摘 要：我國現(xiàn)階段，民族地區(qū)刑法變通存在如下問題：刑法變通在立法階段存在缺失，刑法變通在適用階段較為混亂，刑法變通的程序性有待加強(qiáng)。刑法變通主要存在立法變通、刑事政策指導(dǎo)下的法律適用變通以及通過刑事和解等程序制度的構(gòu)建進(jìn)行變通三種路徑，三種路徑各有利弊。要建立一套長期有效的刑法變通路徑，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到三條路徑各自的特點(diǎn)，充分利用其優(yōu)勢，完善其不足，宏觀布局，長期投入，真正將刑法變通路徑建設(shè)成為一條規(guī)范性、長遠(yuǎn)性的法制化道路。

關(guān)鍵詞：民族地區(qū)；刑法變通；路徑；刑事政策

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）02-0092-02

“法律是一種地方性知識”，基于民族特殊性的考量，為保護(hù)少數(shù)民族的權(quán)利，確保刑法有效施行，我國刑法第90條規(guī)定確立了刑事立法變通制度，這一制度是對我國許多少數(shù)民族地區(qū)民族習(xí)慣的尊重，符合了法律的特點(diǎn)和立法的規(guī)律，有利于更好地保障少數(shù)民族的權(quán)利。與此同時，建立刑法民族地區(qū)的變通制度有利于刑法在民族地區(qū)的貫徹實(shí)行，可以實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的機(jī)能，有助于民族地區(qū)良好社會秩序的建立和維持。但是自1979刑法規(guī)定民族區(qū)域刑法變通制度以來，還沒有一個省級人大制定過民族自治地方變通刑法的規(guī)定，在適用過程中也存在著種種問題。這使得民族區(qū)域刑法變通制度處于一個極為尷尬的位置。面對這一現(xiàn)狀，需要梳理歸納民族地區(qū)刑法變通的路徑，比較各個路徑的優(yōu)劣利弊，選擇出一條有效的變通路徑，從而真正實(shí)現(xiàn)民族區(qū)域刑法變通制度的價值。

一、民族地區(qū)刑法變通所存在的問題

（一）刑法變通在立法階段存在缺失

民族地區(qū)通過立法的方式變通刑法有憲法、立法法、民族區(qū)域自治法、刑法的法律依據(jù)。我國憲法第116條規(guī)定民族自治地方的立法權(quán)，立法法第66條、民族區(qū)域自治法第19條進(jìn)一步做了規(guī)定，刑法第90條就刑事法律的變通做了具體規(guī)定。正如前文所言，自1979刑法規(guī)定民族區(qū)域刑法變通制度以來，還沒有一個省級人大制定過民族自治地方變通刑法的規(guī)定。一方面，這導(dǎo)致刑法變通在立法層面上名存實(shí)亡，使得刑法第90條成為“沉睡的法條”；而另一方面，刑法變通在立法階段的缺失并不意味著不存在刑法變通的情況，現(xiàn)實(shí)中，刑法變通存在于各個地區(qū)、各個領(lǐng)域之中，而這些變通事實(shí)上沒有刑法依據(jù)。刑法變通在立法階段存在缺失不利于民族地區(qū)刑法變通制度的有效構(gòu)建，這對于“推進(jìn)民族自治地方法治建設(shè)，完善中國特色社會主義法律體系產(chǎn)生了較大的消極影響”[1]。

（二）刑法變通在法律適用階段較為混亂

雖然刑法變通在法律制定階段存在缺失，但是在法律適用階段并不少見。早在1984年，中共中央就提出了“兩少一寬”的民族政策，隨后這項(xiàng)政策成為針對少數(shù)民族犯罪人實(shí)施的特殊政策。刑事政策能夠在立法、司法、執(zhí)法各個階段為立法者和法律適用者提供價值選擇，尤其是在法律適用階段，當(dāng)法律存在缺漏或不明確時，刑事政策可以有效地為法律適用者提供選擇的標(biāo)尺。在這項(xiàng)刑事政策的指導(dǎo)下，我國司法工作人員在處理案件時有意無意地會變通刑法。除刑事政策之外，民族習(xí)慣法對于司法人員也存在一定的影響力。民族習(xí)慣法是少數(shù)民族長期生活中形成的得到普遍認(rèn)可的行為規(guī)范，對少數(shù)民族心理上存在巨大的影響力，而很多少數(shù)民族習(xí)慣法同我國刑法之間存在著不一致甚至是沖突的情況，這時出于維持社會秩序的考慮，司法工作人員往往會選擇依據(jù)習(xí)慣法適度地變更刑法規(guī)范。

法律適用的目標(biāo)是得出一個合理的決定，而一個合理的決定必須具有可預(yù)測性和正當(dāng)性。無論是刑事政策還是民族習(xí)慣法都無法滿足這一要求。刑事政策的空間過大，不能夠?yàn)榉蛇m用提供精確的指引，民事習(xí)慣法本身在正當(dāng)性上就存在爭議。在法律適用階段，刑事政策或者民事習(xí)慣法可以作為法律規(guī)范的重要補(bǔ)充，但不應(yīng)也不能承擔(dān)起法律實(shí)施依據(jù)的重任。

（三）刑法變通程序有待完善

刑法變通除了法律制定和適用兩種路徑，還可以通過程序地構(gòu)建予以實(shí)現(xiàn)。以刑事和解制度為例，刑事和解制度一方面能夠充分利用民族地區(qū)民間力量，利用本民族的既有的糾紛解決機(jī)制，發(fā)掘民族地區(qū)習(xí)慣法等本土資源；另一方面，司法機(jī)關(guān)可以以主持的身份適當(dāng)介入，在充分發(fā)揮民間力量的同時，對和解的范圍及內(nèi)容進(jìn)行合理限制，從而能夠最大程度的協(xié)調(diào)習(xí)慣法與國家法之間的矛盾。

但是，民族地區(qū)刑事和解制度在建設(shè)上還存在大量不完善的地方，首先，刑事訴訟法對于民族地區(qū)的和解制度缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，在刑事和解的范圍上沒有進(jìn)行特殊化處理，相關(guān)司法解釋也沒有進(jìn)一步細(xì)化說明，從而使得刑事和解制度在適用上存在種種困難。其次，各民族地區(qū)刑事和解制度建設(shè)程度參差不齊，重視力度也各有差別，這使得和解制度沒有能夠在民族地區(qū)糾紛解決發(fā)揮其應(yīng)有的作用。再次，基層司法工作人員缺乏足夠的培訓(xùn)，不能有效地利用刑事和解制度，沒有做好主持人的角色。以上種種問題都表明刑事和解制度建設(shè)還不夠完善的現(xiàn)狀。

二、民族地區(qū)刑法變通路徑的選擇及完善

三方面問題代表著民族地區(qū)刑法變通的三條路徑，任何一條都不是完美的，每一條刑法變通路徑都有其各自的優(yōu)勢和缺點(diǎn)。要建立一套長期有效的刑法變通路徑，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到三條路徑各自的特點(diǎn)，充分利用其優(yōu)勢，完善其不足，宏觀布局，長期投入，將刑法變通路徑建設(shè)成為一條規(guī)范性、長遠(yuǎn)性的法制化路徑。概言之，立法變通路徑是刑法變通的根本路徑，但這一根本路徑需要建立在法制健全、法律研究充分、法律意識深入人心的情況下，現(xiàn)階段難以實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)就此進(jìn)行長期研究，待時機(jī)成熟后進(jìn)行法律修改及相關(guān)試點(diǎn)工作。與此同時，根據(jù)現(xiàn)階段民族地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)及犯罪的規(guī)律，完善民族刑事政策，通過民族刑事政策指導(dǎo)法律適用階段的刑法變通。除此之外，立即著手民族地區(qū)刑事和解相關(guān)法律的細(xì)化工作，明確刑事和解的內(nèi)容、模式，展開對各地司法工作人員的培訓(xùn)工作，將刑事和解作為刑法變通的補(bǔ)充性制度?？傊?，立法變通路徑是法律制定階段的刑法變通主要路徑，刑事政策指導(dǎo)是法律適用階段的刑法變通主要路徑，而刑事和解制度的構(gòu)建是程序法上的刑法變通主要路徑。通過三種路徑相互配合，最終實(shí)現(xiàn)刑法在民族地區(qū)的變通。

（一）立法變通路徑的完善

首先，需要對刑法90條的規(guī)定進(jìn)行梳理，擴(kuò)大變通主體的范圍，并出臺相應(yīng)的司法解釋規(guī)范其變通的程序。刑法第90條對立法變通權(quán)的規(guī)定僅是原則性的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)通過立法或者司法解釋等方式詳細(xì)規(guī)定，刑法變通的規(guī)劃、起草、討論、報批等一系列程序，明確自治市、自治縣在刑法變通過程中的地位和權(quán)限。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法者對于民族地區(qū)區(qū)域立法的重視，加快相關(guān)法律的建設(shè)，從而為刑法的變通提供配套條件。再次，重視關(guān)于刑法變通的理論研究，民族自治地方的變通立法遲遲沒有得到實(shí)踐的原因除了法律本身的原因、立法者觀念的原因，還因?yàn)殛P(guān)于刑法變通的理論研究還存在缺陷，現(xiàn)有的理論無法為刑法變通提供有力的支持，即無法指導(dǎo)刑法變通實(shí)踐的展開。隨后，除了以上諸多原因，民族地區(qū)本身的立法隊(duì)伍在變通立法的能力上有欠缺，立法技術(shù)尚未達(dá)到獨(dú)立立法的程度，因此適當(dāng)情況下，國家可以對地方或者自治區(qū)、自治州、自治縣進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ㄖ笇?dǎo)。最后，對刑法的變通可以首先從理論研究比較充分的個別罪名入手，比如，非法制造買賣強(qiáng)制罪、強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪、重婚罪、濫伐林木罪。

（二）刑事政策指導(dǎo)下的路徑完善

“兩少一寬的刑事政策是針對少數(shù)民族的文化差異和民族特點(diǎn)而制定和適用，其自然需要隨著民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化的進(jìn)步而發(fā)展”[2]，基于這一考量，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)階段民族地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會各方面的實(shí)際情況，審視各個民族地區(qū)常見的各類犯罪，根據(jù)不同犯罪的類型歸納出相應(yīng)的應(yīng)對政策，從而細(xì)化“兩少一寬”的刑事政策，減少司法工作人員自由裁量的空間。以恐怖犯罪為例，有鑒于現(xiàn)階段民族地區(qū)恐怖犯罪高發(fā)的現(xiàn)狀，為了打擊恐怖犯罪，實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防功能，維護(hù)社會秩序，保護(hù)人民人身財產(chǎn)安全，對于此類犯罪應(yīng)在法定范圍內(nèi)，從重處罰。又如，侮辱、猥褻婦女罪，由于民族地區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣不同于漢族地區(qū)，因此有些行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為猥褻行為，但由于沒有造成重大法益損失，甚至受害人本人也并不認(rèn)為自己受到侵害，此時就不應(yīng)再予以追究。

（三）刑事和解制度的完善

首先，就和解制度的程序而言，民族地區(qū)的刑事和解制度應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的和解模式，這種模式是指司法機(jī)關(guān)在刑事和解中肩負(fù)著促成者、主持人、確認(rèn)者的角色。相較于司法體制外的和解模式，該模式最大的優(yōu)勢在于充分利用民間糾紛解決資源的同時，最大程度上保證刑事和解制度的合法性。

其次，就和解制度的范圍而言，刑事和解必須要有一個合理的界定，太寬則會影響法律的運(yùn)行，損害法制的權(quán)威，影響法律的長遠(yuǎn)發(fā)展，太窄則容易流于形式，起不到刑事和解應(yīng)有的作用?！澳壳埃瑢W(xué)界普遍認(rèn)為刑事和解的范圍應(yīng)以輕微刑事案件為主，將未成年人的輕微刑事案件作為刑事和解的重點(diǎn)，”[3]結(jié)合民族地區(qū)的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)將刑事和解的重點(diǎn)放在能夠充分利用本民族習(xí)慣法優(yōu)勢的犯罪，比如，藏族“陪血價”刑事法律習(xí)慣。這需要根據(jù)各民族不同的刑事法律習(xí)慣，確定相應(yīng)的和解范圍，不能做同一的限定，否則就無法發(fā)揮和解制度的價值。

再次，檢察機(jī)關(guān)要對刑事和解進(jìn)行有效的監(jiān)督，刑事和解游走在民族習(xí)慣法和國家制定法之間，而民族習(xí)慣法與國家制定法經(jīng)常處于沖突狀態(tài)，在這種情況下，就需要對刑事和解進(jìn)行有效的監(jiān)督，否則刑事和解制度的合法性就難以得到保障。仍然以藏族“賠血價”制度而言，把握不好就會發(fā)生“以錢買刑”的現(xiàn)象。監(jiān)督的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在以下四個方面：刑事和解的內(nèi)容是否合法；和解的程序是否合法；和解過程中犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人等案件相關(guān)人是否采取暴力、威脅、引誘或其他非法手段強(qiáng)迫被害人進(jìn)行和解或者接受和解的情形；司法工作人員在和解程序中是否存在收受犯罪嫌疑人等賄賂等違法違紀(jì)現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]田釩平.民族自治地方刑法變通的理論困境與應(yīng)對策略[J].甘肅理論學(xué)刊，2014（1）.

[2]韓軼.刑事政策與刑罰目的關(guān)系論兼析兩少一寬的民族刑事政策[J].安徽大學(xué)法律評論，2009（1）：210.

[3]張謙元，劉明.刑法在藏族地區(qū)的適用問題探討[J].西北民族大學(xué)學(xué)報，2012（5）：162.