，統(tǒng)一使用固定的刑事處罰手段很可能反而使人權遭受侵害，因為刑事判決本身就具有侵害性，這種侵害性除了讓當事人付出自由財產等代價之外，還可能對當事人造成污名化作用，這種污名化作用，其實也就是一種由權威機關制造的名譽損害，并且可能在刑罰執(zhí)行完畢之后還繼續(xù)影響著當事人的生活。而從我國的實際出發(fā)，就名譽權而言，我國《民法通則》和兩個關于名譽權案件的司法解釋在責任形式和責任范圍上已經對受害人提供了比較充分的保護，而依據刑事誹謗罪是不能提起精神損害賠償的，其提供的救濟還不如民事救濟來得充分。（作者單位：1.對外經濟貿易大學；2.北京市大興區(qū)人民法院）

注解：

①1994年，美國法哲學教授Jonathan Schonsheck 在他的專論《On Criminalisation》一書中闡述了這種三階段入罪化篩選模型，他所構建的三階段篩選程序依次為：“原則篩選”（principles filter），“預設篩選”（presumptions filter）與“實用性篩選”（pragmatics filter）。其中，原則篩選機制指的是國家或政府應該先界定自己對利益侵害的質與量應該關切到什么程度。預設機制則是指國家在他所界定的利益侵害原則之下，應該去問，是否有其他侵害性比刑法低的社會控制機制可以有效較少他所關切的侵害行為。實用性篩選機制指如果并沒有其他侵害性更低的有效控制手段，則接下來要問，適用刑法手段之后，能不能獲得足夠好的效益。

②廣義的誹謗罪包括《刑法》第103條山東分裂國家最、第105條第2款煽動顛覆國家政權罪，第249條侮辱國旗、國家罪、第221條損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪、第249條煽動民族仇恨罪，狹義的誹謗罪指《刑法》第246條規(guī)定的一般誹謗、侮辱罪。

③徐偉群，《妨害名譽罪的除罪化》，臺灣大學法律學研究所博士論文2005年第129頁.