摘 要 在我國立法與司法實踐中，一般將盜竊信用卡并使用的行為界定為盜竊罪。我國刑法第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條（盜竊罪）的規(guī)定定罪處罰。但是該條文在審判實踐及學(xué)界尚存爭議，其爭論的焦點主要在于盜竊信用卡并使用的行為是否成立盜竊罪的問題，本文將對該行為的定性提出自己的見解。

關(guān)鍵詞 盜竊 信用卡 主犯 從犯

一、基本案情

2011年2月28日，被告人馬某某從重慶市南岸區(qū)某路公交車上用剪刀將被害人張某某的上衣口袋剪開，盜走張某某的錢包（內(nèi)有現(xiàn)金人民幣3100元、新世紀(jì)500元提貨卡一張、身份證一張、銀行卡數(shù)張）后下車。

被告人馬某某來到南岸區(qū)某賓館找到被告人江某某，共謀用盜得的銀行卡套取現(xiàn)金。兩人在某銀行的ATM機用盜來的的一張工商銀行卡取款，由馬某某提供密碼，江某某輸入密碼成功后，分三次取走現(xiàn)金4500元，各分得2250元。馬某某、江某某又持該銀行卡至南岸區(qū)某商場刷卡購買了115500元的黃金飾品，由馬某某將該批黃金飾品銷贓后獲款7萬余元，分給江某某1萬元及黃金項鏈一條。

二、意見分歧

（一）江某某的行為定性為信用卡詐騙罪還是盜竊罪？

被告人江某某在馬某某已經(jīng)竊取到信用卡后，參與共同使用的行為，該如何定性？

一種觀點認(rèn)為被告人江某某不是盜竊信用卡并使用的情形。理由是：江某某屬于冒用他人信用卡的行為，并不是真正的竊取了該卡，使得被害人喪失對該卡的占有，江某某構(gòu)成信用卡詐騙罪。

另一種觀點認(rèn)為江某某明知是他人盜竊的信用卡而使用，成立盜竊罪的共犯。

（二）江某某的行為是否認(rèn)定為從犯？

一種觀點認(rèn)為，被告人江某某的行為不認(rèn)定為從犯。理由是：被告人江某某與馬某某一起直接實施了持信用卡取款、刷卡消費的行為，對盜竊行為的既遂起了非常重要的作用，并伙同馬某某侵吞了贓款，故江某某不能認(rèn)定為從犯。

另一種觀點認(rèn)為，被告人江某某的行為應(yīng)認(rèn)定為從犯。

三、評析意見

（一）江某某的行為應(yīng)定性為盜竊罪

筆者認(rèn)為，被告人江某某與馬某某構(gòu)成了盜竊的共犯，其中馬某某對全案負(fù)責(zé)，盜竊數(shù)額為123600元，江某某對參與冒用信用卡的部分負(fù)責(zé)，盜竊數(shù)額為120000元?，F(xiàn)將理由闡述如下：

1、馬某某使用盜竊的信用卡是盜竊行為的繼續(xù)。理由如下：首先，在盜竊罪中竊取失主的信用卡及密碼并在銀行取款的，屬于盜竊后的實現(xiàn)財產(chǎn)價值目的行為，是盜竊罪的延續(xù)。在《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對盜竊的價值計算方法中規(guī)定：不能即時兌現(xiàn)的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現(xiàn)的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免實際損失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但可作為定罪量刑的情節(jié)。但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算。這是從法律上確認(rèn)取款行為是盜竊行為的延續(xù)。只有在取款的時候，使用虛假證明文件，欺騙銀行進行掛失取款的，認(rèn)定為詐騙罪。因為，最終獲得財物的手段是欺騙的手段，而不是盜竊延續(xù)的手段。其次，盜竊信用卡的行為不同于一般的盜竊行為，行為人取得信用卡，并不等于就占有信用卡內(nèi)的款項。因為信用卡本身不具有價值，他僅僅是某種價值的代表或者使用憑證，信用卡使用時候，必須要進行輸入密碼的行為，以核對使用人輸入的密碼與事先留下的密碼是否一致，從而確認(rèn)使用人是合法持有人。持有信用卡并不等于就擁有該財產(chǎn)，必須對該信用卡進行合乎要求的使用才能提取現(xiàn)金或者進行消費。由此可以看出，馬某某在竊得信用卡后，沒有使用之前，只是獲得了非法獲利的機會，馬某某如果僅竊取了信用卡而不使用，并不構(gòu)成盜竊罪。取款行為是將信用卡本身包含的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體錢物的過程，是盜竊行為的繼續(xù)。因此，對馬某某使用盜竊的信用卡，是盜竊行為的繼續(xù)，盜竊犯罪并沒有既遂。

2、江某某參與共同使用馬某某盜竊的信用卡，屬于中途參與盜竊的行為，行為的定性應(yīng)與馬某某的定性一致。江某某參與犯罪的階段，從表面上看，江某某并沒有參與盜竊信用卡，僅參與冒用他人信用卡的行為，是一個冒用信用卡的過程，因而對信用卡的盜竊事實不承擔(dān)刑事責(zé)任。但從整個犯罪的過程來看，他參與的是馬某某盜竊犯罪過程中實現(xiàn)盜竊價值的過程，是馬某某盜竊行為的繼續(xù)，而不是盜竊行為終止后的單獨的過程。因此，這種情況下盜竊罪還沒有達到既遂狀態(tài)，在實行行為實施之前以及實行過程中，第三人介入其中就有成立共犯的可能。具體到本案中，江某某中途參與馬某某盜竊行為過程中，符合共同犯罪的客觀條件。

3、二被告人具有共同犯罪的合意。由于馬某某已經(jīng)明確的告訴江某某該信用卡是盜竊而來的，二人就該卡的來源具有共同的明知，對于使用他人信用卡的行為具有共同的犯罪故意。同時，根據(jù)承繼的共同正犯的理論，江某某此時已從馬某某處承繼取得了“盜竊犯”的身份，自應(yīng)與馬某某共同成立盜竊罪。

（二）江某某的行為應(yīng)認(rèn)定為從犯

筆者認(rèn)為，被告人江某某的行為應(yīng)定為從犯。因為在本案中，當(dāng)時馬某某是叫江某某一起去取款，密碼由馬某某提供，江某某只負(fù)責(zé)輸入密碼，且現(xiàn)款由馬某某進行分配；當(dāng)時也是馬某某叫江某某一起去刷卡消費，江某某僅挑選了部分黃金飾品，刷卡付賬的密碼、身份證均由馬某某提供，且由馬某某將黃金飾品銷贓后獲款7萬余元，僅分給江某某贓款1萬元及黃金項鏈一條，江某某分得的贓款數(shù)額比馬某某少得多?？梢?，江某某并沒有直接實施盜竊信用卡的行為，僅實施了幫助取款、刷卡的行為，系幫助犯，且在幫助取款、刷卡的過程中，江某某并不掌握被害人的身份證及信用卡的密碼，江某某的行為對于盜竊行為的完成并不是必不可少的，處于從屬地位。被告人江某某主觀上有幫助的故意（即明知他人正在實施某種犯罪而仍愿意為之提供幫助），客觀上有幫助的行為（即配合取款、刷卡消費），故成立幫助犯，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

（吳言才單位：重慶市南岸區(qū)人民檢察院，吳延成單位：貴州省羅甸縣人民檢察院）