摘 要：科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，帶來了社會(huì)效率的整體提升，同時(shí)也對(duì)司法界進(jìn)行了一次強(qiáng)烈的挑戰(zhàn)，由此帶來的多元化、復(fù)雜化和技術(shù)性涉案難題，使得當(dāng)事人與法官對(duì)專家證人的需求越來越迫切，設(shè)立專家輔助人制度變得尤為重要，與此同時(shí)不斷完善專家輔助人制度日益緊迫。從專家輔助人實(shí)踐功能定位入手，明確該制度對(duì)我國(guó)民事訴訟領(lǐng)域的重要意義;同時(shí)，通過分析該制度司法實(shí)踐現(xiàn)狀和理論焦點(diǎn)，深入剖析專家輔助人制度目前的缺陷如下：訴訟地位的不確定;專家輔助人出庭難;專家意見效力不明;缺乏相應(yīng)配套程序。

關(guān)鍵詞：專家輔助人;功能定位;缺陷

中圖分類號(hào)：D925.2 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號(hào)：1002-2589（2015）08-0059-02

2013年1月1日起施行的《民事訴訟法》將專家輔助人制度第一次納入法律規(guī)定，在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界引起極大關(guān)注。專家輔助人制度，從理論層面上緩和了訴訟中審判人員對(duì)專業(yè)知識(shí)需求的緊迫性;在實(shí)踐層面上為各法院探索運(yùn)用除鑒定人以外的專家證人提供了法律依據(jù)。然而，目前已有的明文規(guī)定對(duì)專家輔助人制度都是一筆帶過，短期內(nèi)很難也不可能完全發(fā)揮專家輔助人在實(shí)踐中的審判效果。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)該在結(jié)合我國(guó)國(guó)情深刻了解司法現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行反面探索，只有分析該制度存在的缺陷之處，才能尋求有效的破解之道，進(jìn)而對(duì)完善專家輔助人制度起到提綱挈領(lǐng)之效果。

一、專家輔助人制度功能定位

“專家輔助人”，是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)領(lǐng)域具有特殊專門知識(shí)或者經(jīng)驗(yàn)的人員，受委托人的委托，就案件的專門問題進(jìn)行說明，旨在為當(dāng)事人或法官解答專業(yè)問題、提供法律意見以及協(xié)助對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的技術(shù)專家[1]。如果說法律規(guī)定鑒定人出庭作證制度是對(duì)當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)形式上的保障，那么，專家參與訴訟制度的建立則是力求給予當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)以實(shí)質(zhì)上的保障。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《民訴證據(jù)規(guī)定》”）第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至兩名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的專業(yè)問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。具有專門知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問?！蓖瑫r(shí)，新民訴法第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見或者專門問題提出意見?！彪m然這兩條規(guī)定只是原則上對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了闡述，并沒有對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行細(xì)化，但至少為專家輔助人制度的引進(jìn)提供了理論依據(jù)。筆者從引進(jìn)專家輔助人制度的現(xiàn)實(shí)意義，再結(jié)合鑒定人制度近年來暴露在司法實(shí)踐中的缺陷和法律規(guī)定的不足，從三個(gè)角度談?wù)剬＜逸o助人制度的功能定位。

1.協(xié)助法官公正司法

戴維林法官曾說：“英國(guó)人獲得真相的最好方法是讓各方尋找能夠證實(shí)真相的各種事實(shí)，然后雙方展示他們所獲得的所有材料……兩個(gè)帶有偏見的尋找者從田地的兩端開始尋找，他們漏掉的東西要比一個(gè)公正無私的尋找者從地中間開始尋找所漏掉的東西少得多?！痹摼浣沂疽粋€(gè)道理，審判者若要客觀準(zhǔn)確地對(duì)事實(shí)進(jìn)行判斷，對(duì)訴訟做出公正裁決，僅憑一己之力難以全面把握，其結(jié)果是不可能達(dá)到自己理想的效果。一旦某一專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)難題無法研究透徹，很難判斷該領(lǐng)域的特定問題，此時(shí)，專家輔助人幫助法官從不同的角度剖析專業(yè)性問題，加深法官對(duì)該類問題的理解，使得專業(yè)問題簡(jiǎn)單化。這一點(diǎn)在涉及鑒定意見訴訟時(shí)，表現(xiàn)得尤為明顯，專家輔助人的意見往往具有專業(yè)性、引導(dǎo)性和批判性，能夠協(xié)助當(dāng)事人和法官將相對(duì)陌生的專業(yè)問題多元化深入剖析，多層次考慮和看待疑點(diǎn)，法官便有更多的時(shí)間和精力解決法律專業(yè)問題，從而使得案件能夠得到公正審判。因此，對(duì)法官而言，專家輔助人是客觀分析專業(yè)問題的譯者，是公正裁判的有力保障。

2.質(zhì)證鑒定意見的保證

當(dāng)前，訴訟中鑒定人不到庭的司法常態(tài)，導(dǎo)致庭審中當(dāng)事人僅能針對(duì)書面鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，此種所謂質(zhì)證僅涉及鑒定程序和形式上的問題，卻很難觸及具體鑒定過程、方法和鑒定結(jié)論等技術(shù)層面[2]。與此同時(shí)，因?yàn)槭艿椒ü俚闹概苫蚱刚?qǐng)，鑒定人的鑒定意見經(jīng)常受法官預(yù)判左右，且審判中“證據(jù)不足，鑒定來補(bǔ)”的現(xiàn)象數(shù)見不鮮。法官可以根據(jù)自由心證直接采信鑒定意見，在大多數(shù)情況下鑒定人的出庭與否對(duì)案件的結(jié)果不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的影響[3]。鑒于法官并非具有“專門知識(shí)”的人，一旦當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的某一環(huán)節(jié)或結(jié)論有異議，法官能夠針對(duì)該異議給出合理解答的可能性非常有限;又由于鑒定意見的書面化，法官出于審判效力考慮往往會(huì)親自為鑒定意見進(jìn)行辯護(hù)，訴訟程序的權(quán)威性和司法公正蕩然無存，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)體公正的無法實(shí)現(xiàn)。鑒定錯(cuò)誤，判決必然錯(cuò)誤，成為一種鐵的規(guī)律[3]。由于我國(guó)專家證人制度構(gòu)建較晚，成熟的鑒定意見質(zhì)證規(guī)則尚未制定完全，致使質(zhì)證鑒定意見成為司法實(shí)踐中的一句空話。正是基于上述原因，就專業(yè)性事實(shí)證據(jù)進(jìn)行說明和審查的專家輔助人制度的產(chǎn)生，可謂是質(zhì)證鑒定意見的有效保證。

3.順應(yīng)國(guó)際司法潮流

從制度的發(fā)展趨勢(shì)來看，大陸法系和英美法系正處于一種加速借鑒和融合的狀態(tài)。在當(dāng)前鑒定制度問題不斷凸顯且尚未有效解決的情況下，借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)予以彌補(bǔ)完善更為必要。近年來，我國(guó)的涉外民商事案件數(shù)量逐年攀升，而WTO的TRIPS協(xié)議在舉證時(shí)限、證據(jù)的透明度、證明責(zé)任、證據(jù)保全等方面對(duì)我國(guó)本土民事證據(jù)制度提出了更嚴(yán)格的要求[4]。所以，當(dāng)前在我國(guó)構(gòu)建專家輔助人制度可謂是勢(shì)在必行。

二、專家輔助人制度的缺陷

雖然當(dāng)前專家輔助人制度在我國(guó)從理論上對(duì)其功能定位已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但是由于缺乏具體細(xì)化規(guī)定、司法實(shí)踐案例指導(dǎo)以及配套程序，司法實(shí)務(wù)人員在操作層面還未擺脫捉襟見肘的窘境，使得該制度在當(dāng)前無法發(fā)揮其效能。綜合當(dāng)前有關(guān)專家輔助人制度的規(guī)定、我國(guó)司法實(shí)踐環(huán)境及其他相關(guān)制度的限制，筆者認(rèn)為專家輔助人制度要想更好更快地與其他制度無縫銜接，更早地發(fā)揮其效能，就必須要克服以下不足。

1.訴訟地位的不確定

對(duì)于專家輔助人的訴訟地位，民事訴訟法以及《證據(jù)規(guī)定》都沒有明文規(guī)定加以定義，在法官自由心證的主導(dǎo)下，為司法工作人員的操作增加了難度和不確定性。對(duì)此，有專家學(xué)者認(rèn)為，將“專門知識(shí)的人員”定位為專家證人更為合理[5]。另外也有人將之定位于證人。既然連法律條文都沒有統(tǒng)一的定位，那么司法實(shí)踐中胡亂操作也是不可避免。一般情況下，法官會(huì)向?qū)＜易鲆恍┓枪_的咨詢，主要是關(guān)于復(fù)雜案件中的專業(yè)知識(shí)和技術(shù)的關(guān)鍵性問題，咨詢結(jié)論本身不作為證據(jù)出示，當(dāng)事人也不可能參與其中，但卻要承擔(dān)該結(jié)論作為法官自由心證的依據(jù)的法律后果。無疑，法官的行為背離了司法公正、公開原則。另外有些法院確實(shí)讓專家到庭陳述意見，過程進(jìn)行得很順利，效果也很理想，但這種實(shí)踐因?yàn)闆]有立法上的依據(jù)和出處，總顯得有些底氣不足?！盵6]

誠(chéng)然，對(duì)“專門知識(shí)的人員”定位的理論探索，都有悖于《人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定（司法建議稿）》的相關(guān)規(guī)定，該稿明確了“專家輔助人”是有別于以往任一訴訟參與人的新的訴訟角色。即便如此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為該類“具有專門知識(shí)的人員”以法律規(guī)定的方式予以正名，從而達(dá)到理論上定性的效果。

2.專家輔助人出庭難

根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》，由人民法院決定是否準(zhǔn)許有專業(yè)知識(shí)的人出庭作證。對(duì)于專家出庭，當(dāng)事人享有申請(qǐng)權(quán)，但法官卻享有申請(qǐng)結(jié)果的決定權(quán);同時(shí)，也并無明文規(guī)定在什么情況下應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請(qǐng)，而法官則根據(jù)更加抽象的自由心證來確定專家的出庭與否，當(dāng)事人只能“逆來順受”。由于缺乏客觀專業(yè)地判斷能力，當(dāng)事人往往極度不信任鑒定意見，若當(dāng)事人寄予厚望的專家輔助人未被批準(zhǔn)參與庭審，該方當(dāng)事人便不能對(duì)鑒定意見進(jìn)行充分有效地質(zhì)證，從而承擔(dān)不利的訴訟后果。法律規(guī)定當(dāng)事人享有申請(qǐng)專家輔助人參與訴訟的權(quán)利，雖然從形式上提供了一次對(duì)抗的機(jī)會(huì)，但是很顯然并非是一場(chǎng)公平的較量，并沒達(dá)到訴訟上攻防的理想效果，所謂鑒定意見的質(zhì)證程序也就流于形式，這更像是一次職權(quán)主義主導(dǎo)下的“中國(guó)式審判”的延伸。

3.專家意見效力不明

從某種角度來看，專家輔助人制度是為彌補(bǔ)鑒定制度的不足而創(chuàng)設(shè)的新事物，然而明文法中并未對(duì)專家輔助人的意見效力做任何的規(guī)定。鑒定意見是七種法定證據(jù)種類之一，其證明力高于一般當(dāng)事人陳述、證人證言等。然而，與之形成鮮明對(duì)比的是，專家輔助人對(duì)技術(shù)性事實(shí)所做的說明和意見，并無當(dāng)然的證明力，法官根據(jù)證據(jù)對(duì)案件進(jìn)行審判并做出判斷并不必然受其限制。美國(guó)著名法官威格末說過：“我們采用的僅僅是一種概括性的原則，即使只要法庭被告知目前在沒有該專家證人的幫助下已完全能做出裁判，該專家的證言就是多余的并應(yīng)被排除在外?！盵7]綜上可知，專家輔助人的作用僅在于協(xié)助法官揭露案件事實(shí)，幫助當(dāng)事人質(zhì)證技術(shù)性難題，在此基礎(chǔ)上闡明自己的意見，但究其一切，法官采信與否皆無具體規(guī)則可以適用，更無從追溯其效力來源。

4.缺乏相應(yīng)配套程序

新制度的順利實(shí)施，不僅僅在于理念先行和框架設(shè)計(jì)，法定程序和具體規(guī)則制定才是產(chǎn)生效果的關(guān)鍵。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)針對(duì)專家參與訴訟的配套程序規(guī)定仍未涉及。當(dāng)事人和法官在運(yùn)用專家輔助人制度解決糾紛的時(shí)候，缺乏明確有效的指引規(guī)則，不僅增加了訴訟不規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)，更不利于專家輔助人制度在我國(guó)順利構(gòu)建。如在醫(yī)療糾紛案件中，由于醫(yī)療知識(shí)具有高度的專業(yè)性只能從醫(yī)院或者高校內(nèi)部尋找醫(yī)療專家，而醫(yī)療專家們卻并不愿意對(duì)抗強(qiáng)大的醫(yī)院，導(dǎo)致在實(shí)踐中專家難覓的尷尬情況多發(fā)。

三、總結(jié)

隨著現(xiàn)代多元化技術(shù)型案件的高發(fā)，案件的高技術(shù)性和專業(yè)化程度不斷加深，案件中涉及的鑒定意見和專門性問題日益增多，而在此時(shí)，我國(guó)能夠在新《民事訴訟法》中確立專家輔助人制度，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。然而，與之相匹配的專家輔助人的程序設(shè)計(jì)以及意見效力尚未明朗，由此導(dǎo)致的問題接踵而至。專家輔助人的訴訟角色定位無論在理論上還是在司法實(shí)踐中都具有非常大的研究?jī)r(jià)值，為了獲得專家輔助人制度應(yīng)有的制度紅利，必須明確專家輔助人制度在訴訟中的功能定位，以及完善其在構(gòu)建之初的缺陷與不足，以期盡早發(fā)揮其訴訟效能。

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