摘 要：代考作弊行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到犯罪程度，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)公共秩序。現(xiàn)行法律制度并沒有取得預(yù)期的效果，并且代考作弊現(xiàn)象愈演愈烈，需要刑法加以規(guī)制。從犯罪構(gòu)成來看，代考作弊罪侵犯的客體為國家考試的正常秩序和考生的考試平等權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為違反國家考試管理規(guī)定，在國家規(guī)定的考試中以不正當(dāng)手段，由他人冒名頂替考試，情節(jié)嚴(yán)重的行為；本罪的主體為自然人；其主觀方面為直接故意。

關(guān)鍵詞：代考作弊；必要性；犯罪構(gòu)成；立法建議

考試制度的歷史無疑是一部與考試作弊斗爭(zhēng)的歷史，考試作弊儼然成為全球化問題。目前，我國關(guān)于國家考試作弊的立法近乎空白，尤其是代考作弊的處罰缺乏法律依據(jù)。我們認(rèn)為應(yīng)在刑法中設(shè)立“代考作弊罪”來打擊代考作弊行為，以維護(hù)社會(huì)的管理秩序和保障大眾的合法權(quán)益。

1 刑法中設(shè)立代考作弊罪的必要性

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的定義，作弊就是用欺騙的手段做不合法或不合規(guī)定的事情。代考作弊行為是指考試參與者違反考場(chǎng)紀(jì)律和考試誠實(shí)信用原則，在考試過程中以不正當(dāng)手段，由他人冒名頂替考試的行為。替考作弊行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已經(jīng)嚴(yán)重妨害了社會(huì)管理秩序，應(yīng)由刑法加以規(guī)制。

1.1 代考作弊行為對(duì)社會(huì)的危害足以達(dá)到犯罪的程度

1、代考作弊行為妨礙了社會(huì)管理秩序

代考作弊行為發(fā)生在社會(huì)公共管理的領(lǐng)域，違反了考試管理規(guī)定和考場(chǎng)紀(jì)律，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)公共秩序，嚴(yán)重破壞了公正考試的原則，嚴(yán)重侵犯了其他考生的考試平等權(quán)，是對(duì)社會(huì)管理制度和誠實(shí)信用制度的粗暴踐踏。

2、代考作弊行為比某些擾亂社會(huì)公共秩序類犯罪具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性

現(xiàn)行刑法在擾亂公共秩序罪中規(guī)定了40個(gè)罪名，其中，第280條第3款規(guī)定了偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，第282條第1款規(guī)定了非法獲取國家秘密罪。相比這些罪名，代考作弊行為的社會(huì)危害性有過之而無不及。

首先，“槍手”為了實(shí)施代考作弊，一般包含兩個(gè)行為：其一是自己先偽造了身份證（手段行為），其二是使用偽造的身份證進(jìn)行代考作弊（目的行為）。很顯然，后行為已經(jīng)觸犯了新法益，應(yīng)由刑法介入進(jìn)行非難，排除了事后不可罰的可能性。在這整一過程中，“槍手”實(shí)施代考作弊應(yīng)進(jìn)行概括評(píng)價(jià)，其社會(huì)危害程度顯然大于偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪的程度。從構(gòu)成要件上說，代考作弊行為與偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的行為相比，除了行為方式不同以外，無論是犯罪所侵犯的客體、客觀方面，還是犯罪的主體、主觀方面，都具有高度一致性，都是行為人通過不正當(dāng)、不合法的手段擾亂了社會(huì)公共秩序。根據(jù)“舉輕明重”原則，代考作弊行為理應(yīng)入刑。

其次，在《刑法修正案（九）（草案）》出臺(tái)之前，實(shí)踐中通常將嚴(yán)重的考試作弊行為認(rèn)定為故意泄露國家秘密罪或者非法獲取國家秘密罪[2]。由于代考作弊行為在刑事法律方面規(guī)范的模糊性，司法機(jī)關(guān)處理此類案件時(shí)往往缺乏罪刑上適用的明確性，為司法實(shí)務(wù)的正常運(yùn)作帶來了相當(dāng)?shù)睦_。刑法的機(jī)能是法益保護(hù)，犯罪的本質(zhì)是法益侵害或法益侵害的危險(xiǎn)性。考試作弊行為侵犯的是考場(chǎng)的正常秩序、考生的考試平等權(quán)以及考試的誠實(shí)信用原則，并非保密制度所保護(hù)的而為犯罪所侵犯的國家安全利益。在此處，無論是偽造、變?cè)炀用裆矸葑C、非法獲取國家秘密或者故意泄露國家秘密以及代考作弊行為，都可以說是考試作弊較為惡劣的具體行為方式，或者說是考試作弊過程中行為人的手段行為或者說是前期準(zhǔn)備行為。從這點(diǎn)意義上來說，代考作弊行為與非法獲取國家秘密行為在客觀行為方式上具有高度共通性，均具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，并且已經(jīng)不被一般國民普遍的社會(huì)價(jià)值觀念所認(rèn)可。從犯罪構(gòu)成上說，代考作弊行為與非法獲取國家秘密行為在犯罪主體、主觀方面和客觀方面均具有相當(dāng)一致性，在行為方式上，既然非法獲取國家秘密行為構(gòu)成犯罪，那么代考作弊行為也理應(yīng)構(gòu)成犯罪。

1.2 從社會(huì)效果看，應(yīng)當(dāng)把代考作弊行為規(guī)定為犯罪

首先，代考作弊行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)公共秩序形成了猛烈的沖擊，嚴(yán)重破壞了社會(huì)管理正常有序的活動(dòng)，造成了道德敗壞和誠信缺失等社會(huì)不良后果。代考入刑是對(duì)社會(huì)管理秩序的良性規(guī)范，也是對(duì)社會(huì)正義價(jià)值的有效維護(hù)。其次，代考作弊行為已經(jīng)形成經(jīng)濟(jì)鏈條，“槍手集團(tuán)”愈發(fā)猖獗，造成特殊行業(yè)的“泛濫”。在百度上搜索“代考”的信息有268萬條，“助考”的信息有495萬條，作弊的信息有10000萬條。高校到處可見張貼的相關(guān)小廣告，考生隨手可得，不斷對(duì)學(xué)生進(jìn)行誘惑，加之考后付款等承諾，給想走捷徑的考生提供了便利條件。再次，代考作弊行為帶來了司法實(shí)踐中無法可依的尷尬局面。司法機(jī)關(guān)在打擊此類行為時(shí)，往往由于刑事法律上的空白而素手無策，如2014年轟動(dòng)一時(shí)的山東高考作弊事件，18名槍手被抓。此事件的處理結(jié)果：取消其當(dāng)年全國統(tǒng)考各科成績(jī)，同時(shí)下一年度不得報(bào)名參加全國統(tǒng)考；在校大學(xué)生參與替考，取消其當(dāng)年全國統(tǒng)考各科成績(jī)，并由其所在高校按照普通高校學(xué)生管理規(guī)定嚴(yán)肅處理，情節(jié)嚴(yán)重的給予開除學(xué)籍處分。而公安機(jī)關(guān)在這一過程中扮演了很被動(dòng)的角色，無法對(duì)代考作弊者依照司法程序進(jìn)行相應(yīng)的處理。可見，若不對(duì)其加以刑法規(guī)制，只會(huì)不斷帶來司法上的困境和代考作弊行為的惡性循環(huán)。最后，代考作弊現(xiàn)象助長了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的不良風(fēng)氣。不少網(wǎng)絡(luò)非法分子借以替考為名而謀詐騙之財(cái)，侵犯了受害者的合法權(quán)益。如果將代考作弊行為規(guī)定為犯罪，就可以在相當(dāng)程度上防止有關(guān)犯罪的發(fā)生。因此，從社會(huì)效果看，代考入刑是當(dāng)務(wù)之急。

1.3 從法律效果看，代考入刑為其他制度提供了強(qiáng)有力的法律保障

盡管2012年新修正的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定，對(duì)于代考作弊行為可視情節(jié)輕重，給予在校生取消科目成績(jī)、暫停一定時(shí)間的各種國家教育考試以及開除學(xué)籍等處分。其他人員，由單位給予相應(yīng)的行政處分。但是，現(xiàn)行制度并沒有取得預(yù)期的效果，人們對(duì)其損害后果缺乏預(yù)見性。

究其原因，有如下兩個(gè)方面：一是刑法作為國家基本法，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的保障作用。刑法中未設(shè)置“代考作弊罪”，對(duì)代考作弊行為缺乏相應(yīng)的懲罰措施，不能發(fā)揮其打擊和預(yù)防代考作弊行為的作用，這在一定程度上縱容了行為人的僥幸心理。二是現(xiàn)行制度的效力層次過低，無法與刑法形成良好銜接?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》僅僅是一個(gè)部門規(guī)章，其效力等級(jí)遠(yuǎn)不及作為國家基本法的刑法，二者的銜接出現(xiàn)了斷層，無法發(fā)揮刑法在打擊代考作弊行為方面的作用。從法律效果看，代考入刑是對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章等現(xiàn)行制度的強(qiáng)有力的保障。

2 代考作弊罪的構(gòu)成要件分析

2.1 代考作弊罪的客體

代考作弊行為侵犯的主要客體是國家考試的正常秩序，直接侵犯誠實(shí)信用原則，次要客體是考生的考試平等權(quán)。首先，國家考試的代考作弊行為發(fā)生在社會(huì)公共管理的領(lǐng)域，違反國家考試管理規(guī)定，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)公共秩序，傷害了人們對(duì)公正考試的確信，這是本罪的主要客體。其次，代考作弊行為直接侵犯了其他考生的考試平等權(quán)，考試平等權(quán)是考生合法權(quán)益的重要體現(xiàn)。行為人在考試過程中以不正當(dāng)手段，由他人冒名頂替考試，嚴(yán)重?fù)p害了其他考生的合法權(quán)益。所以，我們認(rèn)為，代考作弊罪即侵犯了國家考試的正常秩序，又侵犯了考生的考試平等權(quán)，前者是主要客體，這也就決定了它應(yīng)該被歸入刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”，納入該章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”。

2.2 代考作弊罪的客觀方面

本罪的客觀行為表現(xiàn)為：違反國家考試管理規(guī)定，在國家規(guī)定的考試中以不正當(dāng)手段，由他人冒名頂替考試的行為。具體內(nèi)容包括如下三方面：

第一，行為人違反有關(guān)國家考試管理規(guī)定，這主要是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。“國家考試主要包括選拔人才性質(zhì)的招生入學(xué)、公務(wù)員錄用考試和證明能力水平性質(zhì)的資格考試”。 現(xiàn)行法律制度并沒有取得預(yù)期的效果，并且考試作弊現(xiàn)象愈演愈烈，需要刑法加以規(guī)制。

第二，違反有關(guān)國家考試管理規(guī)定必須發(fā)生在國家規(guī)定的考試中，并且與考試作弊有直接聯(lián)系。如果行為的發(fā)生與考試作弊沒有關(guān)系，不構(gòu)成本罪。

第三，代考作弊行為必須具有雙向性，并且采取不正當(dāng)手段，由他人冒名頂替考試?？忌鸀榱双@取考試成績(jī)，以一定經(jīng)濟(jì)利益作為代價(jià)或者無償委托他人代為考試，而他人也承諾并且實(shí)際代為考試。值得注意的是，代考作弊罪沒有犯罪停止形態(tài)，考生僅僅付出了一定的經(jīng)濟(jì)利益，即使代考者作出了承諾代考的決定，但是代考者實(shí)際上并沒有按照考生意愿實(shí)施代考行為，則不以本罪論處。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。

2.3 代考作弊罪的主體

代考作弊罪的主體屬于一般主體，即年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人，包括代考者和被代考者雙方。代考作弊行為已經(jīng)嚴(yán)重危害社會(huì)公共秩序，傷害了人們對(duì)公正考試的確信，且根據(jù)供需關(guān)系，有買方市場(chǎng)必然有賣方市場(chǎng)，必須從源頭上進(jìn)行處理。若不將其歸罪，必然導(dǎo)致代考作弊行為的惡性循環(huán)，不利于維護(hù)社會(huì)的正常管理秩序。

2.4 代考作弊罪的主觀方面

本罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人明知自己的作弊行為會(huì)擾亂國家考試秩序和侵犯考生的考試平等權(quán)，故意實(shí)施代考作弊行為，希望作弊行為能夠達(dá)到獲取考試成績(jī)的主觀心理態(tài)度。

3 代考作弊罪的立法建議

從犯罪特征上來說，代考作弊行為具有達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性，已經(jīng)觸犯刑律并且缺乏可代替刑罰的其他手段予以規(guī)制，應(yīng)受刑罰處罰。如前文所述，代考作弊罪具有與偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪、非法獲取國家秘密罪程度相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，在量刑設(shè)置上也應(yīng)參照上述罪名來設(shè)置刑罰，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪與非法獲取國家秘密罪具有完全重合的法定刑，并且其法定刑升格的條件也相同，均為“情節(jié)嚴(yán)重”的限制性條件。

基于當(dāng)前我國代考作弊行為日漸猖獗的形勢(shì)，借著刑法修正案（九）草案出臺(tái)的契機(jī)，筆者建議對(duì)代考作弊罪作出如下規(guī)定：在國家統(tǒng)一規(guī)定的考試中，采取不正當(dāng)手段，代替他人或者讓他人代替自己參加考試的，情節(jié)嚴(yán)重的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，是指代考作弊的次數(shù)多；以代考作弊作為常業(yè)的；非法牟利數(shù)額大的；因代考作弊受過行政處罰兩次以上而再次實(shí)施代考作弊行為的；因代考作弊行為進(jìn)行犯罪活動(dòng)造成其他嚴(yán)重情節(jié)的。

參考文獻(xiàn)

[1]張建兵.湯東浩.任俊.組織考試作弊的行為定性[J].中國檢察官，2012，（6）.

[2]陳興良.刑法總論精釋（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2011：7.

[3]馮杰梅.研究生入學(xué)考試“作弊”現(xiàn)象的成因及對(duì)策研究[J].研招論壇，2010，（3）：3.

[4]李化德.論國家考試立法[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，（5）.

作者簡(jiǎn)介

吳岳檣（1988—），男，廣東汕頭人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)方向研究。