摘 要 公共秩序保留制度作為排除適用外國(guó)法的一種重要制度，起著“安全閥”的作用。但是公共秩序保留制度長(zhǎng)期以來是在“責(zé)難”與“贊譽(yù)”中前行的，其發(fā)展趨勢(shì)表現(xiàn)為公共秩序適用范圍的擴(kuò)大、公共秩序的謹(jǐn)慎適用、國(guó)際公共秩序的發(fā)展以及公共秩序保留制度在保護(hù)弱者利益原則中有所體現(xiàn)。我國(guó)2011年《涉外民事法律關(guān)系適用法》對(duì)公共秩序保留制度的修改體現(xiàn)了該制度的發(fā)展，但還需進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞 國(guó)際私法 公共秩序保留 限制適用 弱者利益保護(hù)

一、公共秩序保留制度的內(nèi)涵

公共秩序保留制度指法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)實(shí)體法作為涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法或法院被申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院作出的判決時(shí)，或提供司法協(xié)助時(shí)，如果外國(guó)法的適用或?qū)ν鈬?guó)法院判決的承認(rèn)執(zhí)行、司法協(xié)助的提供與法院地國(guó)的重大利益相沖突，會(huì)危害本國(guó)的公共秩序，則拒絕或排除的保留制度。公共秩序保留制度是一把“雙刃劍”，具有靈活性與不確定性的特點(diǎn)。各國(guó)對(duì)“公共秩序”的稱謂有所不同，英美法中的公共秩序?yàn)楣舱撸╬ublic policy），委內(nèi)瑞拉、比利時(shí)等國(guó)也采用。法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等則稱之為“公共秩序和善良風(fēng)俗”。葡萄牙、秘魯、羅馬尼亞等國(guó)則采用“國(guó)際公共秩序或國(guó)際公共政策”或“國(guó)際私法的公共秩序”。而我國(guó)則統(tǒng)一稱為“公共秩序”。而對(duì)其具體內(nèi)涵的規(guī)定各國(guó)也有差別。法國(guó)的表述為“有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，德國(guó)的表述為“善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的”。我國(guó)的立法表述為“社會(huì)公共利益”。

二、公共秩序保留制度新的發(fā)展趨勢(shì)

進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，國(guó)際民商事交往的廣度和深度都大大增加，公共秩序保留制度發(fā)生了很多變化。

（一）公共秩序的適用范圍的擴(kuò)大

公共秩序保留在國(guó)際私法上適用最早的是法律適用領(lǐng)域，而且早期的國(guó)際交往多限于人員的流動(dòng)，多因婚姻、遷徙等因素導(dǎo)致國(guó)際私法上的問題。這表明，國(guó)際私法最初多是用于調(diào)整傳統(tǒng)的涉外婚姻、家庭、繼承等民事關(guān)系。然而，隨著國(guó)家之間的交往越來越密切，不同國(guó)家的自然人、法人之間的跨國(guó)民商事活動(dòng)也迅速發(fā)展，形成了經(jīng)濟(jì)全球化和市場(chǎng)國(guó)際化的局面，相應(yīng)地國(guó)際民商事爭(zhēng)議也越來越多。因此解決此類爭(zhēng)議的現(xiàn)代意義上的國(guó)際糾紛解決機(jī)制就應(yīng)運(yùn)而生了，如國(guó)際商事仲裁、國(guó)際民商事訴訟、國(guó)際商事調(diào)解，目前主要的解決方式是國(guó)際商事仲裁和國(guó)際民事訴訟。隨著國(guó)際私法的調(diào)整范圍逐漸擴(kuò)大到了現(xiàn)代的涉外商事關(guān)系，與此相適應(yīng)，公共秩序保留作為維護(hù)法院地國(guó)的利益的制度，其適用范圍也相應(yīng)地?cái)U(kuò)大到國(guó)際私法的涉外商事等領(lǐng)域。它體現(xiàn)在管轄權(quán)領(lǐng)域、司法協(xié)助領(lǐng)域和外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面。公共秩序?qū)儆诒Ｗo(hù)性條款，已經(jīng)得到世界各國(guó)的普遍承認(rèn)和采用。從國(guó)際商事仲裁方面來看，國(guó)際商事仲裁爭(zhēng)議中的可仲裁性、仲裁和仲裁程序的法律適用及仲裁實(shí)體法的適用、國(guó)際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等事項(xiàng)都涉及到公共秩序的問題。

以域外送達(dá)中的公共秩序立法為例，各國(guó)普遍認(rèn)可在協(xié)助送達(dá)文書的國(guó)際合作中盡可能減少公共秩序適用的觀點(diǎn)，同時(shí)為了預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，又都不愿完全拋棄公共秩序這個(gè)“安全閥”。所以基于國(guó)家主權(quán)和其他因素的考慮，世界各國(guó)都毫無例外地在其國(guó)內(nèi)立法和他們所締結(jié)或參加的國(guó)際條約中規(guī)定了拒絕履行某些域外送達(dá)的委托的條件。例如1954年《民事訴訟程序公約》第4條、1965年《海牙送達(dá)公約》第13條第1款中華人民共和國(guó)與波蘭人民共和國(guó)關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第10條等都作了這樣的規(guī)定。

（二）公共秩序保留的限制適用

第一，各國(guó)都謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序。從立法層面上看，在有關(guān)國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際條約中的公共秩序條款表述所使用“明顯違背”的措辭就體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。例如1982 年土耳其《國(guó)際私法》第5條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用與個(gè)別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！卑ā逗Ｑ拦s》在內(nèi)的各個(gè)公約中的公共秩序條款也表達(dá)了這種限制公共秩序的普遍意向。

第二，以適用結(jié)果明顯違反法院地國(guó)的公共秩序來排除外國(guó)法的適用。由于法律追求的是實(shí)質(zhì)的公平，不應(yīng)偏袒一方，也不應(yīng)損害另一方的利益，如果僅僅依照外國(guó)法的規(guī)定違背內(nèi)國(guó)利益就排除其適用，這顯然是不當(dāng)。因此，只有當(dāng)適用外國(guó)法的結(jié)果危及到內(nèi)國(guó)的利益時(shí)，才能排除適用，包括全球性的和區(qū)域性的許多國(guó)際公約都作了此種規(guī)定。如1980年的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體簽訂的《關(guān)于合同債務(wù)的法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有在其適用明顯地違背了法院地國(guó)家的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！?/p>

第三，適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后并非一概以法院地國(guó)的法律來代替。關(guān)于一國(guó)法院以公共秩序?yàn)橛膳懦鈬?guó)法的適用后該怎么辦這一問題，必須得到解決，因?yàn)榉ㄔ翰荒芤詻]有法律為由拒絕審判。過去的國(guó)際私法理論存在這樣一種傾向，即以法院地國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定去代替被該法院地國(guó)業(yè)已排除的外國(guó)法，即通過援引其公共秩序以限制外國(guó)法的適用，從而擴(kuò)大本國(guó)法的適用范圍。這當(dāng)然能夠滿足這些國(guó)家的部分狹隘利益，所以，目前有關(guān)立法和司法實(shí)踐中仍然存在這種做法。但是，這種做法會(huì)助長(zhǎng)公共秩序的濫用傾向，也不符合法院地國(guó)沖突法的原意。因?yàn)榧热挥嘘P(guān)的涉外民商事關(guān)系經(jīng)法院地國(guó)沖突規(guī)范的指引應(yīng)以外國(guó)的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法，那么也就表明該涉外民商事案件與該外國(guó)實(shí)體法所屬國(guó)家有更加密切的聯(lián)系，于是法院地國(guó)的法院適用該外國(guó)法以解決涉外民商事案件也就更為合適了?；诖朔N認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉外民商事案件的具體情況進(jìn)行具體分析與處理，不能盲目和武斷地規(guī)定在所有情況下只要憑借其公共秩序排除了外國(guó)法的適用后都適用本國(guó)法。實(shí)際上，必要的時(shí)候完全可以考慮適用與該外國(guó)法存在較密切聯(lián)系的另一個(gè)國(guó)家的法律。

（三）公共秩序保留滲透到了保護(hù)弱者利益的原則當(dāng)中

國(guó)際私法中具有彈性的公共秩序保留制度可以實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體權(quán)利的保護(hù)。在法律追求實(shí)質(zhì)正義、強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)及國(guó)內(nèi)、國(guó)際社會(huì)和諧構(gòu)建的價(jià)值取向下，各國(guó)也都開始關(guān)注對(duì)弱者利益的保護(hù)。

一是以立法方式與弱者利益保護(hù)的結(jié)合。對(duì)于公共秩序保留制度的立法方式，存在著直接限制、間接限制和兼采二者的合并限制三種立法方式。其中直接限制的立法方式賦予法院在立法不能預(yù)見或未能預(yù)見的情況下援用公共秩序保留的裁量權(quán)，再加上弱者利益本身就是一個(gè)相對(duì)的概念，它會(huì)隨著相關(guān)因素的變動(dòng)有所變化，因此，直接限制這種靈活的立法方式有利于對(duì)弱者利益的保護(hù)。

二是排除外國(guó)法的適用后應(yīng)尋求有利于弱者利益保護(hù)的法律。從擴(kuò)大適用本國(guó)法的角度出發(fā)，利用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用后，傳統(tǒng)上一直都是采用用法院地法來替代被排除的外國(guó)法。但是這種做法并不能達(dá)到實(shí)質(zhì)的公平正義，因?yàn)榭赡苡袝r(shí)法院地法更加不適合甚至是損害弱者利益的，這時(shí)就不應(yīng)再適用法院地法了。因此，在排除適用外國(guó)法后，在法律適用上應(yīng)當(dāng)遵循有利于的原則，即適用的法律應(yīng)當(dāng)是有利于保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)利的法律。

三、對(duì)我國(guó)公共秩序保留制度的評(píng)析

（一）我國(guó)公共秩序保留制度的發(fā)展

首先，我國(guó)公共秩序保留制度的謹(jǐn)慎適用。從我國(guó)立法實(shí)踐來看，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！蔽覈?guó)對(duì)公共秩序保留制度的發(fā)展的趨勢(shì)也呈現(xiàn)限制適用的趨勢(shì)，在這一直接限制的立法方式的規(guī)定之下，只有在外國(guó)法的適用違反我國(guó)社會(huì)公共利益的情況下，我國(guó)法院方得適用公共秩序保留排除外國(guó)法的適用，這是與國(guó)際公共秩序保留制度發(fā)展的趨勢(shì)相符的。主要體現(xiàn)為以下規(guī)則，違反我國(guó)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并不必然違反我國(guó)的公共政策。

其次，公共秩序保留中不再排除國(guó)際慣例。我國(guó)《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違反中華人民共和國(guó)公共利益。此外，《中華人民共和國(guó)海商法》及《中華人民共和國(guó)航空法》也分別作出了同《民法通則》一致的規(guī)定，公共秩序保留對(duì)象囊括了國(guó)際慣例是我國(guó)獨(dú)有的立法規(guī)定。但是在《涉外民事法律關(guān)系適用法》中排除了國(guó)際慣例作為公共秩序保留制度的范圍，縮小了公共秩序保留制度的適用范圍，更有利于我國(guó)同其他國(guó)家的國(guó)際民商事的交往。因?yàn)閲?guó)際慣例屬于任意性規(guī)則，國(guó)際商事關(guān)系的雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用，這在一定程度上會(huì)影響我國(guó)的對(duì)外民商事交流。

雖然2011年4月1日頒布了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，其與國(guó)際上的公共秩序保留制度也很相符，但是還是存在法律措辭的模糊性和不確定性、弱者利益保護(hù)較弱等問題。

（二）我國(guó)公共秩序保留制度的完善

第一，細(xì)化公共秩序保留的適用范圍。由于公共秩序具有模糊性和不確定性，公共秩序保留的范圍應(yīng)當(dāng)在立法中得到明確規(guī)定。我國(guó)立法中對(duì)于公共秩序保留的立法措辭是“社會(huì)公共利益”，用語過于寬泛，其可以采取將“社會(huì)公共利益”與“公共秩序”和“道德”等相并列。嚴(yán)格限制公共秩序保留的適用問題，限制法官濫用公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，加強(qiáng)公共秩序保留制度的國(guó)內(nèi)確定性與國(guó)際上的統(tǒng)一性。

第二，公共秩序保留制度中對(duì)弱者利益的體現(xiàn)。在運(yùn)用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用后，可以適用我國(guó)的法律或其他與所涉民事法律關(guān)系有密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，當(dāng)涉及弱者利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用有利于弱者利益保護(hù)的法律。使公共秩序保留制度與弱者利益保護(hù)原則相結(jié)合，能更好地體現(xiàn)國(guó)家的人文主義精神。而國(guó)際社會(huì)本位的理念和國(guó)際私法的趨同化決定了公共秩序?qū)θ鮿?shì)群體保護(hù)具有可行性。

第三，承認(rèn)國(guó)際公共秩序。國(guó)際公共秩序是有關(guān)于整個(gè)人類社會(huì)和國(guó)際社會(huì)發(fā)展的原則。由于全球化的推進(jìn)，其對(duì)公共秩序保留產(chǎn)生了較大程度的否定作用，因此，這就要求我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國(guó)際公共秩序，減少實(shí)現(xiàn)國(guó)際民商事關(guān)系的阻礙。

四、結(jié)論

公共秩序保留制度被認(rèn)為是“毀譽(yù)參半”的一種制度，靈活性和不確定性是其特性。但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，公共秩序保留制度也在不斷的發(fā)展變化中，其中，公共秩序保留制度的適用領(lǐng)域的擴(kuò)大、限制適用、在弱者利益保護(hù)中的體現(xiàn)和國(guó)家公共秩序的發(fā)展都為我國(guó)公共秩序保留制度提供了借鑒意義，在國(guó)際交往越來越密切的今天，我國(guó)應(yīng)當(dāng)不斷完善公共秩序保留制度，為國(guó)際交流提供有利的保障。

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（作者單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院）