吳 然

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合法性判準(zhǔn)的道德性：重訪哈特富勒之爭(zhēng)

吳 然*

目次

一、關(guān)于合法性判準(zhǔn)的核心爭(zhēng)論

(一) 富勒的合法性判準(zhǔn)

(二) 哈特的三重挑戰(zhàn)

二、服從理由作為合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容

(一) 哈特：承認(rèn)規(guī)則而非服從理由

(二) 富勒：互動(dòng)式法律觀與服從理由

三、服從理由的道德性

(一) 服從理由應(yīng)該是道德理由

(二) 八項(xiàng)原則與道德性服從理由

(三) 八項(xiàng)原則作為合法性判準(zhǔn)的充分性？

結(jié)論

哈特與富勒之爭(zhēng)是20世紀(jì)重要的法哲學(xué)爭(zhēng)論，前后持續(xù)十余年，并引起眾多學(xué)者的參與。他們討論的核心主題之一是合法性判準(zhǔn)問(wèn)題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答集中反映了二者的法律觀。二者對(duì)于法律性質(zhì)的不同理解決定了他們對(duì)合法性判準(zhǔn)的不同看法。本文重訪哈特富勒關(guān)于合法性判準(zhǔn)的爭(zhēng)論，從中提煉出四個(gè)具體爭(zhēng)論，并贊成富勒的基本立場(chǎng)，認(rèn)為法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

合法性判準(zhǔn) 程序性原則 內(nèi)在道德 服從理由

紐倫堡審判中，為了恢復(fù)被納粹法律破壞的正義，人們絞盡腦汁處理納粹時(shí)期被判為犯罪的那些案件。有學(xué)者指出，由于納粹的法律極大地背離正義，因此它們是無(wú)效的法律。也有學(xué)者說(shuō)，即便那些法律違背了正義，但是法律和道德本來(lái)就是分離的，所以那些法律仍是法律，并且應(yīng)該得到遵守。還有學(xué)者采取了相對(duì)緩和的立場(chǎng)，認(rèn)為那些法律是法律，但是因?yàn)闃O端邪惡，所以我們不應(yīng)該遵守它。討論遠(yuǎn)比我們想象得復(fù)雜，而且影響深遠(yuǎn)。參與這場(chǎng)討論的學(xué)者也不計(jì)其數(shù)。其中，哈特與富勒的爭(zhēng)論最為引人關(guān)注，并且前后持續(xù)十余年。他們的討論也極為復(fù)雜，從法律與道德的區(qū)分開(kāi)始，綿延到法律的合法性判準(zhǔn)、法律的解釋、國(guó)際法問(wèn)題等。在這個(gè)過(guò)程中，也有更多的學(xué)者參與進(jìn)來(lái)，分別為哈特或富勒辯護(hù)或發(fā)展他們的立場(chǎng)。本文將主要圍繞富勒和哈特各自的討論展開(kāi)。我認(rèn)為，先弄清楚哈特與富勒各自的討論，有助于我們精確地把握問(wèn)題的難點(diǎn)，也有助于我們把握后來(lái)學(xué)者的討論思路，以期形成自己的觀點(diǎn)。同時(shí)，本文將把注意力集中在合法性判準(zhǔn)這個(gè)具體問(wèn)題上，并為富勒的立場(chǎng)辯護(hù)，即我認(rèn)為只有在符合內(nèi)在道德的基礎(chǔ)上，需要我們判斷的那套規(guī)則體系，才可能是法律。我將指出，若將法律視為一項(xiàng)“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，那么關(guān)于合法性判準(zhǔn)主要存在三個(gè)核心爭(zhēng)論。在這三個(gè)爭(zhēng)論上，富勒的立場(chǎng)和觀點(diǎn)更具可靠性，因此，法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。在這三個(gè)爭(zhēng)論之后，我還將指出第四個(gè)爭(zhēng)論，它揭示出富勒提出的合法性判準(zhǔn)不具有充分性。不過(guò)，這種不充分性并不影響富勒在前三個(gè)爭(zhēng)論中立場(chǎng)的可靠性，而且也提示我們更重要的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

一、關(guān)于合法性判準(zhǔn)的核心爭(zhēng)論

如果我們認(rèn)同法律體系是由規(guī)則構(gòu)成的體系，合法性就是指該規(guī)則體系具有法律效力。這不是法律的實(shí)效，而是指一種法律資格，不同于道德規(guī)則以及其他社會(huì)規(guī)則的資格。那么，合法性判準(zhǔn)，就是指用以判斷某套規(guī)則體系是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)和條件。

(一) 富勒的合法性判準(zhǔn)

在富勒看來(lái)，法律是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。*[美] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第113頁(yè)?！胺摹边@個(gè)概念至少包含了三個(gè)前提條件：第一，人們具有服從的能力和意識(shí)，能為自己不服從的行為負(fù)責(zé)任。第二，規(guī)則具有可服從性。第三，規(guī)則能夠喚起人們服從的熱情，比如若法律能夠幫助人們實(shí)現(xiàn)某種道德目標(biāo)，那么它更易獲得公民的服從。富勒主張我們?cè)跈z驗(yàn)規(guī)則體系R是否具有法律效力時(shí)要去檢討R能否滿足這三個(gè)條件。

對(duì)于第一個(gè)條件，由于人們的確有服從規(guī)則的能力和意識(shí)，所以我們?cè)谂袛嗄程滓?guī)則體系是不是法律體系時(shí)，不用對(duì)該條件本身進(jìn)行反思。而是要看后兩個(gè)條件能否包含這個(gè)條件，即能否尊重人的服從能力，尊重人作為“理性的且能夠負(fù)責(zé)任的主體”這個(gè)特性。

至于后兩個(gè)條件，由于它們關(guān)注的都是法律如何讓人們服從的問(wèn)題，我們可以將它們合稱為“服從理由”。第二個(gè)條件是指在制定法律的過(guò)程中，法律為具有可服從性而必須遵守的程序性條件。富勒對(duì)此進(jìn)行了細(xì)致的分析。他認(rèn)為使規(guī)則具有可服從性的條件包括以下八項(xiàng)程序性原則：(1) 具有一般性；(2) 公布法律，至少使受其影響的當(dāng)事人知道他們應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則；(3) 禁止溯及既往；(4) 清晰并易于理解；(5) 法律體系內(nèi)部不自相矛盾；(6) 不要求公民做不可能之事；(7) 法律在時(shí)間之流中保持連續(xù)性，不頻繁修改；(8) 官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間具有一致性。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第二章。富勒認(rèn)為，這八項(xiàng)原則，尤其是第八項(xiàng)原則，在統(tǒng)治者和公民之間建起了一種互惠預(yù)期關(guān)系。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第242頁(yè)。更重要的是，這八項(xiàng)原則對(duì)“人是或者能夠變成一個(gè)負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)”保持了尊重。相反，“每一個(gè)偏離法律的內(nèi)在道德之原則的事件都是對(duì)作為負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體的人之尊嚴(yán)的一次冒犯”，*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第188頁(yè)。所以，對(duì)于喚起人們服從法律的熱情和動(dòng)機(jī)而言，這八項(xiàng)原則也是必要的。簡(jiǎn)言之，富勒認(rèn)為這八項(xiàng)程序性原則，是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容，被富勒稱作“法律的內(nèi)在道德”。

(二) 哈特的三重挑戰(zhàn)

法律追求人們的服從，這個(gè)說(shuō)法本身沒(méi)有什么問(wèn)題，無(wú)論是自然法還是實(shí)證主義，都主張法律擁有權(quán)威，法律能為人們提供行為指引。服從預(yù)設(shè)了上述三個(gè)前提性條件，這三個(gè)前提性條件也不會(huì)被法實(shí)證主義者反對(duì)。問(wèn)題在于，哈特不認(rèn)為這三個(gè)前提性條件與合法性判準(zhǔn)有關(guān)系。哈特認(rèn)為，合法性判準(zhǔn)不用關(guān)注人們?yōu)槭裁捶姆?、法律能否喚起人們服從的熱情，只要關(guān)注人們事實(shí)上服從于什么即可。服從理由不是合法性判準(zhǔn)需要關(guān)心的。用他的概念說(shuō)，只要看人們對(duì)什么持有內(nèi)在觀點(diǎn)就好，而不用關(guān)心人們?yōu)槭裁闯钟袃?nèi)在觀點(diǎn)。所以，在他看來(lái)，一種叫作“承認(rèn)規(guī)則”的規(guī)則就可以作為合法性判準(zhǔn)，八項(xiàng)原則或者內(nèi)在道德不是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。這里涉及哈特對(duì)富勒合法性判準(zhǔn)理論提出的第一個(gè)挑戰(zhàn)：合法性判準(zhǔn)問(wèn)題不需要包含對(duì)服從理由的討論。

第二個(gè)挑戰(zhàn)直接涉及法律與道德在合法性判準(zhǔn)方面的關(guān)系。在富勒看來(lái)，八項(xiàng)原則具有道德性，所以它們?yōu)槿藗兎姆商峁┝司哂械赖滦缘睦碛?。但是依?jù)哈特對(duì)道德的認(rèn)識(shí)，我們可以得出結(jié)論說(shuō)即便合法性判準(zhǔn)需要考慮服從理由，該理由也不應(yīng)該是道德理由，否則法律將與道德錯(cuò)誤地聯(lián)系起來(lái)。在他看來(lái)，盡管法律與道德有重合的部分，法律與道德是截然不同的兩種規(guī)則。道德具有如下四種特征，(1) “它被視為必須努力維系的重要事物”，對(duì)其重要性的認(rèn)識(shí)對(duì)道德的地位而言不可或缺；(2) “道德豁免于有目的的故意改變”；(3) “道德違犯具有任意性”，只有在個(gè)人能夠?qū)λ男袨椴扇∧撤N形式的控制時(shí)，他才需要為自己違犯道德的行為承擔(dān)責(zé)任；(4) 道德壓力的形式主要訴諸良知，依賴罪惡感和懊悔的作用。*參見(jiàn)[英] H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第164～170頁(yè)。這四個(gè)特征使得道德與其他社會(huì)規(guī)則，尤其是法律規(guī)則，區(qū)別開(kāi)來(lái)。其一，無(wú)論人們是否認(rèn)為法律所規(guī)定的內(nèi)容重要，只要已經(jīng)是法律，就必須遵守法律規(guī)定，法律規(guī)則的重要地位不依賴于人們對(duì)其重要性的認(rèn)識(shí)。其二，法律的效力完全取決于人們有目的的故意改變。為了改變某種社會(huì)狀態(tài)，立法者通過(guò)修改舊法和制定新法，就可以使一條今天還有法律效力的規(guī)則明天就失去法律效力。再者，法律中包含嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，主要訴諸可能的不利后果來(lái)威懾人們不違法。所以不能夠?qū)⒎墒鞘裁磁c法律應(yīng)該是什么混同起來(lái)。如果法律給人們提供的是道德理由，那無(wú)異于說(shuō)這個(gè)理由具有上述道德具有的四種特征，這就使得服從法律的問(wèn)題變成了類似服從道德要求的問(wèn)題，與法律本身的特征矛盾。能夠喚起人們服從法律的意識(shí)的理由不應(yīng)該是道德理由。在《命令與權(quán)威性理由》一文中，哈特則明確表示官員接受法律的理由是一種斷然性的、獨(dú)立于內(nèi)容的理由，*參見(jiàn)[英] 哈特：《命令與權(quán)威性法律理由》，晨航譯，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2007年第2期。意欲將法律的接受和服從問(wèn)題與官員的道德判斷區(qū)分開(kāi)來(lái)。我們可以將這第二個(gè)挑戰(zhàn)概括為：服從理由不應(yīng)該是道德理由。

第三個(gè)挑戰(zhàn)還是圍繞法律與道德的關(guān)系展開(kāi)。在有些時(shí)候，哈特承認(rèn)富勒提出的八項(xiàng)原則是保證法律具有可服從性的必要條件。但是，哈特堅(jiān)持認(rèn)為這八項(xiàng)原則不具有道德性，不能提供道德理由。相反，他認(rèn)為這八項(xiàng)原則更類似于為實(shí)現(xiàn)某種目的采取的技術(shù)手段或功效原則。后文會(huì)詳細(xì)論述這個(gè)挑戰(zhàn)，這里我們可以將它概括為：八項(xiàng)原則不能提供道德性的服從理由?；谏鲜鋈齻€(gè)挑戰(zhàn)，哈特反對(duì)八項(xiàng)程序性原則是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

由哈特的這三個(gè)挑戰(zhàn)我們概括出哈特與富勒在合法性判準(zhǔn)上的三個(gè)爭(zhēng)論：

(1) 服從理由是不是合法性判準(zhǔn)問(wèn)題的必要內(nèi)容？

(2) 在合法性判準(zhǔn)問(wèn)題的范疇內(nèi)，服從理由是否應(yīng)該是道德理由？

(3) 富勒提出的合法性判準(zhǔn)能否提供道德性的服從理由？

在這三個(gè)爭(zhēng)論中，爭(zhēng)論(1)是最基礎(chǔ)的爭(zhēng)論，如果服從理由(法律的可服從性和法律能夠喚起人們服從的動(dòng)機(jī)和熱情)不是合法性判準(zhǔn)的必然內(nèi)容，那么，后兩個(gè)爭(zhēng)論就失去了意義。爭(zhēng)論(2)又是爭(zhēng)論(3)的基礎(chǔ)，如果服從理由與道德無(wú)必然聯(lián)系，那么富勒提出的八項(xiàng)原則是否具有道德性也就不重要了。所以，要想重建在合法性判準(zhǔn)的問(wèn)題上富勒的立場(chǎng)，我們必須依照順序?qū)ι鲜鋈齻€(gè)爭(zhēng)論做出討論。

二、服從理由作為合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容

(一) 哈特：承認(rèn)規(guī)則而非服從理由

1.承認(rèn)規(guī)則作為合法性判準(zhǔn)

在哈特看來(lái)，法律體系是由兩種規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則體系。這個(gè)結(jié)論來(lái)自哈特對(duì)沒(méi)有法律的原初社會(huì)的設(shè)想。他認(rèn)為，在這樣的原初社會(huì)中，社會(huì)控制的唯一手段是科予義務(wù)的規(guī)則。然而，這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)，面臨如下三個(gè)問(wèn)題：(1) 沒(méi)有權(quán)威來(lái)確定規(guī)則是什么以及某個(gè)規(guī)則的精確范圍與含義，即“不確定性”；(2) 除了經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的社會(huì)變遷，該社會(huì)不能取消舊規(guī)則或引進(jìn)新規(guī)則，公民也不能創(chuàng)造私人之間的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即“靜態(tài)性”；(3) 用以維持規(guī)則的社會(huì)壓力分散而無(wú)效率，沒(méi)有權(quán)威機(jī)構(gòu)懲罰違規(guī)行為。

為了彌補(bǔ)原初社會(huì)的這些缺陷，哈特主張引入三種授權(quán)性規(guī)則：承認(rèn)規(guī)則、變更規(guī)則和裁判規(guī)則。原先那些科予義務(wù)的規(guī)則被稱為初級(jí)規(guī)則，而這三種授權(quán)性規(guī)則是次級(jí)規(guī)則，其意義就在于彌補(bǔ)初級(jí)規(guī)則的缺陷，使原初社會(huì)進(jìn)入成熟的法律社會(huì)。承認(rèn)規(guī)則，指出具有什么樣特征的規(guī)則是法律，它明確地指出什么樣的規(guī)則具有立法權(quán)威性。變更規(guī)則，是指授權(quán)某個(gè)機(jī)構(gòu)變更法律的權(quán)利以及授權(quán)公民自由創(chuàng)設(shè)私人領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。裁判規(guī)則指定某些人或某些機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)議做出權(quán)威性決定以及做出決定必須遵循的程序。因而，哈特認(rèn)為法律的關(guān)鍵特征，就在于初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則這兩種規(guī)則。*參見(jiàn)前注〔5〕，哈特書，第86～93頁(yè)。

哈特進(jìn)一步指出，在這些規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則具有基礎(chǔ)性的地位。這種基礎(chǔ)性地位是指被用來(lái)識(shí)別其他規(guī)則的法律效力。承認(rèn)規(guī)則，如“凡女王議會(huì)通過(guò)的即是法律”，“凡全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的即是法律”，其實(shí)是授予特定機(jī)構(gòu)立法的權(quán)威，進(jìn)而賦予它們制定出的規(guī)則以法律的效力。當(dāng)然，我們的法律有位階之分，然而無(wú)論是下級(jí)立法機(jī)關(guān)制定的法律還是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，它們的效力最終來(lái)自具有終極效力判準(zhǔn)力的“承認(rèn)規(guī)則”。由其他立法機(jī)關(guān)制定出或識(shí)別出的法律，如果違背承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)出的法律，就不具有法律的效力。

2.承認(rèn)規(guī)則的事實(shí)性

承認(rèn)規(guī)則作為合法性判準(zhǔn)的最大特點(diǎn)是，它的存在是事實(shí)問(wèn)題。這是什么意思呢？一般來(lái)說(shuō)，要說(shuō)明一項(xiàng)規(guī)律性行為是規(guī)則，必須要說(shuō)明大多數(shù)人對(duì)該行為持有內(nèi)在觀點(diǎn)。即要說(shuō)明他們不僅僅認(rèn)為這是大家共同遵守的規(guī)律性行為，更重要的是，他們將這種規(guī)律性行為作為評(píng)價(jià)和批評(píng)他人的正當(dāng)基礎(chǔ)。這不同于我們觀察美國(guó)人的交通行為，得出結(jié)論說(shuō)在美國(guó)車輛靠左行駛。對(duì)于美國(guó)人來(lái)說(shuō)，這不僅僅是大家的規(guī)律性行為。對(duì)他們而言，如果有人違反這個(gè)做法，會(huì)被認(rèn)為是錯(cuò)誤的且應(yīng)受到懲罰，而且批評(píng)和懲罰他們的正當(dāng)理由就是它不僅僅是大家的一致性和規(guī)律性的行為，更是一項(xiàng)規(guī)則。所以，無(wú)論是初級(jí)規(guī)則還是變更規(guī)則和裁判規(guī)則，都要求人們以內(nèi)在觀點(diǎn)對(duì)待，否則它們就不可能是規(guī)則。同樣，承認(rèn)規(guī)則也要求內(nèi)在觀點(diǎn)作為支持。

內(nèi)在地對(duì)待規(guī)則包含了兩個(gè)預(yù)設(shè)，其中一個(gè)預(yù)設(shè)是該承認(rèn)規(guī)則“被社會(huì)普遍地接受，并且在該法體系的一般運(yùn)作中被采用”。*參見(jiàn)前注〔5〕，哈特書，第103頁(yè)。這個(gè)預(yù)設(shè)具有事實(shí)性，一旦預(yù)設(shè)的內(nèi)容在事實(shí)上成立，我們就無(wú)須再討論承認(rèn)規(guī)則的效力問(wèn)題。相反，它為其他眾多規(guī)則提供效力來(lái)源。換言之，一旦事實(shí)上大多數(shù)人內(nèi)在地相信誰(shuí)可以賦予規(guī)則以法律效力，誰(shuí)就是立法權(quán)威，相應(yīng)的承認(rèn)規(guī)則也就出現(xiàn)了，進(jìn)而對(duì)其他規(guī)則的法律效力進(jìn)行識(shí)別和確認(rèn)。*參見(jiàn)前注〔5〕，哈特書，第94～104頁(yè)。因而，“大多數(shù)人內(nèi)在地相信”是社會(huì)事實(shí)，承認(rèn)規(guī)則是個(gè)純粹事實(shí)問(wèn)題。

承認(rèn)規(guī)則的事實(shí)性還表現(xiàn)在，它們不必被明文規(guī)定出來(lái)。當(dāng)人們實(shí)際運(yùn)用它確認(rèn)的法律時(shí)，就包含了對(duì)承認(rèn)規(guī)則的接受。就像在乒乓球比賽中，人們不需要先宣稱“國(guó)際乒聯(lián)制定的規(guī)則是國(guó)際通用的乒乓球規(guī)則”這條承認(rèn)規(guī)則，當(dāng)人們?cè)诟鞔髧?guó)際賽事中適用諸如40mm球、11分制和七局四勝等規(guī)則時(shí)，就表明他們已經(jīng)接受了上述承認(rèn)規(guī)則。在法律的情形中，我們不用事先說(shuō)明全國(guó)人大制定的規(guī)則是法律，所以由全國(guó)人大制定的《中華人民共和國(guó)民法通則》是法律。只要我們大多數(shù)人尤其是法院的法官適用民法通則處理民事案件，就表明人們事實(shí)上接受了承認(rèn)規(guī)則。所以，哈特認(rèn)為“承認(rèn)規(guī)則既非有效也非無(wú)效，它就是很單純地因?yàn)橥桩?dāng)而被采用”。*參見(jiàn)前注〔5〕，哈特書，第103頁(yè)。它的存在問(wèn)題就是個(gè)事實(shí)問(wèn)題，因而合法性判準(zhǔn)也就是事實(shí)問(wèn)題。

作為合法性判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則是事實(shí)，意味著合法性判準(zhǔn)與服從理由無(wú)關(guān)。因?yàn)榘凑展氐睦斫猓覀兣袛嘁粭l規(guī)則是不是法律，就要看它是否能夠得到承認(rèn)規(guī)則的肯定，看它的效力能否得到承認(rèn)規(guī)則確立的最高立法權(quán)威的認(rèn)可(或是該立法權(quán)威直接制定的，或是該最高立法權(quán)威授權(quán)的立法機(jī)關(guān)制定的并且與最高立法權(quán)威制定的法律不矛盾)。而承認(rèn)規(guī)則的事實(shí)性排除了進(jìn)行理由衡量的必要，大多數(shù)公民尤其是官員的接受事實(shí)決定了什么規(guī)則體系具有法律的效力。所以，根據(jù)哈特的觀點(diǎn)，在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時(shí)，我們無(wú)須考慮R是否具有可服從性，也無(wú)須考慮R是否能夠喚起人們接受和服從它的動(dòng)機(jī)與熱情。

(二) 富勒：互動(dòng)式法律觀與服從理由

然而，富勒認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則不足以作為合法性判準(zhǔn)，因?yàn)檫@種判斷方式忽視了法律事業(yè)的目的以及實(shí)現(xiàn)該目的的必要內(nèi)容。法律不僅僅是規(guī)則體系，更是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，它所追求的目的——“使人類行為服從于一般性規(guī)則的指導(dǎo)和控制”——是“一種很有分寸的、理智的目的”，法律擁有這樣的目的是“一種無(wú)害的自明之理”。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第170～171頁(yè)。這種目的的實(shí)現(xiàn)僅僅依靠公民事實(shí)上服從統(tǒng)治者的權(quán)威或統(tǒng)治者單向地對(duì)公民主張權(quán)威是不夠的，而依賴于在公民和統(tǒng)治者之間建立一種互動(dòng)的關(guān)系。這種互動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容包括：統(tǒng)治者使法律具有可服從性，并且統(tǒng)治者自己也會(huì)執(zhí)行其制定出的法律，尤其是法律能夠?yàn)楣穹乃峁├碛伞?/p>

根據(jù)這種包含目的的互動(dòng)式法律觀，在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時(shí)，就要檢討R能否在統(tǒng)治者和公民之間建立這種互動(dòng)關(guān)系，R能否提供服從理由。在不考察互動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上判斷R有無(wú)法律效力，是對(duì)法律上述目的的忽視。由此判斷得出的法律體系不能向我們解釋它為何能要求我們服從，也就使得目的的實(shí)現(xiàn)經(jīng)不起反思檢驗(yàn)。將法律視為兩種規(guī)則構(gòu)成之規(guī)則體系的哈特恰恰錯(cuò)誤地堅(jiān)持這種合法性判準(zhǔn)，不關(guān)心“法律是什么或做什么用，而僅僅關(guān)心它從何而來(lái)”，“將法律看成是一種單向度的權(quán)威投射”，*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第222頁(yè)。不關(guān)心統(tǒng)治者與公民之間的互動(dòng)關(guān)系，忽視服從理由在合法性判準(zhǔn)中的必要地位。相反，在承認(rèn)法律具有目的的互動(dòng)式法律觀下，服從理由是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。

或許有人會(huì)說(shuō)，承認(rèn)規(guī)則及其事實(shí)性，其實(shí)也是在為建立這種互動(dòng)關(guān)系提供理由。只是它提供的是較弱的理由，即公民事實(shí)上的自愿服從。然而，事實(shí)上的自愿并不可靠，更可靠的服從理由是由統(tǒng)治者提供的，既包括程序性理由也包括實(shí)質(zhì)理由。程序性理由，是指法律要有可服從性，也就是富勒所提出的八項(xiàng)原則；實(shí)質(zhì)性理由，是指法律能夠喚起人們服從的熱情，其中最重要的理由，富勒認(rèn)為是法律體現(xiàn)對(duì)人的理解，尊重人是負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體。承認(rèn)規(guī)則既無(wú)法提供程序性的服從理由，也無(wú)法提供實(shí)質(zhì)性的服從理由。但是如果規(guī)則體系R能夠基本符合八項(xiàng)原則的要求，R就能在一定程度上同時(shí)提供實(shí)質(zhì)性的服從理由。所以，八項(xiàng)原則才是法律提供服從理由的關(guān)鍵，也是合法性判準(zhǔn)的關(guān)鍵。

三、服從理由的道德性

富勒主張的服從理由，不是法律符合如公平、正義這樣的實(shí)體道德目標(biāo)，而是程序性目標(biāo)。這些目標(biāo)是圍繞“建構(gòu)和管理規(guī)范人類行為的規(guī)則系統(tǒng)的方式”展開(kāi)的，以“使得這種規(guī)則系統(tǒng)不僅有效，而且保持著作為規(guī)則所應(yīng)具備的品質(zhì)”，屬于程序性品質(zhì)。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第114頁(yè)。又因?yàn)檫@些品質(zhì)內(nèi)在于法律制定過(guò)程中，法律從一出生就帶著這些品質(zhì)，所以這些品質(zhì)具有內(nèi)在性。與外在于法律體系的實(shí)體道德目標(biāo)區(qū)別開(kāi)來(lái)，富勒將八項(xiàng)原則稱為“法律的內(nèi)在道德”。內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的關(guān)鍵內(nèi)容。用富勒的原話說(shuō)，“道德使法律成為可能”。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，該書第二章的標(biāo)題即為“道德使法律成為可能”。前文概括出的爭(zhēng)論(2)和爭(zhēng)論(3)正是圍繞法律的內(nèi)在道德展開(kāi)的。下文將重建富勒在這兩個(gè)爭(zhēng)論中的立場(chǎng)。

(一) 服從理由應(yīng)該是道德理由

服從理由應(yīng)否是道德理由，這個(gè)爭(zhēng)論關(guān)系到法律與道德的關(guān)系，更確切地說(shuō)，關(guān)系到道德在我們社會(huì)生活中的作用。哈特反對(duì)在法律與道德之間建立邏輯上的必然聯(lián)系。因?yàn)檫@種做法很有可能導(dǎo)致法律規(guī)則難以與其他社會(huì)規(guī)則區(qū)分開(kāi)來(lái)，也使得政府有可能以道德的名義通過(guò)法律強(qiáng)制貫徹某種道德而形成暴虐。*參見(jiàn)強(qiáng)世功：《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第73頁(yè)。不過(guò)，在富勒看來(lái)，這種判斷有諱疾忌醫(yī)之嫌。承認(rèn)法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系不會(huì)削弱法律規(guī)則的獨(dú)特性，相反，是在正視道德于社會(huì)生活和法律的重要意義。

為說(shuō)明法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系，富勒對(duì)道德做出區(qū)分——愿望的道德與義務(wù)的道德。道德指引著我們的生活，我們信守和實(shí)踐什么樣的道德決定著我們過(guò)怎樣的生活。古希臘哲學(xué)家告訴我們，最良善的生活應(yīng)是充分實(shí)現(xiàn)人的德性的生活。但是我們的能力是有限的，我們努力追求最良善的生活，但未必能夠?qū)崿F(xiàn)。我們能夠保證的只是最基本的良善生活，使生活和有序社會(huì)成為可能。義務(wù)的道德，正是引領(lǐng)我們實(shí)現(xiàn)最基本良善生活的道德。而最高境界的良善生活對(duì)應(yīng)的道德是愿望的道德。愿望的道德指示人類所能達(dá)致的最高境界，而義務(wù)的道德則指示道德的最低點(diǎn)。

區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德的現(xiàn)實(shí)意義在于，二者為我們的實(shí)踐提供了不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)現(xiàn)愿望的道德，會(huì)得到贊揚(yáng)，違反它不會(huì)遭到譴責(zé)。相反，實(shí)現(xiàn)義務(wù)的道德是我們的義務(wù)，若違反義務(wù)的道德，我們會(huì)遭到譴責(zé)，因?yàn)槿暨`反義務(wù)的道德，我們連基本的有序社會(huì)都無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，在道德的標(biāo)尺上明確找到區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德之間的指針，不是一件容易的事情。不過(guò)，它值得我們討論和重視。因?yàn)橹羔樳^(guò)高，會(huì)給人們?cè)鎏砗芏嘭?fù)擔(dān)；而指針過(guò)低，我們的基本生活得不到保障。我們需要某些基本框架來(lái)大致地區(qū)分義務(wù)的道德與愿望的道德。法律是其中最為重要的一種基本框架。

法律可以說(shuō)是對(duì)義務(wù)的道德的集中體現(xiàn)，法律是將這些道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，確保得到人們的遵守。愿望的道德很難實(shí)現(xiàn)，但是卻間接影響著法律，因?yàn)橥ㄟ^(guò)愿望的道德我們能夠反向判斷出什么是不好的，然后在義務(wù)的道德范疇內(nèi)禁止我們做這些不好的事情。這是愿望的道德對(duì)于我們提出的基本道德要求。這不是在抬高標(biāo)尺中指針的位置，而是為我們明確義務(wù)的道德的內(nèi)容。在富勒看來(lái)，是義務(wù)的道德構(gòu)成我們建立制度和慣例的基礎(chǔ)，它們“確立了使有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第8頁(yè)。由此可見(jiàn)，道德并不是與法律截然分離的。如果法律想要得到人們的服從，就要說(shuō)明它自身反映了一種義務(wù)的道德，以及服從法律的理由是道德理由。

(二) 八項(xiàng)原則與道德性服從理由

然而，哈特指出即使服從理由應(yīng)該是道德理由，富勒提出的合法性判準(zhǔn)——八項(xiàng)原則——不能提供具有道德性質(zhì)的理由。在哈特看來(lái)，八項(xiàng)原則只是在追求某種目的的活動(dòng)中應(yīng)該遵循的功效原則。

功效原則不能對(duì)我們主張一種道德約束力，不能在道德上獲得辯護(hù)。哈特舉了一個(gè)投毒者的例子。投毒者為了實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，會(huì)注意很多細(xì)節(jié)。包括毒藥的顏色、形狀或大小不能引人注意，毒藥不能引起受害人嘔吐。哈特將這些細(xì)節(jié)稱為“目的性行為”，即為了實(shí)現(xiàn)某種目的采取的工具性手段，我們也可將之稱為功效原則。顯然，這些手段和技巧不能被稱為“投毒的道德”。哈特同樣認(rèn)為，所謂的法律的內(nèi)在道德其實(shí)不過(guò)是為了實(shí)現(xiàn)制定法律這個(gè)目的所要遵循的技巧和功效原則，不是什么道德。*參見(jiàn)H.L.A.哈特：《朗·L.富勒：〈法律的道德之維〉》，載《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第364～366頁(yè)。

問(wèn)題的嚴(yán)肅性在于，這意味著，八項(xiàng)原則不是道德原則，不能對(duì)我們提出道德意義上的約束力，而只有類似于自然規(guī)律一般的約束力，即只是事實(shí)上的要求，若真如此，八項(xiàng)原則有可能被法律的事實(shí)命題和承認(rèn)規(guī)則包容，而無(wú)關(guān)道德意義上的忠誠(chéng)，也無(wú)法提供具有道德性的服從理由。這是一個(gè)很尖銳的批評(píng)。如果富勒不能很好地回應(yīng)，“對(duì)法律道德上的忠誠(chéng)”概念會(huì)陷于癱瘓。

富勒說(shuō)，欲澄清這個(gè)批評(píng)的錯(cuò)誤，有必要對(duì)兩組概念進(jìn)行辨析，功效原則與內(nèi)在道德、管理性指令與法律。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第240～253頁(yè)。內(nèi)在道德，是指為使我們的行為能稱為“該行為”，我們必須遵守的內(nèi)在規(guī)則。功效原則，是指我們的行為若想達(dá)到某種外在于行為的目的，必須遵守的技巧或者手段。比如，我們要制作一把斧子。關(guān)于這個(gè)行為，有兩種可能的目的。一是內(nèi)在目的，指行為成為“此行為”而非“彼行為”，即我們是在制作斧子，而不是制作剪刀。滿足內(nèi)在目的的構(gòu)成性要素是內(nèi)在道德，如制作物具有斧子的外形，能夠用來(lái)砍斷一定硬度的木材。無(wú)法達(dá)成內(nèi)在道德，將意味著內(nèi)在目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。如果制作物不具有斧子的一般外形，不能用來(lái)砍斷一定硬度的木材，它就不再是斧子，而是諸如剪刀之類的物品。二是外在目的，指行為想要實(shí)現(xiàn)的外在目標(biāo)。如制作斧子使它能夠快速地砍倒一棵大樹(shù)，即成為一把極其鋒利的斧子。滿足外在目的的要素不是內(nèi)在道德，因?yàn)椴痪哂羞@些要素并不意味著內(nèi)在目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。我們不能說(shuō)如果斧子不能比一個(gè)電鋸更快地砍倒大樹(shù)，不是極其鋒利，就是不再是斧子，只能說(shuō)如果它極其鋒利，可以成為一把好斧子。*See Jeremy Waldron，“Why Law：Efficacy，F(xiàn)reedom or Fidelity？” 13 Law and Philosophy 261，262 (1994).滿足外在目的的要素是功效原則，是為了實(shí)現(xiàn)外在目的我們要采取的技巧和手段，就像投毒者將毒藥用于追求毒死某個(gè)對(duì)象，他會(huì)注意毒藥的顏色不能醒目。

回到法律領(lǐng)域。法律的內(nèi)在目的是主張人們的服從。如果R不能獲得人們的服從，R就不是法律。八項(xiàng)原則服務(wù)于這一內(nèi)在目的。如果不能基本做到八項(xiàng)原則，R就不能得到人們的服從。這就意味著，R若無(wú)法基本達(dá)到八項(xiàng)原則，就不是法律。在這個(gè)意義上說(shuō)，八項(xiàng)原則不是實(shí)現(xiàn)法律外在目的的功效原則，而是實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)在目的的內(nèi)在道德。

富勒進(jìn)一步指出，如果只是將八項(xiàng)原則視為功效原則，我們獲得的就只是管理性指令而不是法律。對(duì)于管理性指令來(lái)說(shuō)，即便發(fā)出指令者隨時(shí)改變他的指令內(nèi)容，他所發(fā)出的指令仍然是指令，下屬仍要服從遵守。而滿足這八項(xiàng)原則促使指令前后一致，能更好地得到下屬的遵守。法律不是管理性指令，只有滿足八項(xiàng)原則，才可能是法律，之后才談得上什么樣的法律是好法律。

在富勒看來(lái)，哈特將八項(xiàng)原則對(duì)于法律的作用看成是功效原則是必然的，因?yàn)楣刂魂P(guān)注事實(shí)上人們接受什么為法律，是一種單向的權(quán)威投射，就會(huì)將法律等同于管理性指令，不考慮人們?yōu)槭裁匆邮苣承┮?guī)則為法律。但是，富勒卻強(qiáng)調(diào)，人們?yōu)槭裁唇邮苣承┮?guī)則為法律應(yīng)該得到考慮，而且立法權(quán)威和執(zhí)法者承諾它們也會(huì)遵守這些法律，才會(huì)激勵(lì)人們接受這些規(guī)則為法律。八項(xiàng)原則是建立立法權(quán)威與公民之間承諾互動(dòng)關(guān)系的重要要素，所以是內(nèi)在道德而不是功效原則。

更重要的是，富勒指出，法律的“內(nèi)在道德”不是只有“道德”這個(gè)名稱，而確實(shí)有道德性。因?yàn)檫@八項(xiàng)原則包含了對(duì)人的理解。正是因?yàn)榘讶艘暈椤柏?fù)責(zé)任的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)”，我們?yōu)橹贫ǚ傻倪^(guò)程設(shè)定約束。如果法律不被公布、不能前后一致、不清晰或要求人們做不可能之事，會(huì)消除人們理性服從與承擔(dān)責(zé)任的前提。所以這八項(xiàng)原則是制定法律的程序中必須要被滿足的，以對(duì)人的上述理解為基礎(chǔ)發(fā)展出來(lái)，*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第188～194頁(yè)。具有道德性。當(dāng)然，我們承認(rèn)這八項(xiàng)原則能起到功效原則一樣的作用，即促進(jìn)相應(yīng)目的的實(shí)現(xiàn)。但是，因?yàn)檫@八項(xiàng)原則包含對(duì)人的理解，它們能夠經(jīng)得起道德的檢驗(yàn)。與此不同，普通的功效原則，如制作毒藥的技藝，不包含對(duì)人的理解，不具有道德性。*參見(jiàn)[美] 埃尼爾·希曼：《當(dāng)代美國(guó)自然法理論走勢(shì)》，徐爽譯，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期，第143頁(yè)。

(三) 八項(xiàng)原則作為合法性判準(zhǔn)的充分性？

以上，我們對(duì)富勒關(guān)于三個(gè)爭(zhēng)論的回答進(jìn)行了重述。但是，在哈特與富勒關(guān)于合法性判準(zhǔn)的爭(zhēng)論中，還有一個(gè)次要的爭(zhēng)論值得我們注意。它沒(méi)有前三個(gè)爭(zhēng)論那么重要，是因?yàn)樗粫?huì)對(duì)富勒的合法性判準(zhǔn)問(wèn)題造成太大的沖擊。但是它又值得一提，因?yàn)樗婕案焕仗岢龅暮戏ㄐ耘袦?zhǔn)在判斷法律效力問(wèn)題上是否具有充分性。這個(gè)爭(zhēng)論就是，八項(xiàng)原則或者說(shuō)法律的內(nèi)在道德是否能夠提供充分的服從理由？

哈特認(rèn)為不能。內(nèi)在道德解決只解決了形式合法性的問(wèn)題，但是，“很不幸地，符合于這些標(biāo)準(zhǔn)的法律體系仍然可能十分邪惡”。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第191頁(yè)。而按照哈特的觀點(diǎn)，不正義的法律不能主張人們的遵守。法律的效力是一回事，法律的實(shí)效(法律事實(shí)上得到人們的服從和遵守)是另一回事，后者還需要法律內(nèi)容本身在道德上是正當(dāng)?shù)?。因此，?nèi)在道德不必然要求能得到人們的服從。

對(duì)此，富勒的回應(yīng)是，對(duì)內(nèi)在道德的符合，能夠保證我們的法律不至于太過(guò)邪惡。因?yàn)閮?nèi)在道德與外在的實(shí)體道德之間存在某種互動(dòng)關(guān)系。這種互動(dòng)關(guān)系是指一方面，內(nèi)在道德同樣有效地服務(wù)于任何一種法律可能追求的實(shí)體道德目標(biāo)，另一方面，內(nèi)在道德對(duì)法律能夠?qū)崿F(xiàn)的實(shí)體目標(biāo)做出了限制。內(nèi)在道德能夠?qū)?shí)體目標(biāo)做出限制，是因?yàn)槟承?shí)體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)會(huì)損害內(nèi)在道德。如果法律不顧一切地追求這樣的實(shí)體目標(biāo)，反而會(huì)使自己不再是“法律”。比如，在某一次排除異己勢(shì)力的屠殺運(yùn)動(dòng)中，希特勒為了實(shí)現(xiàn)這種邪惡的目標(biāo)，頒布溯及既往的法律。這本身就是對(duì)內(nèi)在道德的損害，我們因此可以說(shuō)希特勒頒布的這項(xiàng)規(guī)則不是法律。通過(guò)這種方式，內(nèi)在道德可以確保自己不與極大的不公正相容。*參見(jiàn)前注〔1〕，富勒書，第177～180頁(yè)。

但是，無(wú)論富勒的這一回應(yīng)是否可靠，富勒并不否認(rèn)哈特這個(gè)不成熟的論證指向的最終批評(píng)，內(nèi)在道德不能提供充分的服從理由。富勒強(qiáng)調(diào)內(nèi)在道德是法律有效性的必要條件，其在提供服從理由方面不可或缺。請(qǐng)注意，富勒使用的表達(dá)方式是，沒(méi)有對(duì)內(nèi)在道德的基本遵守，規(guī)則體系R就沒(méi)有法律效力；而不是遵守了內(nèi)在道德，就一定有法律效力。富勒想要提醒我們，內(nèi)在道德不能提供絕對(duì)充分的理由，內(nèi)在道德作為合法性判準(zhǔn)不具有充分性。但是，想要找到充分的合法性判準(zhǔn)就像要找到完整的法律概念一樣，是非常困難的任務(wù)。我們能努力做到的是，找到那些對(duì)于判斷法律效力來(lái)說(shuō)至關(guān)重要的因素。

結(jié) 論

內(nèi)在道德作為合法性判準(zhǔn)雖然不具有充分性，但是它卻至少呈現(xiàn)了三個(gè)重要的主題和一個(gè)可能更有競(jìng)爭(zhēng)力的法律觀。一、在判斷規(guī)則體系R是否具有法律效力時(shí)，規(guī)則體系R是否具有可服從性以及能否喚起人們服從的動(dòng)機(jī)和熱情這兩個(gè)問(wèn)題是必須要考慮的內(nèi)容。換言之，回答合法性判準(zhǔn)問(wèn)題必須考慮法律能否為公民提供服從理由。二、使規(guī)則體系R具有可服從性和喚起人們服從動(dòng)機(jī)與熱情的條件應(yīng)該具有道德性，也就是說(shuō)法律應(yīng)該能為公民的行動(dòng)提供道德理由。三、法律的內(nèi)在道德具有道德性，能夠提供道德理由。支持這三個(gè)立場(chǎng)的是包含目的的互動(dòng)式法律觀，該法律觀強(qiáng)調(diào)法律要在統(tǒng)治者和公民之間建構(gòu)起互動(dòng)關(guān)系，法律權(quán)威既不能依賴于統(tǒng)治者的單向投射，也不能依賴于公民一廂情愿的自覺(jué)遵守。這些論證能夠基本說(shuō)明法律的內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容。還很重要的是，富勒的論證所依托的道德不是實(shí)體道德，而是程序性道德。從立法過(guò)程中應(yīng)遵循的程序入手討論法律如何為公民提供道德理由，可以避免關(guān)于實(shí)體道德目標(biāo)的分歧，更易于建構(gòu)一個(gè)有效的社會(huì)合作框架。本文認(rèn)為，這些既是富勒與哈特在合法性判準(zhǔn)問(wèn)題上爭(zhēng)論的重心，也可以作為我們今后討論的出發(fā)點(diǎn)。

(責(zé)任編輯：賓凱)

*中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2015級(jí)博士研究生。