摘 要：2012年8月31日，全國人大常委會通過了民訴法修正案，修改后的《中華人民共和國民事訴訟法》中，對保全制度做了完善，首次對行為保全做出了規(guī)定。自此，我國民訴法中保全制度的客體將不再限于財(cái)產(chǎn)，也包括行為。行為保全制度在世界上大部分國家的法律中都有著和財(cái)產(chǎn)保全同一位階的地位。在有關(guān)糾紛中，僅有的財(cái)產(chǎn)保全在一定的情況下已經(jīng)不能更好地為當(dāng)事人提供有效且適合的救濟(jì)手段。針對我國行為保全的討論，對新的行為保全制度的確立和在司法實(shí)踐中的運(yùn)用都是非常有必要的。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；行為保全；假處分；中間禁令

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）06-0052-04

一、行為保全制度概述

（一）行為保全的概念

辭典中將“保全”定義為：保護(hù)使不受損害或使正常使用。法律語言中的“保全”一詞大抵同漢語原意。行為保全在2012年新民訴法通過之前，我國法律中并沒有明確規(guī)定，是我國民事訴訟法學(xué)中獨(dú)有的術(shù)語。最早由江偉和肖建國在1994年于《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）第三期上發(fā)表的文章《民事訴訟中的行為保全初探》提出。但是行為保全制度卻并非民事訴訟法上新出現(xiàn)的制度，行為保全制度萌芽于古羅馬法中的禁止令狀。在羅馬法中，典型的禁止令狀有兩種：一是占有禁令，二是新作業(yè)告令[1]。

針對行為保全的概念，有學(xué)者認(rèn)為：行為保全是指法院在訴訟前或訴訟中，為避免損失的發(fā)生、擴(kuò)大，根據(jù)一方當(dāng)事人申請責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事強(qiáng)制措施[2]。另有學(xué)者認(rèn)為：行為保全是指為了保障生效判決內(nèi)容切實(shí)得到實(shí)現(xiàn)，避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步損害，法院依他們的申請，命令當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序[3]。目前不同學(xué)者對概念仍有不同的理解，這里不贅述。筆者以為，行為保全這一概念大抵應(yīng)當(dāng)包括：1）應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請；2）申請人其目的是為了避免損失的擴(kuò)大；3）責(zé)令另一方當(dāng)事人為或不為某行為的一種特殊程序。

（二）行為保全的性質(zhì)和特征

1.行為保全的性質(zhì)

對行為保全性質(zhì)的探究，在學(xué)界有著不同的觀點(diǎn)，可以說是眾說紛紜，尚未有定論。主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）“強(qiáng)制措施說”。該學(xué)說認(rèn)為，行為保全是對一定行為所采取的保全措施。具體是指法院在訴訟前或訴訟中，為了避免損失的發(fā)生或擴(kuò)大，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請責(zé)令另一方當(dāng)事人為或不為一定行為的民事強(qiáng)制措施。

（2）“簡易程序說”。該學(xué)說認(rèn)為，英美法系國家的禁令往往是被作為簡易程序?qū)Υ?，故推定行為保全的程序也屬于簡易程序[4]。

（3）“非訴程序說”。該學(xué)說認(rèn)為行為保全程序?qū)儆诜窃V程序，因非訴程序沒有對立的當(dāng)事人，程序因利害關(guān)系人申請而啟動，法院不解決民事權(quán)益爭議，只對一定的事實(shí)加以確認(rèn)；而行為保全程序是因當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請而啟動，法院僅是暫時確定權(quán)利的狀態(tài)，并不解決雙方的民事權(quán)益爭議。

2.行為保全的特征

（1）緊迫性。相比其他的訴訟程序，行為保全程序有緊迫性之特點(diǎn)。行為保全不僅是保全將來的當(dāng)事人權(quán)益不受侵害，也是為了避免損害發(fā)生以及不至擴(kuò)大。

（2）簡易性。面對申請人權(quán)益受到損害的緊迫性，對其申請應(yīng)當(dāng)程序簡易，盡快對其權(quán)益進(jìn)行保障。這里所言之簡易并非“簡易程序”，而是行為保全的程序?qū)で髸r間上的迅速，使其過程相對簡易避免損害發(fā)生或損害的擴(kuò)大化。

（3）暫定性。因行為保全的緊急性，法官僅依一方當(dāng)事人的申請，經(jīng)過簡單的陳述和事實(shí)及理由的闡明，并沒有經(jīng)過嚴(yán)格的審批和辯論，所以這種裁定的做出僅是暫時確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，不能決定實(shí)體的權(quán)利義務(wù)，確定爭議案件的暫時狀態(tài)[5]。

（三）行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

我國有學(xué)者根據(jù)保全程序所欲保全的本案請求是否具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，將保全程序分類為財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，而且有時還把行為保全又稱作非財(cái)產(chǎn)保全[6]。兩者雖同屬保全，但也有區(qū)別，主要有：

設(shè)立目的不同。財(cái)產(chǎn)保全是為了保證將來的實(shí)體判決能夠有效且順利的執(zhí)行。行為保全則不僅是為了保證民事裁判在將來能夠有效執(zhí)行，而且還為了阻止不法行為的繼續(xù)，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大或者維持當(dāng)時的狀態(tài)，在訴訟前或者訴訟中保障權(quán)益人的合法權(quán)益不受侵害或避免損害結(jié)果的擴(kuò)大。

保全針對的對象不同。財(cái)產(chǎn)保全針對的是被申請人的財(cái)產(chǎn)；而行為保全針對的是被申請人的行為，包括作為或不作為。這是兩者主要的區(qū)分點(diǎn)。

保全方法不同。法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全可以通過查封、扣押、凍結(jié)等方法；而行為保全的方法主要是限制活動、保持現(xiàn)狀，暫時滿足申請人的現(xiàn)有權(quán)益不受被申請人的繼續(xù)侵害[7]。

對反擔(dān)保的處理不同。在財(cái)產(chǎn)保全的情況下，若被申請人提供反擔(dān)保，那么法院應(yīng)該解除財(cái)產(chǎn)保全；而行為保全則不因被申請人提供反擔(dān)保而解除，只能由申請人愿意。

二、兩大法系有關(guān)行為保全制度的考察

行為保全的概念雖是我國獨(dú)特的一種說法，但并不是民事訴訟法領(lǐng)域的新概念。國外有關(guān)行為保全制度卻很早便有了發(fā)展及完善，在英美法系中被稱為“中間禁令”，在大陸法系中被稱為“假處分”。在表述上雖有不同，但都是對行為保全制度的一種表述。

（一）英美法系的中間禁令制度

英國的中間禁令包括阻止禁令和強(qiáng)制禁令[8]223。阻止禁令是禁止被申請人做某事或某行為，即不為；強(qiáng)制禁令是命令被申請人做某事或某行為，即為。美國的民訴法規(guī)定了兩種中間禁令：臨時禁令和預(yù)備禁令。在某些情形下可以在書面或者口頭通知對方或其律師之前對被申請人發(fā)出暫時限制行為的裁定，即臨時禁令；在通知對方后，可以繼續(xù)向法院申請禁令，并向被申請人發(fā)出初步禁令，即預(yù)備性禁令[8]227-228。

（二）大陸法系的假處分制度

大陸法系中的民事保全制度分為假扣押與假處分，在《德國民事訴訟法》中有著概念精確和體系完整的體現(xiàn)，也是大陸法系國家在此的立法藍(lán)本。假扣押的對象是財(cái)產(chǎn)，類似我國民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全。金錢請求之外的請求，諸如各種權(quán)利、行為等非金錢的請求，都由假處分裁定來調(diào)整，類似我國的行為保全制度。德國的假處分制度可以分為確保性假處分和定暫時狀態(tài)的假處分[9]。所謂確保性假處分是指債權(quán)人就金錢請求以外的請求，欲保全將來之強(qiáng)制執(zhí)行，法院依其申請，對于系爭物之請求標(biāo)的物所為的處分措施[10]。所謂定暫時狀態(tài)的假處分，在德國學(xué)理又將其稱為調(diào)節(jié)處分[11]。日本的民事保全制度幾乎是照搬了德國，但并未寫入訴訟法，而是單獨(dú)規(guī)定在了《民事保全法》中，在內(nèi)容上也有諸多不同之處。

三、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全制度的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

在我國立法發(fā)展的歷史上，最早記錄有行為保全制度的是1911年，沈家本向清廷奏呈《大清民事訴訟律草案》（下稱草案）。在第四編特別程序中的第三章用了20個條文規(guī)定了“保全訴訟”程序。然而清政府在第二年便滅亡，《草案》并沒有頒行。1922年北洋政府下令將原法律修訂館在《草案》基礎(chǔ)上修訂的《民事訴訟條例》在全國施行，在第六編特別程序中的第三章規(guī)定了保全程序。1931年，南京國民政府以北洋政府時期的《民事訴訟條例》為藍(lán)本，制定了《民事訴訟法》，在第五編特別訴訟程序中規(guī)定了保全程序。1935年，國民政府對1931年《民事訴訟法》做了全面的修正，第七編全面規(guī)定了保全程序，保全程序從原來的特別程序中獨(dú)立出來，置于第七編加以規(guī)定，以示對保全制度的重視。

新中國成立后，1950年頒布的《訴訟程序試行通則》中規(guī)定了“暫先處置”一節(jié)，這里的暫先處置可以理解為現(xiàn)在的行為保全。1982年制定的《民事訴訟法（試行）》引入了“訴訟保全”的概念。1991年制定的《民事訴訟法》將“訴訟保全”稱作“財(cái)產(chǎn)保全”，故而在此后的立法中均沒有行為保全內(nèi)容。由于實(shí)踐的需要。2000年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定了具有行為保全性質(zhì)的海上強(qiáng)制令制度。我國法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令內(nèi)容比較詳細(xì)，對海事強(qiáng)制令的申請、管轄、擔(dān)保、審查、裁定、復(fù)議和異議、執(zhí)行都有規(guī)定。此后關(guān)于此項(xiàng)制度的內(nèi)容在知識產(chǎn)權(quán)方面的立法都有體現(xiàn)。

2013年1月1日實(shí)施的修改后的民訴法第100條規(guī)定：“民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！毙袨楸Ｈ贫鹊拇_立，不僅彌補(bǔ)了我國長期以來保全制度的不完整，也彌補(bǔ)了僅有的財(cái)產(chǎn)保全不能更好地保護(hù)權(quán)益人的利益這一缺陷。

（二）我國行為保全制度存在的問題

1.法院依職權(quán)啟動行為保全并不妥當(dāng)

新修訂的民訴法第九章改為“保全和先予執(zhí)行”，財(cái)產(chǎn)保全和行為保全統(tǒng)稱保全，且對于當(dāng)事人沒有申請時，法院在必要情況下也可以裁定采取保全措施，此處的法院依職權(quán)做出保全裁定，并沒有單獨(dú)規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全，而且統(tǒng)一于整個保全。即是在當(dāng)事人沒有申請的情況下，法院也可以依職權(quán)做出行為保全的裁定。對于啟動保護(hù)當(dāng)事人利益的程序，筆者以為應(yīng)當(dāng)由申請人決定是否申請保全，法院不可依職權(quán)，否則將違反民事訴訟中“不告不理”的基本原理，也是法院權(quán)力的擴(kuò)張，實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人權(quán)利的削弱。對比國外，無論大陸法系的假處分和英美法系的中間禁令，都是由當(dāng)事人申請后法院做出裁定。

2.缺乏被申請人的救濟(jì)措施

行為保全措施主要是對被申請人的行為做出限制，借以保護(hù)申請人的權(quán)益，所以，此時對申請人的保護(hù)就不可避免地?fù)p害到被申請人的利益。對于申請人來言，保全措施是一種救濟(jì)，但是對于被申請人而言卻又是一種不利的影響。所以，在行為保全制度的設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)設(shè)立對被申請人的救濟(jì)途徑，從而彌補(bǔ)這種相對傾斜的制度。因此，筆者以為，在保障申請人權(quán)益的同時，也應(yīng)該注意保障被申請人的利益，應(yīng)當(dāng)給被申請人一個合理可行的救濟(jì)渠道，來確保價值沖突后公平的體現(xiàn)。

3.缺少對行為保全的適用條件、審理過程和解除的規(guī)定

新民訴法將財(cái)產(chǎn)保全和行為保全統(tǒng)一規(guī)定，在適用條件上，容易將兩者混淆，而在具體操作上，兩者的適用條件并不相同。民訴法并沒有具體區(qū)分二者的適用條件。對于緊急情況僅規(guī)定了48小時內(nèi)處理，但審理過程理應(yīng)不同于一般情況，其程序應(yīng)當(dāng)有具體的不同于一般程序的規(guī)定。對于行為保全的解除，法律上也沒有具體的規(guī)定。財(cái)產(chǎn)保全可以通過提供擔(dān)保來解除保全措施。但行為保全不同，行為保全的特點(diǎn)決定著擔(dān)保解除保全將會使得這一制度的救濟(jì)效果產(chǎn)生影響，被申請人提供擔(dān)保未必能夠解決申請人權(quán)利保護(hù)問題，尤其在申請人通過使被申請人不為某種行為時來保護(hù)本案請求以外的其他合法權(quán)益時，更不得因被申請人的擔(dān)保而解除。

4.缺少通知程序

在司法實(shí)踐中，我們很難排除申請人利用這一制度去謀求不正當(dāng)?shù)哪康?，加之行為保全裁定做出前后，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并非特別明了，所以不可避免地會損害被申請人的利益，導(dǎo)致不公平、不平等。所以，除非在特殊情況下，法官應(yīng)當(dāng)在申請行為保全事先通知被申請人。對比美國法來說，在美國法中，只有在臨時禁令中并且存在特殊情況時才可以不事先通知被申請人，在預(yù)備性禁令中則必須事先通知，即事先通知是一般，事先不通知是例外[12]。

5.對于法院的原因造成的保全錯誤缺少明確國家賠償責(zé)任

對被申請人采取的保全措施不能保證是確定無誤的，除了申請人的惡意申請或者錯誤申請，也包括法院保全措施的方法不當(dāng)或者未及時采取保全措施。由于法院的原因造成被申請人的利益受到不應(yīng)有的損失，法院應(yīng)當(dāng)對被申請人進(jìn)行相應(yīng)的國家賠償。因此，為了使被申請人因法院的原因，造成錯誤的行為保全而受到損失，為保障受到損害的權(quán)利，民事訴訟法有必要對國家賠償進(jìn)行規(guī)定。

四、我國行為保全制度的完善

（一）完善行為保全的具體程序

一是確保行為保全的提起僅依當(dāng)事人申請而發(fā)起，作為人身性較強(qiáng)的制度，確保依申請發(fā)起，而非依職權(quán)發(fā)起，有利于確保當(dāng)事人的自主權(quán)。對于行為保全的啟動是否需要提供擔(dān)保也需要進(jìn)一步明確，尤其對于雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不是特別明確的情況下。二是規(guī)定行為保全的審理過程，將緊急情況具體化。一般審理時增加辯論環(huán)節(jié)，且要落實(shí)有效，給予被申請人合理的申辯權(quán)利。三是增加通知程序，平衡雙方的利益，做到公平、公正。四是對行為保全的解除做具體規(guī)定。對于何種情況可以解除可以列舉等方式做出，如，不起訴而解除；因情況變化而解除；申請人自愿放棄解除等。因?yàn)樾袨楸Ｈ牟⒎墙疱X請求，被申請人提出擔(dān)保不能夠使得保全之行為得以擔(dān)保，故除非申請人同意，不能因被申請人提供了擔(dān)保就解除行為保全。五是對行為保全裁定的執(zhí)行措施要有具體的規(guī)定，行為保全的效果能否落實(shí)，需要保全措施的合理運(yùn)作。尤其是對于被申請人違反保全裁定后，對于拘留或者罰款應(yīng)當(dāng)有具體的時間和數(shù)量的規(guī)定，設(shè)立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（二）行為保全的適用條件

新民訴法將財(cái)產(chǎn)保全和行為保全統(tǒng)稱為保全，對于行為保全的條件容易出現(xiàn)混淆，實(shí)際行為保全的適用條件與財(cái)產(chǎn)保全并不相同。這里筆者認(rèn)同肖建國的觀點(diǎn)：1）有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害；2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大；3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全[13]。

（三）完善被申請人的救濟(jì)措施

行為保全對于申請人來說，是保護(hù)了其權(quán)益，但是對于被申請人來說，卻因此會承擔(dān)現(xiàn)實(shí)的不利后果，所以，對于此項(xiàng)權(quán)利來言，缺失了救濟(jì)的權(quán)利，則就顯得形同虛設(shè)，無法平衡雙方的利益。故建立和完善被申請人的救濟(jì)措施是相當(dāng)必要的。首先應(yīng)當(dāng)規(guī)范行為保全啟動的審查程序，建立合理的審查機(jī)制，對于行為保全的范圍法條或者司法解釋應(yīng)予以明確，做到事前的救濟(jì)；其次要明確異議程序，法院應(yīng)當(dāng)召集雙方當(dāng)事人組織進(jìn)行庭審聽證，設(shè)立辯論環(huán)節(jié)，雙方陳述各自理由，給予被申請人辯解的權(quán)利；最后要改變無力的復(fù)議程序，代之以異議之訴，并規(guī)范異議之訴的程序。此處可以參考日本的《日本民事保全法》第29條規(guī)定，法院不經(jīng)過口頭辯論或雙方當(dāng)事人參加的審問期日，不得對保全異議的申請做出裁定。在日本的民事保全程序中，當(dāng)事人對一審法院做出的保全命令可以提出保全異議，對法院做出的決定可以提起上訴（保全抗告），由上級法院進(jìn)行審理。故可建立保全裁定的上訴體制，上訴期間并不影響裁定的執(zhí)行，二審法院經(jīng)審查不同意行為保全的，應(yīng)當(dāng)做出裁定并立即通知一審法院停止保全措施。

（四）增設(shè)國家賠償條款

對于不當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?，或法院依職?quán)做出的不合理的保全，對被申請人造成的損害，應(yīng)當(dāng)對被申請人有相應(yīng)的國家賠償，這里，可以在民訴法中增設(shè)相關(guān)條款，或者做出相關(guān)司法解釋，其內(nèi)容可以借鑒江偉教授在其主持的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》（第六稿）中第117條之規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依法采取臨時救濟(jì)措施而不采取臨時救濟(jì)措施、臨時救濟(jì)措施不當(dāng)、違法采取臨時救濟(jì)措施或者違法解除臨時救濟(jì)措施，給申請人或者被申請人造成損失的，依照國家賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定處理?！?/p>

五、結(jié)語

2013年1月4日，珠海市香洲區(qū)人民法院依據(jù)新修訂后的《中華人民共和國民事訴訟法》發(fā)出全國首份保護(hù)令，為保護(hù)一名正在打離婚官司的女性，禁止林某、威脅、毆打、跟蹤妻子蔣某。其后不久，“瘋狂英語”創(chuàng)始人李陽，因家暴案被告上法庭，其妻子KIM于2013年1月29日向法院遞交了“人身保護(hù)裁定”申請。法院認(rèn)為，KIM的申請符合法律規(guī)定，故適用《民事訴訟法》第一百條關(guān)于行為保全的規(guī)定，裁定禁止李陽毆打、威脅KIM。如果李陽違反該禁令內(nèi)容，將面臨罰款、拘留等制裁，如果構(gòu)成犯罪，還將被追究刑事責(zé)任。

這兩起訴訟是在行為保全制度在我國民訴法確立后比較受關(guān)注案例，都是依當(dāng)事人申請，對被申請人做出的行為保全措施，是令被申請不為某種行為的保全措施。由此可見，行為保全的確立，在司法實(shí)踐中有著顯著的作用，也彌補(bǔ)了財(cái)產(chǎn)保全的不足，對于我國民訴法的不斷完善和對社會和諧、穩(wěn)定起著重要的作用。行為保全是民事訴訟中非常重要的制度之一，也是歷史發(fā)展久遠(yuǎn)，各大法系都在不斷完善的制度。它不僅關(guān)系到程序公正，也是關(guān)系到對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)；它的存在不僅具有理論上的意義，又具備具體的司法實(shí)踐的土壤；它不僅牽涉民事保全制度的完善，也影響整個民事訴訟價值和目的的實(shí)現(xiàn)。行為保全制度在我國民訴法的確立，除了在實(shí)踐中體現(xiàn)其作用，還要在理論上不斷尋找不足，并不斷完善，使得這一制度能更好地發(fā)揮其作用。

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