劉維

涉及到名人姓名的案件通常有三種類型：以《民法通則》第99條第1款為基礎的侵犯姓名權(quán)糾紛、以《商標法》第32條前段為基礎的商標爭議行政糾紛、以《反不正當競爭法》第5條第3項為基礎的不正當競爭糾紛。其中前兩種糾紛案件的審查核心均指向《民法通則》第99條第1款，以姓名權(quán)為訴訟策略；由于第5條第3項中的“姓名”是一種未注冊商標，第三種糾紛類型實質(zhì)上以未注冊商標為訴訟策略。姓名權(quán)作為一種人格權(quán)，傳統(tǒng)民法理論不承認其具有財產(chǎn)內(nèi)容，而《反不正當競爭法》保護的未注冊商標具有財產(chǎn)內(nèi)容。這種定性差異會導致不同法律責任的承擔。

除此之外，不同訴訟策略的選擇是否會導致構(gòu)成要件上的差別？在喬丹案中，原告主張保護的權(quán)益很明確，即“邁克爾喬丹”的姓名權(quán)，被告使用的標記也很明確（“喬丹”、“剪影”），原告必須證明被告使用的具體標記指向其所主張的姓名，即所謂的一一對應聯(lián)系。第5條第3項的適用需有上述所謂“一一對應的聯(lián)系”，尚容易理解，這體現(xiàn)了未注冊商標的保護邏輯。但《民法通則》第99條只規(guī)定了“干涉、盜用、假冒”三種侵犯姓名權(quán)的行為類型，完全沒有講到要有“一一對應的聯(lián)系”。為什么以姓名權(quán)為撤銷或異議基礎的行政爭議也必須證明這種“一一對應的聯(lián)系”？

實際上，“冒用”姓名行為類型暗含了這種要求。姓名本質(zhì)上就是一個符號，其意義在于代表某個具體的人，也即在這個符號與某個具體的人之間要建立起一種聯(lián)系。如果被告使用的“姓名”與原告的姓名不完全一致，但實質(zhì)上指向?qū)ο缶褪窃妫@當然構(gòu)成“冒用”原告姓名?！暗聡ㄕf認為，擅用他人的姓名來稱呼商品或機構(gòu)，以此使這個姓名與這些商品或機構(gòu)發(fā)生聯(lián)系，也屬于冒用他人姓名的行為?！薄坝捎诖嬖谥煜恍缘奈ｋU，姓名載體有權(quán)對這種行為進行抗拒?！笨梢?，姓名權(quán)侵害行為的核心也是破壞主體與標記之間的“聯(lián)系”?！斗床徽敻偁幏ā返?條第3項和和《民法通則》第99條第1款的保護對象實際上都是這種“聯(lián)系”。

那么怎么證明存在這種“一一對應的聯(lián)系”呢？比較法上將消費者的市場調(diào)查報告作為證明這種“聯(lián)系”的直接證據(jù)。在喬丹案，消費者市場調(diào)查報告的證明力似乎傾向于原告。比較遺憾的是，二審判決在論證時將重心放在“普通的英文姓氏”以及“爭議商標圖形部分的人體形象為陰影設計”，而沒有認可原告提供的調(diào)查報告的證明力。

事實上，北京高院曾經(jīng)在Iverson案認為，相關(guān)證據(jù)材料足以證明中國公眾已經(jīng)將“Iverson”與“Allen Iverson”建立了對應關(guān)系，“Iverson”作為著名的NBA球星已經(jīng)為中國公眾所熟知。在此情況下，爭議商標容易導致相關(guān)公眾將其與Allen Iverson相聯(lián)系，從而認為相關(guān)商品的來源與Allen Iverson有關(guān)，損害了Allen Iverson的姓名權(quán)，從而推翻了商評委和北京一中院關(guān)于“Iverson”為普通英文姓氏的觀點。 那么喬丹案與Iverson案在事實上究竟有什么不同（不考慮《商標法》第45條第1款規(guī)定的五年期限問題），導致法院作出了相反認定？

喬丹案與Iverson案的區(qū)別點可能在于申請人對爭議商標的投資和使用情況，也即福建喬丹通過長時間使用已經(jīng)在國內(nèi)市場建立起獨立的商譽。福建喬丹在2000年開始成功注冊爭議商標并開始對爭議商標進行大量商業(yè)性使用，到糾紛產(chǎn)生時爭議商標在體育用品領域已經(jīng)具有較大知名度。在這種情況下可能需要歷史地看待問題，尊重客觀上已經(jīng)形成的市場實際狀況，而不是絕對地撤銷已經(jīng)建立較高市場聲譽的商標?！叭绻盍褮v史而去‘秋后算賬，不是實事求是的態(tài)度，也不符合雙方共存的現(xiàn)實狀態(tài)?！北本└咴涸?jīng)在“蘋果”商標爭議行政案闡述過這種思路：廣東蘋果公司的上述商標自1996年即開始在皮具商品上實際使用，特別是1998年后，以“蘋果圖形”和“APPLES”為商標的箱包等皮具商品在全國許多大中城市廣泛銷售，其商品在同類商品中占有較高市場份額，兩商標在同類商品中已經(jīng)產(chǎn)生了較大影響，并被消費者所了解認知，故被異議商標的注冊不會誤導公眾，也不會使德士活公司的利益受到損害，并未違反商標法第十三條第二款之規(guī)定。這種思路得到最高法院終審裁定的支持，且在之后的司法政策中予以明確。