陳曼

摘 要：目前，我國(guó)商事領(lǐng)域主要由民法和商事單行法調(diào)整，商法體系頗為混亂，缺乏統(tǒng)一性綱領(lǐng)，造成法律適用困難，加快商事立法成為亟待解決的問題。但是在選擇商事立法模式上，法學(xué)界存在著較大的分歧，民商合一論者和民商分立論者分別持不同的態(tài)度。筆者認(rèn)為，中國(guó)不適合制定包含有所有商事規(guī)范的《民法典》，也不適合制定《商法典》，立足于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)在擁有《民法典》和商事單行法的同時(shí)，應(yīng)制定一部具有商事統(tǒng)領(lǐng)性的總綱即《商事通則》。

關(guān)鍵詞：民商分立；民商合一；商事通則

一、傳統(tǒng)商法立法模式

綜觀大陸法系對(duì)民法與商法法律關(guān)系的調(diào)整，學(xué)者總結(jié)出三種商事立法模式①：其一，在民法典之外不制定商法典，將商法規(guī)范納入進(jìn)民法典之中，這種立法模式的代表國(guó)家主要有瑞士、意大利、荷蘭等；其二，在民法典之外制定商法典，代表國(guó)家主要有德國(guó)、法國(guó)、日本等；其三，在民法典之外不制定商法典，而是另行制定商事單行法，如公司法、保險(xiǎn)法等，代表國(guó)家有立陶宛、北歐國(guó)家等。

二、立法模式評(píng)析及我國(guó)的選擇

商法立法模式的選擇與各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律傳統(tǒng)等密切相關(guān)，不能一概而論，我國(guó)不能照搬照抄國(guó)外立法，而是需要探討商法中規(guī)律性的東西，進(jìn)而制定出符合我國(guó)國(guó)情，適合中國(guó)特色社會(huì)主義法治的立法模式。

（一）我國(guó)不適合制定包含所有商事規(guī)范的《民法典》

這種立法模式在今天看來飽受詬病，大量商事規(guī)范被規(guī)定在債權(quán)編，且不說將商事規(guī)范納入債法中是否合理，僅從民法典自身容量來說，這也是一種不切實(shí)際的表現(xiàn)。民法典卷帙浩繁，將商事法律規(guī)范納入其中顯得冗雜沉重。而且并不是將所有的制度都納入民法典，只是納入一部分都是積極艱難的，鮮有立法成功者，如瑞士債務(wù)法，卻還被日本學(xué)者批評(píng)為是一種失敗的嘗試。②對(duì)我國(guó)來說，不失為一種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

在我國(guó)，主張民商合一的學(xué)者們似乎忽略了商法原有的而民法又不能替代的特有價(jià)值。商法的價(jià)值體現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”，維護(hù)市場(chǎng)秩序和交易安全；而民法堅(jiān)持公平原則，不強(qiáng)調(diào)效率。若將商法和民法混為一談，與其各自的精神則背道而馳，整個(gè)法典體系難免自相矛盾。此外，我國(guó)民事立法在某些制度上不加區(qū)分，將國(guó)外的商事制度直接納入進(jìn)民事規(guī)范中，造成理論和實(shí)務(wù)界的困惑。例如保證形式，我國(guó)民法中，當(dāng)事人未對(duì)保證方式做出約定時(shí)，按連帶責(zé)任保證論，但是國(guó)外民法中，未約定時(shí)按一般保證論。我國(guó)沒有商法典，而在國(guó)外商法典的商行為編中，未約定保證形式的，作連帶責(zé)任保證論。這是基于商法嚴(yán)格責(zé)任的深刻內(nèi)涵而作出的規(guī)定。③原本屬于商法部分的內(nèi)容被強(qiáng)行規(guī)定于民法中，不僅對(duì)民事保證人不公平，還會(huì)損害債權(quán)人的利益。類似的制度還有承諾通知義務(wù)、貨物保管義務(wù)等。除此之外，民法中存在著大量商事空白，如流質(zhì)條款、隱名代理、留置權(quán)等制度，它們?cè)谏淌聠涡蟹ㄖ幸鄾]有規(guī)定，這些法律空白為制定《商事通則》提供了立法空間。

（二）我國(guó)不適合制定獨(dú)立的《商法典》

首先，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變化，商法制度也在發(fā)生變化，因此商事法律規(guī)范需要不斷調(diào)整，商法典極其注重邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性和系統(tǒng)性，這種特點(diǎn)造成了其難以適應(yīng)日益發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)。與民法典相比，商法典的規(guī)則僵化、混亂，邏輯嚴(yán)密性與體系化不強(qiáng)，其法典化是形式上的，很難說是實(shí)質(zhì)理性的要求。④在民商分立的德國(guó)、日本等國(guó)家，公司法、保險(xiǎn)法等逐漸從商法典中脫離出來，商法典中僅保留商法總則和商行為部分?？梢姡徊亢甏蟮摹渡谭ǖ洹冯y以涵括所有的商事制度，由德國(guó)、日本等國(guó)家商事立法給我國(guó)帶來的重要啟示是，我國(guó)并沒有必要制定商法典，因此更無必要追求邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密和系統(tǒng)性。此外，商法典篇幅巨大，內(nèi)容冗雜，修訂任務(wù)之繁瑣，耗時(shí)費(fèi)力，與商法的效率性有矛盾之嫌。

其次，構(gòu)建商法理論體系是一項(xiàng)巨大的工程，沒有深厚的理論累積和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄟ壿?，絕非易事。我國(guó)從古至今，商法都得不到足夠重視，商主體和商行為理論缺乏，阻礙了商業(yè)的發(fā)展。沒有商法可以繼承，又缺乏實(shí)踐的積累，我們便只能靠法律移植。但是，西方長(zhǎng)久以來都重視商法的發(fā)展，他們有著深厚的商法理論功底，立法邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，我國(guó)是無法與之抗衡的?！渡谭ǖ洹芬筮壿嬁b密，我國(guó)還不具備制定《商法典》的條件。

（三）我國(guó)應(yīng)制定統(tǒng)率商事全局的《商事通則》

在立法模式選擇上，筆者認(rèn)為，我國(guó)不適合制定包含所有商事規(guī)范的《民法典》，亦不適合制定《商法典》，而是在第三種模式的基礎(chǔ)上再制定一部統(tǒng)領(lǐng)性商事法律，即《商事通則》。它既不屬于民商合一，也不屬于民商分立，是我國(guó)特色社會(huì)主義法律的一種創(chuàng)新模式。

我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定出了公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等商事單行法，數(shù)年來這些單行商事法律規(guī)范發(fā)揮舉足輕重的作用，是商法體系中不可或缺的一環(huán)，為我國(guó)商事發(fā)展立下了汗馬功勞。但是包括商事單行法在內(nèi)的我國(guó)商事立法缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，立法部門的各種商事單行法和行政部門法規(guī)規(guī)章參差不齊，實(shí)踐中不同機(jī)關(guān)制定的商事法律規(guī)范互相沖突，造成司法適用困難。若改變當(dāng)前商事法律雜亂無章、體系龐雜的狀態(tài)，立法機(jī)關(guān)亟需制定一部統(tǒng)率性的法律來維持各商事單行法的統(tǒng)一性，這便是《商事通則》。需要指出的是，《商事通則》作為統(tǒng)領(lǐng)性基本法律規(guī)范，其地位之高應(yīng)由全國(guó)立法機(jī)關(guān)制定。

三、制定《商事通則》是我國(guó)商事立法的現(xiàn)實(shí)選擇

首先，制定《商事通則》具有現(xiàn)實(shí)的必要性。前文已經(jīng)提到我國(guó)商事法律混亂，這種局面很大程度上是由我國(guó)缺乏領(lǐng)軍商事法律規(guī)范造成的。一般來說，商法發(fā)達(dá)的國(guó)家其經(jīng)濟(jì)也發(fā)達(dá)，沒有商法就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常有序的運(yùn)行秩序，也就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。⑤商主體和商行為作為商法中最重要的兩大元素，我國(guó)對(duì)此沒有明確的界定，商主體得不到有效的保護(hù)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)亦會(huì)因此而發(fā)展滯后。

其次，我國(guó)已具備了制定《商事通則》立法條件。我國(guó)已經(jīng)建成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，法律意識(shí)深入人心；實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來，我國(guó)商業(yè)迅速發(fā)展，商事糾紛也逐漸增多，在實(shí)踐中積累商法理論，并將理論運(yùn)用于實(shí)踐。本著務(wù)實(shí)的態(tài)度，立法機(jī)關(guān)制定出大量商事單行法，除此之外，具有創(chuàng)新精神的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》也成功運(yùn)行。對(duì)《商事通則》而言，我國(guó)的商事理論已足夠豐富。

四、《商事通則》制定建議

制定《商事通則》可按照商主體、商事登記、商號(hào)、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、商事輔助人、商行為等內(nèi)容成編編制，但是《商事通則》的任務(wù)主要是為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性的規(guī)則，同時(shí)對(duì)各單行商事法分散規(guī)定以及沒有規(guī)定的規(guī)則進(jìn)行整合和填補(bǔ)。王保樹教授認(rèn)為，制定商法通則應(yīng)遵循“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的指導(dǎo)思想。因此在制定《商事通則》時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：其一，《商事通則》只需要制定一般性、統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，不能出現(xiàn)商事單行法中能規(guī)定的具體制度。其二，民法典和商事單行法中已經(jīng)有的規(guī)定，《商事通則》中不需再出現(xiàn)。民法典和《商事通則》是一般法與特別法的關(guān)系，對(duì)于《商事通則》未詳盡的規(guī)范，準(zhǔn)用民法典的規(guī)定。《商事通則》和商事單行法又是一般法與特別法的關(guān)系，商事單行法應(yīng)優(yōu)于《商事通則》適用。（作者單位：青海師范大學(xué)）

注解：

① 關(guān)于立法模式請(qǐng)參考王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，《法學(xué)研究》2005年第1期。

② 參見[日]田中耕太郎：《商法總則概論》，有斐閣1940年版，第40頁(yè)。

③ 參見范健、王建文著：《商法的價(jià)值、源流及本體》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第43～45頁(yè)。

④ 趙磊：《反思“商事通則”立法——從商法形式理性出發(fā)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2013年第4期。

⑤ 范健、王建文著：《商法的價(jià)值、源流及本體》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第43～45頁(yè)。

⑥ 趙旭東：《<商法通則>立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第48卷第2期。