摘 要 我國公司法未對(duì)發(fā)起人的行為能力做明確規(guī)定，容易造成實(shí)踐中法律適用不統(tǒng)一。股份有限責(zé)任公司發(fā)起人要求有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所，使在一些中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居住地，但可能在中國投資的人拒之門外。關(guān)于發(fā)起人出資不足的責(zé)任規(guī)定比較重，加重了其他股東的負(fù)擔(dān)。

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 發(fā)起人 責(zé)任制度

一、公司設(shè)立原則

公司設(shè)立原則，也稱為公司設(shè)立主義，是國家對(duì)公司設(shè)立所采取的一種態(tài)度，是公司設(shè)立的基本依據(jù)與準(zhǔn)則。按照通說歷史上先后出現(xiàn)過這四種公司設(shè)立原則：自由設(shè)立原則、特許設(shè)立原則、核準(zhǔn)設(shè)立主義與準(zhǔn)則設(shè)立主義。

（一）中國公司設(shè)立的原則

我國公司法對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的設(shè)立做了相同的規(guī)定，均采取了準(zhǔn)則主義為主，核準(zhǔn)主義為輔的設(shè)立原則。主要體現(xiàn)在我國《公司法》第6條。我國公司法確立了以準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為例外的公司設(shè)立原則，但并不絕對(duì)排除在個(gè)別情況下采取特許主義的原則來設(shè)立公司。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司設(shè)立原則

俄羅斯聯(lián)邦公司法人的成立是自其依照聯(lián)邦法人國家登記法規(guī)定的程序進(jìn)行登記時(shí)起視為法人成立。一般公司只要符合登記條件要求登記機(jī)關(guān)就必須登記，登記機(jī)關(guān)不做登記條件以外的審查，但是需要批準(zhǔn)才能成立的公司，首先要通過機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記成立。不經(jīng)過批準(zhǔn)，只要符合登記條件就直接登記成立是公司成立的基本原則。

（三）中國與俄羅斯公司設(shè)立原則上的異同

第一、我國和俄羅斯聯(lián)邦在大的原則上都奉行準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為輔的原則，即在一般民用產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售方面成立的公司都不進(jìn)行限制。這樣做有利于引進(jìn)外資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

第二、我國采用核準(zhǔn)設(shè)立的公司法人是金融業(yè)、國防，以及涉及自然資源開采的行業(yè)。俄羅斯聯(lián)邦僅對(duì)政黨、社會(huì)組織和宗教組織等公司法人保留了批準(zhǔn)登記制度。俄羅斯聯(lián)邦準(zhǔn)則主義設(shè)立公司的范圍，比我們國家廣，這樣更容易促進(jìn)公司的設(shè)立，形成行業(yè)競爭，提高服務(wù)質(zhì)量。

二、公司發(fā)起人

（一）我國公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的能力

我國《公司法》對(duì)公司發(fā)起人行為能力沒有直接進(jìn)行界定。

①自然人。對(duì)作為發(fā)起人的自然人的行為能力沒有明確規(guī)定，究竟行為能力有缺陷的自然人可不可以作為發(fā)起人，我國公司法中沒有明確的答案。

②國家和政府。我國公司法只是規(guī)定國有企業(yè)可以作為公司發(fā)起人，但沒有明確規(guī)定國家或政府是否可以作為發(fā)起人。

③法人。從相關(guān)規(guī)定可以看出公司法人可以作為發(fā)起人，但對(duì)于國有企業(yè)和公司以外的法人或組織，如社會(huì)團(tuán)體法人、村委會(huì)等公司法沒有明確規(guī)定。

第二、發(fā)起人的住所

①有限責(zé)任公司。我國公司法中對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人住所并沒有限制，只要具備發(fā)起人其他的條件限制，無論是外國人還是中國人，無論其住所在哪里都可以成為中國有限責(zé)任公司的發(fā)起人。

②股份有限責(zé)任公司。關(guān)于股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人的住所仍規(guī)定須有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國公司法對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人人數(shù)沒有特別規(guī)定，只是把股東人數(shù)限制在50人以下；股份有限公司應(yīng)有2個(gè)以上200個(gè)以下的發(fā)起人。

（二）俄羅斯公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的行為能力

①自然人。俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定，只要是自然人均可以成為公司的發(fā)起人。無論是完全行為能力人還是行為能力欠缺的人均可以作為公司的發(fā)起人 。

②國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)。俄羅斯聯(lián)邦法明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)無權(quán)成為公司的發(fā)起人，但是聯(lián)邦法另有規(guī)定的除外。通常情況下國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)不能成為公司發(fā)起人，但是法律特別規(guī)定的可以成為發(fā)起人 。

③法人。俄羅斯聯(lián)邦公司法明文規(guī)定，只有法人才能成為公司的發(fā)起人，也就是說非法人組織是不能成為公司發(fā)起人的 。

第二、發(fā)起人的住所

俄羅斯公司法中，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，都沒有對(duì)公司發(fā)起人的住所進(jìn)行限制。只要公司發(fā)起人符合俄羅斯聯(lián)邦法關(guān)于發(fā)起人其他的相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人住所在不在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)均可以成為俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人，這樣在很大程度上有利于吸引外資。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的人數(shù)進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，只規(guī)定這種公司的股東人數(shù)不得超過50人；封閉式股份有限公司規(guī)定發(fā)起人為50人以下，開放式公司的發(fā)起人數(shù)不受限制。

（三）中國與俄羅斯公司發(fā)起人規(guī)定的異同

第一、發(fā)起人的行為能力

我國公司法中沒有對(duì)發(fā)起人的行為能力做明確的規(guī)定，這容易造成實(shí)踐中法律適用的不統(tǒng)一。

俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定的比較明確。所有的自然人和法人才具有發(fā)起人資格，自然人中包括了完全行為能力人和無民事行為能力人、限制行為能力人。這樣規(guī)定有利于廣泛的利用社會(huì)上的閑散資金。同時(shí)，法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能更好的承擔(dān)發(fā)起公司設(shè)立時(shí)的法律責(zé)任。最后，排除國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)成為公司發(fā)起人，可以有效防止國家資金的流失。

第二、發(fā)起人的住所

我國公司法中股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人要求有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所。這一點(diǎn)主要是考慮到公司的籌辦工作之需以及公司的設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)問題。公司在設(shè)立之初有很多的事務(wù)要處理和決定，這樣規(guī)定有利于公司設(shè)立事務(wù)的及時(shí)處理和快速?zèng)Q定。但是，這種規(guī)定并不利于外資的引進(jìn)，會(huì)將一些在中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居住地，但可能在中國投資的人拒之門外。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有對(duì)發(fā)起人住所做任何限制性規(guī)定。這種安排在很大程度上有利于吸引外資，可以促使國外的資金更大的涌入國內(nèi)，從而帶動(dòng)俄羅斯經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是這種規(guī)定，也使公司在設(shè)立中出現(xiàn)的一些問題不能得到及時(shí)準(zhǔn)確的處理。同時(shí)，在發(fā)起人設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)上有一定的風(fēng)險(xiǎn)和難度，沒有更好的改善和保護(hù)到其他利益。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國和俄羅斯聯(lián)邦對(duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的規(guī)定是相同的，即都要求在50人以下。

關(guān)于股份有限責(zé)任公司，兩國法中規(guī)定的下線都是2人。我國法中的上線規(guī)定為200人以下；俄羅斯法中對(duì)開放式股份有限責(zé)任公司發(fā)起人沒有規(guī)定上線。中國法中規(guī)定了上線，可以防止公司設(shè)立人以發(fā)起設(shè)立的形式達(dá)到募集設(shè)立的效果，從而規(guī)避公司法關(guān)于募集設(shè)立的嚴(yán)格規(guī)定；但是這種規(guī)定加重了發(fā)起人的責(zé)任。俄羅斯聯(lián)邦法中沒有對(duì)開放式股份有限公司的上線進(jìn)行規(guī)定，盡管可能產(chǎn)生上述規(guī)避的弊端，但是這種沒有上線的規(guī)定，可以促使更多的發(fā)起人參與公司設(shè)立，從而相應(yīng)地減輕了發(fā)起人的責(zé)任和所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，有利于更多的公司設(shè)立，從而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、公司發(fā)起人 的責(zé)任制度

公司發(fā)起人責(zé)任制度是指公司設(shè)立過程中和公司成立后，法律對(duì)公司發(fā)起人或出資人課以特別責(zé)任的法律制度。公司發(fā)起人是公司設(shè)立過程中的主導(dǎo)力量，與股份認(rèn)購人相比，公司發(fā)起人有著更多的權(quán)利。如：優(yōu)先認(rèn)購的權(quán)利，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)以及要求特別利益的權(quán)利等。

（一）我國公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、出資不足的情況。出資不足指認(rèn)購了股款，但是沒有按認(rèn)購數(shù)額繳納夠出資。有限責(zé)任公司股東不按前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已經(jīng)按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任 。股份有責(zé)任公司發(fā)起人不按前款規(guī)定 繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

在股東沒有按認(rèn)購數(shù)額繳納夠自己股款的情況下，要對(duì)其他的發(fā)起人承擔(dān)沒有履行的責(zé)任，并且要補(bǔ)繳。

第二、出資不實(shí)的情況。出資不實(shí)指非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值明顯低于以該財(cái)產(chǎn)認(rèn)繳的價(jià)值。有限責(zé)任公司或股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳納足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)交由該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)于出資不實(shí)，我國公司法規(guī)定，除認(rèn)購股東補(bǔ)足外，還加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人對(duì)不足的價(jià)值承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、在有限責(zé)任公司中，未足額繳納公司注冊(cè)資本出資的公司股東，在公司每一股東未足額繳納出資部分價(jià)值的限度內(nèi)對(duì)公司責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任 。

第二、在股份有限責(zé)任公司中，沒有足額支付股款的股東，應(yīng)在屬于共有的股份未支付價(jià)款部分的范圍內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

就以上內(nèi)容規(guī)定分析而論，在俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司中，無論是出資不實(shí)還是出資不足，只要是沒有繳納夠自己的認(rèn)購數(shù)額的股東，不對(duì)其他股東承擔(dān)責(zé)任，其他股東也不對(duì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而是由該股東在沒有足額支付的屬于自己的那部分價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）我國和俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人責(zé)任制度的差異

我國公司法在發(fā)起人沒有繳納夠認(rèn)購數(shù)額的情況下區(qū)分繳納不足和不實(shí)，情況不同承擔(dān)的責(zé)任不同，區(qū)別對(duì)待。在出資不足的情況下，明顯的是發(fā)起人故意不足額繳納，所以要求發(fā)起人在補(bǔ)足的情況下，還要對(duì)其他的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。在出資不實(shí)的情況下，說明發(fā)起人繳納了股份，但是實(shí)際價(jià)值不夠，主觀惡性不嚴(yán)重，公司只要求其他發(fā)起人對(duì)該股東要繳納的股款承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣有利于公司的及時(shí)成立，但同時(shí)也加重了其他股東的負(fù)擔(dān)。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有區(qū)分上述情況，也沒有把責(zé)任轉(zhuǎn)移到其他發(fā)起人身上，這樣沒有加重其他發(fā)起人的責(zé)任，有利于激發(fā)發(fā)起人創(chuàng)立公司的積極性。當(dāng)公司發(fā)生債務(wù)時(shí)，沒有足額繳納股款的發(fā)起人才負(fù)相應(yīng)的連帶責(zé)任，這對(duì)債權(quán)人的保護(hù)力度似有不夠，可能會(huì)造成債權(quán)人利益無法收回。

四、 發(fā)起人制度和發(fā)起人責(zé)任制度之補(bǔ)闕

（一）明確規(guī)定自然人的行為能力

公司法應(yīng)明確規(guī)定自然人均可成為公司發(fā)起人：（1）在公司法中明文賦予沒有行為能力或是限制行為能力人作為發(fā)起人的權(quán)利。（2）限制行為能力人可以通過聘請(qǐng)、委托代理人來行使自己的發(fā)起人權(quán)利；無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人為無民事行為能力的人聘請(qǐng)、委托代理人來行使無民事行為能力人的發(fā)起人權(quán)利。

生活中許多限制行為能力人和無民事行為能力人也擁有大量可用于投資的財(cái)產(chǎn)，如果禁止他們作為公司發(fā)起人，將會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，公司法應(yīng)成為一部鼓勵(lì)投資的法律，降低公司設(shè)立門檻也是公司法的價(jià)值取向。

（二）增設(shè)組織的行為能力

我國公司法沒有明確只有法人才能成為公司發(fā)起人，對(duì)于政府機(jī)關(guān)、村委會(huì)、慈善機(jī)構(gòu)也沒有進(jìn)行明確限制。既然法律沒有禁止，那么就可以認(rèn)為它們能夠成為公司發(fā)起人。但是公司發(fā)起人對(duì)發(fā)起行為要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，特別是當(dāng)發(fā)起失敗時(shí)，公司發(fā)起人要承擔(dān)因發(fā)起行為而產(chǎn)生的債務(wù)，如果認(rèn)為政府機(jī)關(guān)等公法人組織能夠成為發(fā)起人，那么在某種程度上可能會(huì)造成國家財(cái)產(chǎn)的損失。所以我國公司法應(yīng)明確限制政府機(jī)關(guān)、村委會(huì)等非法人組織成為公司發(fā)起人，只有法人組織才能成為公司發(fā)起人。

（三）取消發(fā)起人住所限制

我國公司法規(guī)定發(fā)起人應(yīng)有一半以上在中國境內(nèi)有住所的規(guī)定，此項(xiàng)規(guī)定提高了公司設(shè)立的難度，不利于公司的設(shè)立。實(shí)際上，就促進(jìn)發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任心，保護(hù)第三人和公眾利益的需要而言，發(fā)起人是否在我國境內(nèi)有住所，影響是不大的。因?yàn)榧词拱l(fā)起人在我國境內(nèi)有住所，但如果其沒有清償債務(wù)的能力，該項(xiàng)規(guī)定的目的還是無法實(shí)現(xiàn)。從各國公司法的規(guī)定看，包括俄羅斯聯(lián)邦公司法，對(duì)發(fā)起人的國籍或住所的限制都呈現(xiàn)出越來越寬松的趨勢(shì)，目的在于鼓勵(lì)更多的想投資的人在本國開設(shè)公司或是吸引外來投資者來本國開設(shè)公司。

（四）健全發(fā)起人責(zé)任制度

我國公司法關(guān)于發(fā)起人出資不足的責(zé)任規(guī)定比較重，除了補(bǔ)足以外還要對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任；關(guān)于發(fā)起人出資不實(shí)的規(guī)定加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，公司設(shè)立、運(yùn)營是最終的目的，要出資不足的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任還是要出資不實(shí)情況下其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，這都不是最終目的，這樣加重責(zé)任不利于公司設(shè)立，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，公司法只需規(guī)定公司發(fā)起人對(duì)公司債務(wù)在自己沒有足額繳納的范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任即可。

注釋：

《俄羅斯聯(lián)邦股份有限責(zé)任公司法》第10條第1款規(guī)定。

此處所講的發(fā)起人不僅指我國公司法中所規(guī)定的股份有限公司發(fā)起人，也指有限責(zé)任公司的設(shè)立過程中的出資人。

我國《公司法》第28條出資義務(wù)第2款規(guī)定。

我國《公司法》第84條第1款以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)繳的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納出資首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

《俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司法》第2條關(guān)于有限責(zé)任公司的基本規(guī)定第1款第2項(xiàng)規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃道秀.俄羅斯聯(lián)邦公司法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

（作者單位：周口師范學(xué)院政法學(xué)院）