摘 要：宋例是宋代法律體系的重要組成部分，但現(xiàn)有研究中對于宋例與宋代法律體系的關(guān)系仍有爭論和需要澄清之處。首先宋代史料中所見的例、法對稱的現(xiàn)象并不能否定宋例是宋代法律體系的一部分，在宋代，例法文辭通稱、效力同等，違例即是違法。宋例是宋代廣義法律的一部分。其次宋例與宋代的敕令格式等其他法律形式也有著緊密的聯(lián)系，它們之間的效力沒有絕對界限、相互混稱、并行通用、在編纂時也相互滲透，共同組成了靈活有效的宋代法律體系。

關(guān)鍵詞：宋代;例;法律體系;敕令格式

中圖分類號：D929 " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A " 文章編號：1002-2589（2015）08-0050-03

在宋代法律史的研究中，宋例一直是一個重要的課題，但是對于宋例的性質(zhì)，尤其是宋例是否屬于宋代法律體系的一部分這個問題，學(xué)界一直存在爭議，一派觀點(diǎn)認(rèn)為宋例當(dāng)然屬于法律體系的一部分，包括在宋法之內(nèi)，但也有一部分學(xué)者的觀點(diǎn)是將宋例與宋法作為對立的概念來看待。如王侃在其《宋例辨析》[1]一文中就直接否定宋例是宋代法律的一部分。宋例是呂志興所著《宋代法律體系與中華法系》[2]一書的研究，取得了一定成果，尤其是該書對于宋例與律、敕等法律形式的關(guān)系進(jìn)行了探討，提出了例的作用是補(bǔ)充法、但不得破法，以及例對創(chuàng)立新制有影響兩方面的觀點(diǎn)。上述的觀點(diǎn)作為對宋例的研究成果，是有一定價值的，但尚有進(jìn)一步澄清和探討的余地。首先，是否應(yīng)將“例”與“法”兩個概念對立起來的，當(dāng)然，在宋人的記錄中，二字對稱的情況是存在的，但細(xì)看這些研究中的“法”，又不是宋人的“法”概念，而是現(xiàn)代的制定法概念，這實際上是將“律”“敕”等法律形式預(yù)設(shè)為現(xiàn)代意義上的制定法，并作為宋人的“法”;將“例”設(shè)定為案例、事例匯編，在此基礎(chǔ)上討論“例”“法”的關(guān)系。那么問題就在于“制定法”的概念是否適用于宋人的編敕等法律形式呢？所以本文也擬從宋代例與宋法的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步研究。

在認(rèn)定宋人對例持否定態(tài)度的一派觀點(diǎn)中有一類比較核心觀點(diǎn)認(rèn)為，宋人認(rèn)為例不是法，宋人本身就將“例”和“法”對立看待，所以宋人對例是持否定觀點(diǎn)的，有的學(xué)者為了論證這一觀點(diǎn)，就從文獻(xiàn)中“例”和“法”兩個字眼的用字規(guī)律入手分析二者的關(guān)系，一旦發(fā)現(xiàn)二者互分彼此，就將例從法中剔除。比如王侃在其《宋例辨析》一文中就一口氣羅列了九條史料，來說明“例與法經(jīng)常是并提而且是對立的”[1]。王侃所引用的史料包括《宋會要·刑法》《文獻(xiàn)通考》《宋史》中的的內(nèi)容。比如“法者、率由故常，著為會典，難以任情而出入;例者，旋次創(chuàng)建，藏于吏手，可以弄智而輕重”“事或無條，乃可用例;事既有條，何名為例”“法者，公天下而為之者也;例者，因人而立以壞天下之公者也”[1]。從這些史料的表述上來看，宋人確實將法和例對稱，那么是不是這種對稱就一定反映出二者的相斥呢？這還是有待商榷的。我們注意到上述的史料有兩個特點(diǎn)：從口吻、觀點(diǎn)來看，幾乎全都是出自反對用例的人;內(nèi)容上，這些史料都是直接針對例、法的區(qū)別做了概括的闡述。那么相應(yīng)地就出現(xiàn)了兩個問題：首先，是不是這些將例、法對立看待的人就代表了宋人整體或者大多數(shù)的觀點(diǎn)？其次，除了這些專門為了反對用例而發(fā)表的意見之外，宋人在處理實際事務(wù)的過程中是如何使用“例”“法”這兩個字眼的，又是如何理解二者的關(guān)系的呢？對此我們也可以通過查找史料來尋求答案，尤其是那些宋人在處理具體事務(wù)過程中留下的記錄，這些記錄可能更有助于我們了解宋人眼中例與法的關(guān)系。

一、宋代“例”“法”文辭通稱

在一些史料中我們發(fā)現(xiàn)宋人在使用法、例兩個詞的時候有時并不是絕對的涇渭分明，經(jīng)常出現(xiàn)同義混用的情況，尤其是在處理具體問題的時候，針對同一個規(guī)則有時稱為法，有時稱為例。比如下面兩條同樣來自于《宋會要輯稿·刑法》的史料。

徽宗建中靖國元年九月六日，刑部言：“元符令，定罪以絹者，每絹一匹準(zhǔn)錢一貫三百。近歲物價踴貴，非昔時比，一絹之直多過于舊價，乞于令文添入若犯處絹價高者，依上絹計直?！睆闹?。

大觀元年閏十月二十日，詔：“計贓之律，以絹論罪，絹價有貴賤，故論罪有重輕。今四方絹價增貴，至兩貫以上，而計絹之?dāng)?shù)獨(dú)循舊例，以一貫三百足為率。計價既少，抵罪太重，可以一貫五百足定罪?！?/p>

高宗建炎元年六月七日，大理正、權(quán)尚書刑部郎中朱端友言：“看詳見今犯罪計絹定罪者，舊法以一貫三百足準(zhǔn)絹一匹，后以四方絹價增貴，遂增至一貫五百足。州縣絹價比日前例皆增貴，其直高下不一，欲應(yīng)州縣犯贓，合計絹定罪者，隨當(dāng)時在市實直價計貫伯紐計絹數(shù)科罪。其鐵錢地分，并以銅錢計數(shù)科罪?！痹t自今計絹定罪，并以二貫為準(zhǔn)[3]。

以上內(nèi)容都是涉及犯罪贓值的問題，宋人沿用唐律的規(guī)定，對財產(chǎn)犯罪的量刑是按照在唐代作為一般等價物的絹來衡量的，但宋代的經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生了變化，流通的使用的多是銅錢，以貫為單位，一貫一千錢，所以在司法實踐中就出現(xiàn)了，銅錢和絹折算的問題。第一條史料中可以得知，在哲宗元符年間的制定了計贓的折算標(biāo)準(zhǔn)，也就是一匹絹值銅錢一貫三百文，而且這一規(guī)定在《元符令》中被固定成文了，第二條史料是大觀年間徽宗針對同一問題所發(fā)的詔書，其中提道，當(dāng)時絹價上浮，一匹絹市價值兩貫銅錢，但當(dāng)時官方的換算還是以哲宗元符年間確定的一匹絹值銅錢一貫三百文[3]為標(biāo)準(zhǔn)，在此這一標(biāo)準(zhǔn)被稱為“舊例”。到了南宋建炎年間，臣僚相高宗上書提出，絹價在繼續(xù)上漲，要求再次提高計贓標(biāo)準(zhǔn)時的絹價，在這里，臣僚提到了以往哲宗和徽宗年間的絹價的標(biāo)準(zhǔn)，其中又將哲宗一貫三百文的標(biāo)準(zhǔn)稱為“舊法”。這三條史料是完全針對同一規(guī)范進(jìn)行的描述，可見，對于一條被著為令的成文規(guī)定，后世可以將其稱為“例”、也可以將其稱為“法”，說明在皇帝和臣僚眼中，“令”“例”“法”可以通稱，“例”“法”二者并無界限。

宋人在文字上將“法”、“例”混用通稱是表面現(xiàn)象，其背后反映的是，宋人在司法行政實務(wù)中，并不將例區(qū)別于法來看待，尤其是在效力上，例并不絕對地區(qū)別于法。

二、宋代“例”“法”效力同等，違“例”即是違“法”

首先，例和法不但文辭上通用，而且宋人認(rèn)為二者對實際事務(wù)都有規(guī)范作用，有大量的史料中可以證明例在宋代司法行政實務(wù)中起到不可替代的作用，這里僅舉一例體現(xiàn)法和例作用同時得到宋人的確認(rèn)，《儒林公議》中提到慶歷年間興學(xué)的情況。

慶歷初，令賈相國昌朝判領(lǐng)國庠，予貳其職。時山東人石介、孫復(fù)皆好古醇儒為直講，力相贊和，期興庠序。然向?qū)W者少，無法例以勸之。于是史館檢討王洙上言，乞立聽書曰限，寬國庠薦解之?dāng)?shù)以徠之，聽不滿三百曰者，則屏不得與[4]。

其中認(rèn)為，當(dāng)時向?qū)W的人少，是因為政策鼓勵不足，而能夠起到鼓勵作用的既包括“法”、也包括“例”。二者在實務(wù)上都能夠起到實際作用。

在實務(wù)中，宋人不但并不明確區(qū)分“例”和“法”字，而且有史料證據(jù)顯示，在宋人眼中，違“例”和違“法”的結(jié)果也是一樣的，兩種講法可以混用，而且效果一致，以下試舉一例?！稉]麈錄》記載：

會尚書左丞王和甫與御史中丞舒■有隙。元豐初改官制，天子勵精政事，初嚴(yán)六察，■彈擊大吏，無復(fù)畏避，最后糾和甫尚書省不用例事，以侵和甫[5]。

這里記載的是元豐年間，時任御史中丞的舒■和任尚書左丞的王安禮之間政治斗爭的事情。其中，舒■提出王安禮任職的尚書省在處理行政事務(wù)的過程中不用例，以此來彈劾王安禮，希望以此追究王安禮的責(zé)任。由這條記錄可見官員不以例行事，是要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。那么這個例到底是什么呢？《宋史·舒■傳》有同一事件的記載：

初，■言尚書省凡奏鈔法當(dāng)置籍，錄其事目。今違法不錄，既案奏，乃謾以發(fā)放歷為錄目之籍，■以為大臣欺罔[6]。

這里記載了舒■彈劾王安禮的過錯的具體內(nèi)容，也就是尚書省沒有將文書“奏鈔”進(jìn)行記錄，而對于這件事，宋史所使用的是“違法不錄”。同一件違反規(guī)定的事，既可以說成是“不用例”——也就是違例，也可說成是“違法”?？梢娫诋?dāng)時人的眼中，二者并沒有界限，或者說違例，違法的效果是一樣的，反言之，也就是例和法的效力是一樣的。

例、法效力的關(guān)系，在下一則史料中體現(xiàn)得更為明顯。

臣近準(zhǔn)敕與孫升同舉監(jiān)察御史二人，尋準(zhǔn)尚書省札子，以一員不曾實歷通判，令別舉官聞奏。臣檢會元■三年六月八日圣旨，左右司諫、左右正言、殿中侍御史、監(jiān)察御史，并用升朝官通判資敘實歷一年以上人，舉官準(zhǔn)此。臣竊觀上條，本為朝廷除授而設(shè)。后來朝廷升除諫官，如吳安詩、劉唐老、司馬康三人，皆未曾實歷，遂再奏乞比附施行。尋又蒙尚書省札子，令依條別舉。臣退復(fù)思念，豈以除諫官皆出圣意，故得不依條法，舉臺官出于有司，故不得援例耶。竊惟前件三人，惟司馬康故相光之子，光被眷任最深，康亦素有清譽(yù)，或為二圣所知。至于吳安詩、劉唐老此二人者，何緣得被圣眷，若非大臣進(jìn)擬，或密有薦導(dǎo)，陛下何緣知之。竊謂本臺所舉，亦合依例施行，況朝廷前后所用百官亦多不應(yīng)格，豈固違法，蓋不得已也。若獨(dú)于臺官固執(zhí)近法，中外必以為疑。伏乞檢會前奏，早賜施行。取進(jìn)止[7]。

在這則札子中，蘇轍討論了臺官、諫官的任用標(biāo)準(zhǔn)，按照元■三年的圣旨，諫官、臺官都要有地方任職通判一年的資歷。但在實務(wù)操作中，任用諫官時，皇帝破格任用了并無資歷的吳安詩、劉唐老等人，但是當(dāng)御史臺舉薦本部官員要求比附任用上述二人的情況破格任用的時候，卻被尚書省駁回，要求依條施行，蘇轍提出異議，難道“除諫官皆出圣意，故得不依條法，舉臺官出于有司，故不得援例耶”，這句話的邏輯是：同樣是違反法條的規(guī)定破格任用，前者出于圣意，而后者因為是有司的決定，居然連引用前例為據(jù)都不可以，蘇轍不能接受，從他的意思推論，用法和援例是等價的。后面他進(jìn)一步談道，雖然任官有格，但實踐中不應(yīng)格的情況非常多，都是違法的，但因為有實際需要所以不得已而為之，對于這次臺官一定要依法任用的要求不能理解，認(rèn)為是“固執(zhí)”。從這里更可以看出，當(dāng)時的諸項制度固然有法規(guī)定，但實踐中破法行事的情況非常多，這種破法行事的依據(jù)往往就是援例，所以實踐中，用例和用法的作用不能區(qū)分，不相上下。

在這部分的最后，為了進(jìn)一步說明宋人眼中“例”和“法”的關(guān)系，我們再引用一則王侃曾經(jīng)作為例、法對立證據(jù)的史料。在《宋例辨析》中，王侃曾經(jīng)引用了《宋會要·刑法·格令三》中的“或例寬而法窄，則引例以破法;或例窄而法寬，則援法而廢例。”作為依據(jù)，而這句的原文是這樣的。

嘉泰元年二月十四日，禮部尚書兼吏部尚書張釜言：“《吏部七司法》蓋尚左、尚右、侍左、侍右、司勛、司封、考功通用之條令。自紹興三年迄淳熙二年，凡四經(jīng)修纂，訂正去取，纖悉備盡。孝宗皇帝尚慮條章泛濫，不便觀覽，復(fù)詔大臣分門編類。然編類之后，迨今又及二十有七年，其間有朝廷一時特降之指揮，有中外臣僚報可之申請，歷時■久，不相參照，重復(fù)抵梧，前后甚多?；蚶龑挾ㄕ?，則引例以破法;或例窄而法寬，則援法而廢例。予奪去取，一出吏手。若更遲以歲月，則日復(fù)一日，積壓愈多，弊幸愈甚。竊見孝宗皇帝乾道五年，嘗詔七司郎官并吏部架閣將未經(jīng)修纂指揮置局編類，仍委長貳同共點(diǎn)檢。乞檢照乾道五年已行體例，將吏部七司未經(jīng)修纂應(yīng)干申請畫降，委官編類，正其抵牾，刪其重復(fù)，輯為一書，頒降中外。”從之[3]。

從這段首先可以看到，被引用的一句話是時任吏部尚書的張釜為了解決實務(wù)中出現(xiàn)的問題而有針對性地提出的，具體的內(nèi)容是：紹興年間編成的《吏部七司法》幾經(jīng)編修，歷時久遠(yuǎn)，實務(wù)中出現(xiàn)了大量后來頒布的指揮和臣僚奏請，其內(nèi)容和已有的《吏部七司法》矛盾，張釜建議設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行整理編修。首先，我們單看王侃所引用的那句話，從這句話我們只能看出，對于“例”和“法”使用了不同的稱謂，但是在效力上，二者并無高下區(qū)別，例和法一旦出現(xiàn)“寬”“窄”不一的情況，就適用“寬”的，不用“窄”的。并不存在“法”優(yōu)于“例”或“例”優(yōu)于“法”的現(xiàn)象，一切以實用為準(zhǔn)。其次，我們結(jié)合上下文來看，張釜提出經(jīng)過多年適用，新生的指揮和臣僚奏請這些“例”和已有的《吏部七司法》之間存在矛盾，要求編修，但編修的原則是“正其抵牾，刪其重復(fù)”，這里反映出兩方面的情況，第一，宋人并不認(rèn)為“例”的效力較“法”要低，也正是因為二者效力沒有明確區(qū)別，他們真正需要解決的問題就是二者如果有矛盾，那么如何適用？由此產(chǎn)生了第二方面的情況，也就是“例”和“法”在形式上不是決然對立的，經(jīng)過編修，一些“例”就成了“法”，而這些變成“法”的“例”也未必是因為其內(nèi)容與法一致，因為編修的原則是“正其抵牾”，也就是說，在“例”“法”矛盾的情況下，是以“正”為目的進(jìn)行選擇的，也就是選取其中規(guī)定更恰當(dāng)?shù)牟糠帧?/p>

由上可見，“法”“例”之別更多的只是體現(xiàn)為宋人行文措辭方面的區(qū)別，正如王侃所說的“法例經(jīng)常并稱”;但是對于二者作為規(guī)范的效力，宋人并沒有做明確的區(qū)分和排列，所以同樣作為規(guī)范，二者的效力并非如王侃所說是“對立”的，相反二者時而效力一致相當(dāng)，時而互為補(bǔ)充，相互轉(zhuǎn)化，并不對立。

三、結(jié)論：宋例是廣義宋法的一部分

通過上述的分析可知，宋人眼中“例”和“法”的關(guān)系并不如一些學(xué)者所稱的是決然對立，相互排斥的，那么由“例法對立”這樣的不盡正確的基礎(chǔ)而推導(dǎo)出“例”不是法律這樣的結(jié)論顯然有些操之過急了。

我們認(rèn)為，在判斷“例”是不是法律之前，還是應(yīng)該厘清宋人眼中“例”與“法”的關(guān)系。當(dāng)然要徹底說明這一問題，有需要先分別對宋代“例”“法”的概念做出明確界定，然后再做判斷，這顯然不是三言兩語能夠說明的。本文還是從宋人文獻(xiàn)入手，嘗試對二者的關(guān)系做一分析。

在宋代名臣包拯的奏議集中，有如下一則《請法外斷魏兼》的奏折。

臣訪聞勘到，前淮南轉(zhuǎn)運(yùn)使工部郎中魏兼，以先在任日，于部內(nèi)置買物業(yè)并■量過職田斛斗等罪犯，奏案已下法寺詳斷。魏兼蚤踐周行，薦叨煩使，?？偛熘?，在表率之地，固當(dāng)正身蒞下，竭節(jié)奉公，而乃不顧朝章，自為非法，竊慮■決在近，乞不從原減之例，臣伏見先朝以崔端知華州日于部下創(chuàng)置物產(chǎn)，事發(fā)被劾，先帝置之散秩，擯棄終身，其魏兼伏望圣慈特出宸斷，法外重行，以警貪猥[8]。

這是一則包拯建議皇帝對犯罪官員從嚴(yán)處罰的奏章，在宋代，一定級別以上的官員犯罪，都要經(jīng)過皇帝的裁處，這實際上是中國傳統(tǒng)法律中議請減贖制度的一種體現(xiàn)，在皇帝的裁處中一般都會對官員做從輕的發(fā)落，這實際上成為一種司法慣例，正是因為意識到這一慣例將再次順理成章地適用到魏兼這樣一名貪官污吏身上，包拯希望能夠阻止這一情況的發(fā)生，所以特地請求皇帝對他不按慣例予以從輕發(fā)落，也就是不用“原減之例”。這里值得注意是結(jié)合這道奏折的名稱《請法外斷魏兼》來看，在包拯的觀念里，不用慣常的“原減之例”的處斷，是一種“法外”的處斷，那么反過來講，依照如果依照慣例處斷，也就是法內(nèi)處斷，那么，例概念屬于宋人法的范疇?wèi)?yīng)該是說得通的。那么按照這樣的關(guān)系，呂志興、王侃等人將宋人的“法”局限于制定法的概念，并依此得到例是補(bǔ)充法的這樣的觀點(diǎn)，就顯得不夠全面了。

我們認(rèn)為，在宋人眼中，“法”在某些語境下也是一個比較寬泛的概念，正如我們今天法律的概念包括最高權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的狹義的法律，也包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等一系列內(nèi)容，在這種情況下將“例”的概念包括在“法”的概念之下是順理成章的。但我們也不否認(rèn)，由于“例”的適用在實務(wù)中確實可能引起公正平衡方面的問題，所以宋人對“例”的適用也進(jìn)行了思考和爭論，在這些爭論中，不可避免地要將“例”作為一個特殊概念，與其他概念區(qū)別開來，此時就出現(xiàn)了“例法對稱”的現(xiàn)象。所以，是不同的語境下“法”的概念范圍的變化引起了文辭關(guān)系上的變化，由此造成了在一些批判“例”的史料中多有“例法對稱”，但在實務(wù)文獻(xiàn)中，宋人經(jīng)?！袄ㄍǚQ”的這樣看似矛盾現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]王侃.宋例辨析[J].法學(xué)研究，1996（2）.

[2]呂志興.宋代法律體系與中華法系[M].成都：四川大學(xué)出版社，2009.

[3][清]徐松.宋會要輯稿[M].北京：中華書局，1957：6580，6578，

6491.

[4][宋]田況.儒林公議[M].四庫全書本.

[5][宋]王明清.揮麈錄[M].上海：上海書店出版社，2001：184.

[6][元]脫脫.宋史[M].北京：中華書局，1977：10604.

[7][宋]蘇轍.欒城集[M].上海：上海古籍出版社，1987：971.

[8][宋]包拯.包拯集[M].合肥：黃山書社，1999：22.