摘 要：《刑法修正案（八）》將“扒竊”單獨(dú)入刑，由此也帶來了實(shí)踐中對“扒竊”行為的認(rèn)定的爭議。我們認(rèn)為：“攜帶兇器”并非“扒竊”的必然要求;對于“隨身攜帶”的理解不能狹義地僅僅理解為“貼身攜帶”;“扒竊”應(yīng)為結(jié)果犯而非單純的行為犯。

關(guān)鍵詞：扒竊;公共場所;隨身攜帶;結(jié)果犯

中圖分類號：D920.4 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）31-0151-03

我國刑法第264條規(guī)定“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”雖然扒竊已經(jīng)不受“數(shù)額較大”的限制，但是在司法實(shí)踐中，對扒竊的認(rèn)定仍然存在一定的爭議。我們試圖將扒竊所要求的關(guān)鍵構(gòu)成要件進(jìn)行分析，望能為司法實(shí)踐中扒竊的認(rèn)定提供一個(gè)較為明確的、具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

一、“攜帶兇器”是否為“扒竊”的必然要求

刑法的264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”由于該條文中頓號的存在，使其形成了歧義。第一種理解是“攜帶兇器盜竊、扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊相并列，即扒竊必須要求“攜帶兇器”。第二種理解是“扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊是并列的關(guān)系，“扒竊”是一種單獨(dú)入罪的情形，并不要求必須要“攜帶兇器”。

我們認(rèn)可第二種解釋，認(rèn)為扒竊行為應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪一種單獨(dú)成罪的情形，無論其是否“攜帶兇器”，理由在于：

第一，從文義解釋的角度看，“攜帶兇器”不應(yīng)成為扒竊的限定條件。原因在于：扒竊行為只是盜竊行為的一種特殊類型，盜竊與扒竊是上下位階的屬種關(guān)系?！皵y帶兇器盜竊”自然包含了“攜帶兇器扒竊”，如果僅將“攜帶兇器扒竊”納入行為犯范疇，則該條文就犯了“重復(fù)累贅”這一低級的語文錯(cuò)誤。因此，在刑法第264條的條文中，“攜帶兇器”這一定語絕不能管轄到“扒竊”，“扒竊”作為行為犯是沒有任何限定條件的。

第二，從立法目的的角度看，將行為犯的扒竊限定于“攜帶兇器”亦不合理。扒竊是行為人針對被害人隨身攜帶的財(cái)物下手，往往采取掏兜、割包等手法，與被害人近距離接觸，容易轉(zhuǎn)化為搶劫、搶奪的暴力性犯罪，并且其又是多發(fā)性犯罪。因此扒竊與普通盜竊相比，不僅侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵犯了公民的人身權(quán)。立法者正是基于這一考慮，才不對扒竊入罪進(jìn)行數(shù)額上的要求，以期更好地發(fā)揮刑法打擊扒竊犯罪，保護(hù)人民群眾人身和財(cái)產(chǎn)安全的作用。而扒竊的這種危害絕不是只有在攜帶兇器的情況下才會(huì)產(chǎn)生，赤手空拳的扒竊也一樣具有這樣的危害。故而將扒竊限定為“攜帶兇器”與立法目的不符。

二、如何界定扒竊行為

“扒竊”是民間俗語，《現(xiàn)代漢語詞典》對“扒竊”一詞定義為：“從別人的身上偷竊（財(cái)物）?！备鶕?jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，扒竊行為應(yīng)具備如下兩項(xiàng)特征：一是場所特征，即行為發(fā)生在公共場所;二是對象特征，即行為人所竊取的應(yīng)是被害人隨身攜帶的財(cái)物。綜上所述，所謂“扒竊”，是指行為人以非法占有為目的，在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。由于扒竊不受“數(shù)額較大”的限制，意味著其入罪門檻更低，只要行為人實(shí)施了扒竊行為既遂就構(gòu)成犯罪。因此，正確界定扒竊行為，對保障人權(quán)，尤其是保障犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)有的權(quán)利具有至關(guān)重要的意義。

（一）如何認(rèn)定“公共場所”

公共場所具有高流動(dòng)性、高密集性以及人員的陌生性等特征，是扒竊行為發(fā)生的場所條件。而早在1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條就已經(jīng)規(guī)定：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”?？梢娢覈谭ê茉缇鸵呀?jīng)以司法解釋的形式強(qiáng)調(diào)了扒竊應(yīng)該是在公共場所實(shí)施的?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼歉`入刑的重要?jiǎng)右蛞彩前歉`行為發(fā)生在公共場所，嚴(yán)重危害廣大人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全，擾亂公共場所秩序。因此，正確界定“公共場所”的定義是界定好扒竊行為的第一步。

案例：張某系某師范大學(xué)的在校學(xué)生，2012年3月12日10時(shí)許，張某在該校文科樓525教室上自習(xí)，犯罪嫌疑人王某趁張某不備將其放置于衣服口袋內(nèi)手機(jī)盜走，經(jīng)鑒定張某被偷手機(jī)價(jià)值450元。經(jīng)查，進(jìn)入該教室不需要查驗(yàn)證明進(jìn)入者系本校師生的相關(guān)證件，進(jìn)出較為隨意。

本案中涉案手機(jī)價(jià)值450元，案發(fā)地盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為800元，因此，本案爭議的焦點(diǎn)就在于王某的行為是否是扒竊行為，而深層次焦點(diǎn)就在于如何來界定本案發(fā)生的場所，也就是師范大學(xué)文科樓525教室是否為公共場所。

刑法語境下的“公共場所”一詞的內(nèi)涵，在理論界和實(shí)務(wù)界都存在很大爭議。我國《刑法》第291條規(guī)定了聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。對該罪中的公共場所，通說界定為“對公眾開放，供其從事各種滿足其物質(zhì)文化生活需要的，帶有公益或商業(yè)性質(zhì)的場所”。我們認(rèn)為，《刑法》第291條規(guī)定的罪名屬于擾亂公共秩序罪的范疇，侵犯的客體是社會(huì)公共秩序，因而“散場后的影劇院空無一人，缺少了人群的因素，就談不上公共場所秩序”。我們認(rèn)為，對“扒竊”所發(fā)生的“公共場所”的定義可參考適用刑法第291條中對“公共場所”的定義。如果扒竊行為發(fā)生在凌晨空無一人或僅有數(shù)人的車站，就如同散了場的電影院一樣，由于人流量極低，不會(huì)對公共秩序造成破壞，不會(huì)引起社會(huì)一般公眾的恐慌心理，故不能認(rèn)定為扒竊。我們認(rèn)為，對扒竊行為中“公共場所”的理解和界定，可以從以下幾點(diǎn)來把握。

1.公共場所必須具備空間上的開放性，即要求對全體社會(huì)公眾開放。但是不同的公共場所由于功能上的區(qū)別，開放的程度也應(yīng)有所區(qū)分。例如人民法院的審判庭在公開開庭進(jìn)行審理時(shí)，普通公民可以憑個(gè)人的合法身份證件入內(nèi)旁聽，應(yīng)屬于公共場所，但是法院的辦公場所，未經(jīng)允許和登記證件，一般陌生人很難進(jìn)入，不具有開放性特征，不能視為公共場所。就本案而言，進(jìn)出該教室不需查驗(yàn)證件，幾乎任何人都可以隨意進(jìn)出，具有較強(qiáng)的空間上的開放性。

2.公共場所必須具備社會(huì)活動(dòng)性，即場所的功能可以滿足公眾的社會(huì)生活需求。但是我國一些特大型國有企業(yè)，具有“企業(yè)辦社會(huì)”的傳統(tǒng)，在廠區(qū)內(nèi)除了專門的生產(chǎn)車間廠房以外，還設(shè)有諸如劇院、健身房、醫(yī)院等基礎(chǔ)設(shè)施，擁有公共場所必需的開放性、人員不特定性和社會(huì)活動(dòng)性等特征，則可以認(rèn)定為公共場所。就本案而言，該教室是用于給師生上課、上自習(xí)等用途的，而上課、上自習(xí)正是高等院校的一個(gè)重要的內(nèi)容，亦是一項(xiàng)不可或缺的社會(huì)生活內(nèi)容。

3.公共場所可以為多數(shù)人聚集和流動(dòng)，即具有人員上的多數(shù)性和不特定性。例如出租車雖然可以為任何人所乘坐，但車上不可能有公眾聚集的可能性，因此，出租車不能視作公共場所。但是對于高校教室還要具體分析。從理論上說，高校教室本應(yīng)僅限于學(xué)校的師生進(jìn)入，但是我國目前出租、出借教室給社會(huì)人員舉辦各種活動(dòng)的現(xiàn)象非常普遍，進(jìn)出校園一般也不需要出示證件，在這種情況下，幾乎所有人都能夠相對自由地進(jìn)出教室，這樣的高校教室也就具有了人員上的多數(shù)性和不特定性。就本案而言，也符合目前的這種現(xiàn)實(shí)情況。

綜上所述，本案的案發(fā)現(xiàn)場完全符合“公眾場所”的特征，人民法院以盜竊罪判處被告人王某拘役四個(gè)月，并且也認(rèn)定了其行為系扒竊。

（二）如何認(rèn)定“隨身攜帶”

案例：2012年3月15日18時(shí)，劉某在C市J區(qū)某網(wǎng)吧上網(wǎng)，23時(shí)許，劉某將自己的上衣放置在座椅的靠背上，上衣內(nèi)有一部手機(jī)，后王某趁劉某正全神貫注于電腦游戲的機(jī)會(huì)，將劉某的手機(jī)盜走，經(jīng)鑒定劉某的手機(jī)價(jià)值350元。

本案爭議的焦點(diǎn)在于王某是否是扒竊行為，而要認(rèn)定扒竊行為就需要分析劉某放在上衣內(nèi)的手機(jī)是否可以認(rèn)定為劉某隨身攜帶物品。

關(guān)于刑法中“隨身攜帶”的概念，也有兩種主要觀點(diǎn)：一是“物理接觸說”，即隨身攜帶的財(cái)物“只能是被害人貼身放置在口袋中或者包中的財(cái)物”。這種觀點(diǎn)的主要內(nèi)容，簡而言之，就是財(cái)物只要不是緊貼被害人的身體，這里的“身體”包括肌體、穿在身上的衣物、緊貼身體的挎包等，就一定不構(gòu)成扒竊。二是“隨時(shí)支配可能性說”，即隨身攜帶的財(cái)物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時(shí)可能的現(xiàn)實(shí)支配之下的財(cái)物。第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)財(cái)物與人身存在物理的、有形的接觸，第二種觀點(diǎn)注重人對財(cái)物觀念上的、無形的支配。

所謂攜帶，“是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為”。攜帶表現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)上的支配。而所謂隨身，按照詞典的解釋，主要有以下幾種含義：第一，帶在身邊，不離身;第二，跟在身旁;第三，引申為依附于身體。將兩者加以綜合，我們認(rèn)為隨身攜帶實(shí)質(zhì)上意味現(xiàn)實(shí)的占有。

貼身攜帶的財(cái)物屬于隨身攜帶的財(cái)物不存在爭議。貼身攜帶作為占有的一種類型，其核心要素也是客觀的實(shí)際支配或者控制的事實(shí)或狀態(tài)。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的，而不要求必須是對各個(gè)財(cái)物的具體個(gè)別的支配。例如，如果行為人上衣的口袋中裝有1000元錢，但行為人卻完全忘記了此事，此時(shí)該金錢仍屬于行為人隨身攜帶。此外，占有意思也并不要求占有者持續(xù)不斷地顯示、說明，只要占有人沒有明確地表示出放棄該物的意思，就可以認(rèn)定其具有占有意思。因此，在公共場所小憩的游客，即使睡著了，雖然看起來沒有控制財(cái)物的意思和能力，但仍有具有占有的意思，仍然屬于隨身攜帶的財(cái)物。

比較有爭議的是財(cái)物未與人在物理上接觸的情況。關(guān)于這一點(diǎn)，我們贊同“隨時(shí)支配可能性說”。所謂攜帶，“是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為”。可見，“隨身攜帶”一詞從本質(zhì)上看，強(qiáng)調(diào)的是占有的狀態(tài)，是人對財(cái)物的隨時(shí)的、伸手可及的強(qiáng)大控制力、支配力，例如，在餐廳就餐時(shí)隨手搭在椅子靠背上的衣物及其內(nèi)的錢包，在超市放置于緊貼手邊的購物推車上的包袋，或者乘坐火車時(shí)放在行李架上的財(cái)物等，盡管沒有附著于主人的身體，但是均處于物主隨時(shí)、伸手可及的情況下，均應(yīng)視為隨身攜帶的物品。

但是，由于“隨時(shí)支配可能性說”強(qiáng)調(diào)了人與財(cái)物在物理上不一定接觸但距離較近，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：究竟“近”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，多長的距離才能稱之為“近”。首先我們要強(qiáng)調(diào)的是，控制力的“存在”與控制力的“實(shí)現(xiàn)”是兩個(gè)不同的概念，前者只取決于合法占有權(quán)的歸屬和人與物的物理距離兩個(gè)因素，只要被害人對財(cái)物具有合法占有權(quán)，且財(cái)物離其較近，那么這樣的控制力就會(huì)一直存在，不會(huì)中斷。而后者除了取決于上述兩個(gè)因素外，與被害人案發(fā)當(dāng)時(shí)的狀態(tài)也息息相關(guān)。在判斷財(cái)物是否屬于被害人隨身攜帶的方面，不僅要考慮控制力是否存在，也要考慮控制力的實(shí)現(xiàn)能力的強(qiáng)弱。例如，在火車上，被害人將財(cái)物放于距離其五六米遠(yuǎn)的行李架，但案發(fā)時(shí)其正在酣睡，那么雖然其與財(cái)物離得比較近，具有控制力，但該控制力的實(shí)現(xiàn)能力比其處于清醒狀態(tài)時(shí)要弱得多，可以說嫌疑人盜竊得手的機(jī)會(huì)很大，侵犯到被害人人身權(quán)利的可能性較小。在這種情況下，被害人對其財(cái)物幾乎不能實(shí)現(xiàn)其控制力，在刑法上就不宜認(rèn)定為被盜贓物是被害人隨身攜帶的物品，因此對被告人的盜竊行為不宜認(rèn)定為扒竊。由此可見，現(xiàn)實(shí)中的情況紛繁復(fù)雜，確定一個(gè)固定的距離標(biāo)準(zhǔn)并不具備科學(xué)性。在判斷被害人對財(cái)物的控制力的實(shí)現(xiàn)能力的大小上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個(gè)案分析的原則，結(jié)合被害人與贓物物理距離的遠(yuǎn)近、被害人在案發(fā)時(shí)的狀態(tài)、周圍的客觀環(huán)境等因素，綜合判斷被害人對財(cái)物的控制力的實(shí)現(xiàn)能力，認(rèn)定贓物是否屬于“隨身攜帶”。

回到案例進(jìn)行分析，被害人劉某在案發(fā)時(shí)正全神貫注于電腦游戲，對其手機(jī)的注意力較低，但并未放棄對手機(jī)的占有，其又是將放置手機(jī)的上衣掛在座椅靠背上，因此其與手機(jī)的距離極近，仍然具有較強(qiáng)的控制力的實(shí)現(xiàn)能力，應(yīng)認(rèn)定手機(jī)為劉某隨身攜帶的物品，因此，王某的行為構(gòu)成扒竊。

三、扒竊是否應(yīng)區(qū)分既未遂

扒竊行為作為盜竊罪的一種單獨(dú)成罪的較重的行為類型，不受“數(shù)額較大”的限制，立法者重在懲罰扒竊行為。因而有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施扒竊行為，就構(gòu)成盜竊罪，即扒竊從結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為行為犯。刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，所謂行為犯，是指犯罪的成立不以發(fā)生危害結(jié)果為條件，而是以犯罪實(shí)行行為的完成為標(biāo)志的犯罪。而從《刑法修正案（八）》對扒竊的規(guī)定來看，扒竊行為本身就已經(jīng)構(gòu)成犯罪，扒竊的數(shù)額僅是量刑情節(jié)。立法的改變，使得盜竊罪不再是純粹的結(jié)果犯。

長期以來，有部分學(xué)者認(rèn)為行為犯沒有未遂的概念，如有的認(rèn)為：“凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯。……此唯實(shí)質(zhì)犯及故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。”故而持“扒竊是行為犯”的論者認(rèn)為，扒竊作為一種行為犯也就無所謂未遂可言。這種觀點(diǎn)是把行為犯等同于舉動(dòng)犯，認(rèn)為著手實(shí)行即為既遂。但也有學(xué)者在界定行為犯時(shí)并未受到舉動(dòng)犯范圍的限制，他們?nèi)匀徽J(rèn)為行為犯也有既遂和未遂的區(qū)別。如有日本學(xué)者認(rèn)為：“即便是舉動(dòng)犯那種舉動(dòng)即作為意思活動(dòng)的行為并非都是一著手就已實(shí)行完畢的。在以一定的時(shí)間間隔為必要的場合，著手未遂這種形態(tài)是可能存在的?！碧K聯(lián)的特拉伊寧博士指出，在實(shí)施所謂“形式”犯罪時(shí)，無論在事實(shí)上或者在法律上未遂無疑都是可能的，像客體不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均屬之。

我們認(rèn)為，扒竊應(yīng)該區(qū)分既遂與未遂，因?yàn)榘歉`應(yīng)為結(jié)果犯而非行為犯。理由如下：第一，從法益侵害的角度看，盜竊罪侵犯的法益是受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，最起碼其侵犯的主要法益是受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，行為人所受到的刑罰與其所侵害的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的大小基本上成正比。財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額、盜竊行為的社會(huì)危害性、被告人的量刑這三者具有某種意義上的對應(yīng)性，可以說，盜竊數(shù)額直接反映和決定了盜竊行為社會(huì)危害程度的大小。正如馬克思所說，“受懲罰的界限應(yīng)當(dāng)是他的行為的界限。犯罪的內(nèi)容就是那個(gè)罪行的界限。因而衡量這一內(nèi)容的尺度也就是衡量罪行的尺度。對于財(cái)產(chǎn)來說，這樣的尺度就是它的價(jià)值”。第二，從體系解釋的角度看，盜竊罪的行為模式是行為人以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財(cái)物，行為人的主觀上是為了非法占有他人財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致的結(jié)果是被害人“財(cái)產(chǎn)損失”。扒竊是一種特殊的盜竊行為，必須遵循盜竊罪的行為模式。因此，只實(shí)施了扒竊行為但沒有扒到任何財(cái)物時(shí)不能被認(rèn)定為盜竊罪。

除此之外，被扒竊的財(cái)物需要達(dá)到一定的價(jià)值，理由如下：第一，還是從法益侵害的角度看，盜竊罪保護(hù)的法益是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，將扒竊入刑就必須要求行為人扒竊到被害人的財(cái)物。既然是財(cái)物，就必須具有一定的價(jià)值。這樣的價(jià)值包含但不僅限于經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還應(yīng)包括使用價(jià)值、精神價(jià)值，例如被告人扒竊了被害人與其已經(jīng)逝世的母親的一張合照，雖然該照片在經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值很小，但對被告人而言卻是彌足珍貴的紀(jì)念品，具有很高的精神價(jià)值，如果被盜將對被害人的身心造成較大的打擊，如果行為人扒竊了這張照片，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。第二，從當(dāng)然解釋的角度看，刑法第267條規(guī)定的搶奪罪，都具有“數(shù)額較大”的限制，扒竊和搶奪同屬侵害財(cái)產(chǎn)罪，而概括地講，搶奪罪的社會(huì)危害性明顯大于扒竊，既然搶奪罪的入罪都要受到數(shù)額的限制，扒竊沒有任何理由可以不考慮相應(yīng)的數(shù)額。故雖然立法者取消了對扒竊的明確的數(shù)額要求，但作為司法者，還是應(yīng)當(dāng)在審查、裁判的過程中具體把握涉案金額。第三，從刑法謙抑性的角度看，刑法是打擊、懲治犯罪的最后一道防線，不應(yīng)輕易使用，只要能夠用其他法律手段進(jìn)行調(diào)整的違法行為，都不應(yīng)當(dāng)納入刑法的打擊范疇，將所有的扒竊全部用刑法進(jìn)行調(diào)整，無疑是刑法萬能主義的體現(xiàn)，與刑法的謙抑性原則不相符。因此，如果行為人扒竊到的財(cái)物價(jià)值極小，則應(yīng)根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，不認(rèn)為被告人構(gòu)成犯罪。