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        論共犯與錯(cuò)誤

        2015-04-17 08:02:22鄭澤善
        法治研究 2015年2期
        關(guān)鍵詞:教唆犯共犯重合

        鄭澤善

        一、問題的提出

        在中外刑法理論界,共犯與錯(cuò)誤關(guān)系問題,由于事關(guān)具有爭議的共犯論和錯(cuò)誤論,因此爭論相對激烈。在共犯論領(lǐng)域,圍繞共犯的處罰根據(jù)之責(zé)任共犯論、不法共犯論、因果共犯論,立論于不同的學(xué)說,有關(guān)正犯對共犯的影響程度,得出的結(jié)論往往迥異。在錯(cuò)誤論領(lǐng)域,針對具體事實(shí)錯(cuò)誤,有具體符合說、法定符合說和抽象符合說的對立;針對抽象事實(shí)錯(cuò)誤,則有法定符合說、具體符合說和抽象符合說的爭論,根據(jù)不同的學(xué)說,共犯的故意和正犯故意以及結(jié)果相異時(shí),究竟在怎樣一個(gè)范圍內(nèi)認(rèn)定其符合,同樣有不同觀點(diǎn)的爭論。①[日]中山研一等:《刑法1共犯論》,成文堂1997年版,第149頁。

        有關(guān)共犯論中的錯(cuò)誤問題,應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)犯中的錯(cuò)誤理論。在共犯論中,能否恰切地適用單獨(dú)犯中的錯(cuò)誤論,對錯(cuò)誤論來說,可以說是檢驗(yàn)是否合理的試金石。之所以這樣說,是因?yàn)?,單?dú)實(shí)行犯中難以想象的事例,在共犯關(guān)系中相對容易出現(xiàn)。需要注意的是,在共犯事例中,共犯者的行為與結(jié)果之間,具有獨(dú)立意思主體的實(shí)行行為者的行為介入這一特殊性。因此,界定因果關(guān)系或結(jié)果歸屬關(guān)系的存在與否,同樣具有重要意義。②[日]井田良:《刑法總論的理論構(gòu)造》,成文堂2006年版,第405頁。共犯與錯(cuò)誤關(guān)系問題,主要有①同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤、②不同構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤和③間接正犯和教唆犯或幫助犯之間的錯(cuò)誤三種情形。在上述三種情形中的①中,又有,比如X教唆Y去殺害A,被教唆者Y錯(cuò)把B當(dāng)做A殺害(對象錯(cuò)誤),這種認(rèn)識的事實(shí)與發(fā)生的事實(shí)在同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤,以及幫助犯是以幫助盜竊的意思參與盜竊行為,盜竊犯卻實(shí)施了搶劫行為,這種涉及不同構(gòu)成要件的抽象事實(shí)錯(cuò)誤兩種情形。在后一種情形中,由于犯罪結(jié)果超出共犯者的認(rèn)識,因此,又可以稱之為共犯過剩。情形②,是指錯(cuò)誤發(fā)生在不同構(gòu)成要件之內(nèi),比如,行為者出于教唆的意思實(shí)施教唆行為,被教唆者實(shí)施的結(jié)果卻是幫助。這種共犯形式可以稱之為“構(gòu)成要件的修正形式”,由于可以將其理解為不同的構(gòu)成要件(違法行為的類型),因此,共犯形式之間的錯(cuò)誤可以視為抽象事實(shí)錯(cuò)誤。針對這種情形,怎樣把握“符合”的程度,自然成為有待探討的問題之一。情形③,是指正犯與共犯之間的錯(cuò)誤,由于它屬于情形②的一個(gè)變種,因此,同樣存在不少有待解決的問題。

        在我國的司法實(shí)踐中,共犯與錯(cuò)誤問題比較常見,特別是近年來高發(fā)的雇兇犯罪案件中,由于雇兇者與被雇者對雇兇者所欲實(shí)施之罪或被雇者實(shí)際實(shí)現(xiàn)之罪的認(rèn)識不一致,而造成了對雇兇者主觀罪過認(rèn)定的困難,很多判決引起了不小的爭議,從而引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注。比如,2000年發(fā)生在廈門市的謝甲雇兇殺人案,謝甲意圖雇兇教訓(xùn)謝乙,最終被雇者卻實(shí)施了殺人行為,并且發(fā)生了錯(cuò)誤,殺死了與謝乙同去公司的經(jīng)理李某,經(jīng)鑒定謝乙只受了輕傷。這個(gè)案件聚訟的焦點(diǎn)在于:第一,謝甲的教訓(xùn)意圖能否包括殺人的故意;第二,謝甲是否應(yīng)該為被雇者殺害錯(cuò)誤對象承擔(dān)刑事責(zé)任。雖然最后判決認(rèn)定謝甲構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯,但直至今日該案例仍是學(xué)者們激烈爭論的問題之一,遠(yuǎn)沒有達(dá)成共識。③袁雪:《共犯認(rèn)識錯(cuò)誤問題研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2011年版,第2頁。目前,我國刑法理論界對共犯與錯(cuò)誤問題的關(guān)注較少,即便有,也限于部分刑法教材或有關(guān)共犯、錯(cuò)誤的專著中,研究對象只有共同實(shí)行犯、教唆犯等個(gè)別共犯形態(tài)的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤。鑒于這種理論現(xiàn)狀,本文擬在概觀、評析相關(guān)中外學(xué)說的基礎(chǔ)上,就這一問題進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和探討。

        二、同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤

        所謂同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤,是指教唆犯、幫助犯所認(rèn)識的犯罪與實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪,在行為事實(shí)情況方面雖然不符,但兩者的犯罪構(gòu)成要件相同。比如,甲教唆乙去殺丙,但乙誤把丁當(dāng)作丙殺害。像這種搞錯(cuò)具體侵害對象,而不同的犯罪對象體現(xiàn)相同社會(huì)關(guān)系的情形,就屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤。

        這種錯(cuò)誤主要有以下幾種表現(xiàn)形式:①對象錯(cuò)誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇?shí)行行為侵害對象的主觀認(rèn)識與客觀現(xiàn)實(shí)不符,但其意欲侵害的對象與實(shí)際被侵害的對象體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。比如,甲重金收買職業(yè)殺手乙殺害某房間內(nèi)的一名旅客,以為此人就是自己想要除掉的丙,乙按照甲的意圖殺了此人,但此人不是丙而是丁。又如,甲以為乙要去除掉自己的仇人丙,便把匕首借給乙,但乙殺害的不是丙而是丁。這是教唆犯、幫助犯對實(shí)行犯的實(shí)行行為所侵害對象發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤的典型例子。另外,實(shí)行犯本人也可能搞錯(cuò)侵害對象。前述之甲教唆乙殺害丙而乙誤把丁當(dāng)作丙殺害就是其典型。②打擊錯(cuò)誤。④在日韓等國的刑法理論中,打擊錯(cuò)誤又稱之為方法錯(cuò)誤。受托于教唆犯、幫助犯的教唆、幫助的實(shí)行犯,針對某一犯罪對象實(shí)施犯罪行為時(shí),由于失誤而導(dǎo)致其實(shí)際侵害的對象與意欲侵害的對象并不一致,但兩種對象所體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系卻相同。比如,甲教唆(或幫助)乙殺害丙,乙在對丙開槍射擊時(shí),因槍法不準(zhǔn)而未能擊中丙,誤殺未能預(yù)見到的丁。③手段錯(cuò)誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇?shí)施共同犯罪的手段(或工具)的性質(zhì)或作用發(fā)生誤解,從而未能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果。比如,甲教唆(或幫助)乙用毒藥殺害丙,乙卻誤把白糖當(dāng)作毒藥投進(jìn)丙的茶杯中,因而未能引發(fā)預(yù)期的危害結(jié)果發(fā)生。

        針對上述幾種具體事實(shí)錯(cuò)誤能否阻卻教唆犯、幫助犯共同犯罪的故意,在大陸法系的刑法理論界,有不同觀點(diǎn)的對立。針對對象錯(cuò)誤來說,無論是取具體符合說還是取法定符合說,均認(rèn)為不阻卻共同犯罪的故意,因而主張教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的責(zé)任。但是,針對打擊錯(cuò)誤(方法錯(cuò)誤),具體符合說和法定符合說的結(jié)論不同。法定符合說認(rèn)為,同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯(cuò)誤,不阻卻共同犯罪故意的成立。無論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯,都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的刑事責(zé)任。因此,按照法定符合說,區(qū)別對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤并沒有實(shí)質(zhì)性意義。⑤[日]日高義博:《刑法中錯(cuò)誤論的新展開》,成文堂1991年版,第136頁。有關(guān)這一問題,在我國的刑法理論界,主流觀點(diǎn)傾向于法定符合說。比如,有觀點(diǎn)認(rèn)為“對同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤,應(yīng)采取法定符合說解決”⑥張明楷:《刑法學(xué)》(第4版),法律出版社2011年版,第399頁。同樣傾向于法定符合說的觀點(diǎn)還有黎宏:《刑法學(xué)》,法律出版社2012年版,第307頁等。針對法定符合說,在日本的刑法理論界,有觀點(diǎn)認(rèn)為,就同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤而言,根據(jù)通說和判例所取的立場,即便發(fā)生的事實(shí)與行為者的認(rèn)識有很大差距,行為與結(jié)果之間只要有相當(dāng)因果關(guān)系,就不能阻卻共同犯罪的故意,相關(guān)行為人對所發(fā)生的事實(shí)理應(yīng)承擔(dān)共同犯罪的刑事責(zé)任。比如,行為人教唆盜竊手表,被教唆者盜竊的卻是錢包,在這種情形下,行為人成立盜竊(既遂)的教唆犯。但是,根據(jù)法定符合說,只要存在相當(dāng)因果關(guān)系,作為故意犯不得不承擔(dān)刑事責(zé)任,這種結(jié)果的歸屬,作為一種判斷犯罪成立與否的基準(zhǔn),有可能導(dǎo)致處罰范圍的無限寬泛。比如,X教唆Y去殺害A,實(shí)行犯Y基于打擊錯(cuò)誤將B殺死。在這種情形下,即便實(shí)行犯Y對B的死亡應(yīng)負(fù)故意殺人(既遂)的刑事責(zé)任,但是,如果將這種死亡結(jié)果同樣歸責(zé)到教唆者的話(基于故意),那么,這種歸責(zé)顯然屬于肯定某種連帶責(zé)任,這一點(diǎn)從共犯從屬性的視角看同樣不盡妥當(dāng)。針對所發(fā)生的結(jié)果,教唆者應(yīng)承擔(dān)故意責(zé)任的前提是,教唆者具體指示實(shí)行的方法或與實(shí)行犯一同出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場等,教唆者至少認(rèn)識到實(shí)行犯在何種情形或用何種手段實(shí)施犯罪行為。參見[日]井田良:《刑法總論的理論構(gòu)造》,成文堂2006年版,第407頁。。但是,主張具體符合說的觀點(diǎn)卻認(rèn)為,打擊錯(cuò)誤阻卻共同犯罪故意,即針對實(shí)際發(fā)生的結(jié)果阻卻故意。因此,在主張具體符合說的觀點(diǎn)看來,區(qū)分對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤,針對教唆犯、幫助犯乃至實(shí)行犯的定罪和處罰具有十分重要的意義。至于如何區(qū)分,對實(shí)行犯來說并不成為問題,但對教唆犯來說,自然成為問題。有關(guān)這一問題,有觀點(diǎn)認(rèn)為,在實(shí)行犯發(fā)生對象錯(cuò)誤的情形下,教唆犯有可能是打擊錯(cuò)誤。因?yàn)榻趟舴笇?shí)施教唆行為時(shí),并沒有搞錯(cuò)具體侵害對象,只是由于后來的實(shí)行犯搞錯(cuò)侵害對象,才導(dǎo)致實(shí)際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象的不符,這是一種打擊錯(cuò)誤而非對象錯(cuò)誤。⑦同注⑤。在打擊錯(cuò)誤的情況下,對教唆犯應(yīng)如何處理,又有不同觀點(diǎn)的爭論。⑧[日]淺田和茂:《教唆犯與具體事實(shí)錯(cuò)誤》,載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》(第2卷),成文堂1998年版,第403頁以下。針對前述之意欲殺害丙而實(shí)際殺害丁的事例,有觀點(diǎn)認(rèn)為,對丙構(gòu)成殺人的教唆未遂,對丁成立殺人的過失教唆;也有觀點(diǎn)認(rèn)為,構(gòu)成殺人預(yù)備的教唆和過失致人死亡的正犯;還有觀點(diǎn)認(rèn)為只能按殺人罪的教唆未遂定罪處罰。

        有關(guān)這一問題,本文傾向于法定符合說。在同一構(gòu)成要件內(nèi)具體事實(shí)錯(cuò)誤的情形下,即使教唆者在教唆時(shí)指定了犯罪行為的時(shí)間、場所、方法,而被教唆者并沒有嚴(yán)格遵照此要求實(shí)施犯罪,只要兩者之間處于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi),且教唆行為與被教唆行為之間具有因果關(guān)系,仍然可以成立教唆犯。比如,即使偽證者偽證的內(nèi)容與教唆者教唆的內(nèi)容之間多少有些出入,仍然不妨礙教唆者成立偽證罪的教唆犯。又比如,教唆者教唆行為人潛入甲家竊取財(cái)物,行為人卻誤入乙家竊取了衣物,此時(shí)教唆者仍然成立盜竊罪的教唆犯。⑨陳家林:《外國刑法通論》,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第627頁。有關(guān)這一問題,在我國的刑法理論界,有觀點(diǎn)認(rèn)為:發(fā)生在同一構(gòu)成要件內(nèi)的對象錯(cuò)誤,不阻卻共同犯罪故意,無論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯,都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的責(zé)任。因?yàn)?,在這種場合,教唆犯、幫助犯與實(shí)行犯之間不僅有共同的意思聯(lián)絡(luò),而且教唆、幫助行為與實(shí)行行為之間有因果關(guān)系。實(shí)行行為侵犯的對象雖然不是教唆犯、幫助犯所追求的,但畢竟只有一個(gè),并且這一對象與教唆犯、幫助犯意欲侵害的對象體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系,并沒有超出共同犯罪的構(gòu)成要件范圍,所以,都構(gòu)成共同犯罪的既遂犯。但是,在打擊錯(cuò)誤的場合,實(shí)行行為所侵犯的對象通常是兩個(gè),具有兩個(gè)想象的犯罪構(gòu)成:一是對實(shí)際侵害對象,教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯都不希望或放任對其造成侵害,因此,談不上有犯罪故意,在有過失并且刑法有處罰過失犯的規(guī)定的條件下,構(gòu)成過失犯罪。二是對意欲侵害對象,各共犯人主觀上有共同犯罪的故意,客觀上教唆、幫助行為與實(shí)行行為之間有因果關(guān)系,只是由于實(shí)行行為有誤,才使犯罪未得逞,這屬于共同犯罪未遂的情形。兩者之間存在想象競合關(guān)系,按從一重處斷的原則,對教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯一般都應(yīng)以故意罪的未遂犯處罰。應(yīng)該指出,在打擊錯(cuò)誤的場合,觸犯的罪名雖然可能是兩個(gè),但實(shí)行行為只有一個(gè),不可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪,因此,不能實(shí)行數(shù)罪并罰。此外,教唆犯對其所教唆的犯罪,也不可能是教唆預(yù)備。參見劉明祥:《刑法中錯(cuò)誤論》,中國檢察出版社2004年版,第285頁。

        如前所述,有關(guān)這一問題,具體符合說的主張不僅與法定符合說不同,在具體符合說的內(nèi)部也有分歧。筆者認(rèn)為,具體符合說有以下致命缺陷:根據(jù)具體符合說,共犯與錯(cuò)誤可以分為不阻卻故意的錯(cuò)誤(對象錯(cuò)誤)和阻卻故意的錯(cuò)誤(打擊錯(cuò)誤),但是,這種主張未能提出具體的區(qū)別基準(zhǔn)。比如,X教唆Y對特定的犯罪對象實(shí)施侵害行為,實(shí)行犯Y基于對象錯(cuò)誤未能對X所意欲的犯罪對象實(shí)施侵害,而侵害了另外一個(gè)犯罪對象。針對這一問題,具體符合說的內(nèi)部有不同觀點(diǎn)的對立。其實(shí),根據(jù)這種主張,理應(yīng)得出實(shí)行犯的對象錯(cuò)誤針對教唆者來說屬于打擊錯(cuò)誤,因此應(yīng)當(dāng)阻卻故意的結(jié)論。問題是,這種結(jié)論并沒有充分的說服力。比如,X教唆Y去殺害A,基于Y的對象錯(cuò)誤殺害的是B,在這種情形下,X對A構(gòu)成教唆未遂,由于教唆未遂不處罰,⑩德國刑法有處罰教唆未遂的規(guī)定,不過只限于重罪。因此,只能構(gòu)成故意殺人預(yù)備罪的教唆(不構(gòu)成犯罪)和對B的過失致人死亡罪的刑事責(zé)任。另外,如果這種情形發(fā)生在有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯的共同犯罪,由于預(yù)備罪和過失犯均沒有處罰的規(guī)定,因此,無法處罰背后的教唆者。?同注②,第407頁。

        在共犯錯(cuò)誤的情形中,針對犯罪對象的確認(rèn),發(fā)揮決定性作用的是實(shí)行犯。換言之,在這種情形下,共犯者對因果流程的支配處于弱勢,很難控制一定要對特定犯罪對象實(shí)施侵害這樣一個(gè)局面。因此,即便教唆者意欲侵害特定被害者,如果教唆者的故意只限于特定人,那么,以這種理由限定既遂的成立要件,顯然不利于處罰犯罪。針對教唆者來說,在教唆行為終了的時(shí)點(diǎn),在一定限度內(nèi)已經(jīng)把事態(tài)的發(fā)展交付給了實(shí)行犯,因此,對教唆者而言,重要的是能夠保證對同種類犯罪對象的侵害結(jié)果的發(fā)生(基于某種程度的蓋然性)這一狀況本身。在此基礎(chǔ)上,由于教唆者已經(jīng)認(rèn)識到這種狀況,所發(fā)生的結(jié)果無非是行為者所認(rèn)識到的危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)變種,可以說,行為人已經(jīng)認(rèn)識到了所意欲的結(jié)果發(fā)生。因此,將這種情形評價(jià)為教唆者的故意得以實(shí)現(xiàn)并沒有任何障礙,即便教唆者所意欲的是特定的被害者,這不過是一種“愿望”而已,在刑法意義上并不存在決定性意義。?同注②,第408頁。也就是說,實(shí)行犯的對象錯(cuò)誤,并不能阻卻共犯者的錯(cuò)誤。

        主張具體符合說的觀點(diǎn)認(rèn)為,如果不采納具體符合說,有可能無法解決故意的個(gè)數(shù)問題。也就是說,比如①實(shí)行犯并沒有按照教唆犯的意圖殺害A,而錯(cuò)把B當(dāng)作A殺死,當(dāng)他知悉這一情況后,又將A殺死,在這種情形下,如果殺人的故意不限于A,那么,教唆者就要對兩個(gè)殺人行為負(fù)刑事責(zé)任,這明顯不盡合理。?[日]葛原力三:《共犯與錯(cuò)誤》,載西田典之等編:《刑法的爭論點(diǎn)》(第3版),有斐閣2000年版,第114頁。然而,即便取具體符合說,恐怕也無法回避故意的個(gè)數(shù)問題。比如,②實(shí)行犯根據(jù)教唆犯的意圖用長刀刺殺A后逃走,由于未能刺中要害部位,A只是受了重傷,知悉這一情況后的行為人,擇日試圖毒殺A,但仍然未能成功。③教唆者以為是同一犯罪對象,于是對實(shí)行犯進(jìn)行教唆,但是實(shí)際犯罪對象是復(fù)數(shù),比如,X指示Y殺害A,X以為是一個(gè)人的A是雙胞胎,Y殺害其中的一個(gè)后,誤以為殺錯(cuò),又殺死另一個(gè)的情形下,能否成立數(shù)個(gè)故意犯(既遂或未遂)就成為問題,根據(jù)教唆者表象?經(jīng)過感知的客觀事物在腦中再現(xiàn)的形象。中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本),商務(wù)印書館2001年版,第85頁。而限制故意犯的個(gè)數(shù)恐怕不大可能。在事例②和③的情形下,不同的結(jié)果均可以歸屬于教唆行為,因此,姑且將這種情形視為數(shù)個(gè)故意,在此基礎(chǔ)上,在量刑階段限定一個(gè)故意進(jìn)行處罰并非不可能。另外,就事例①而言,在適用錯(cuò)誤理論之前,可以考慮基于所發(fā)生的結(jié)果否定共犯的成立,或者根據(jù)是否存在因果關(guān)系而否定犯罪成立的余地。也就是說,既然教唆者沒有對實(shí)行犯要求不管殺死多少也要?dú)⑺繟,因此,將第二個(gè)被殺的教唆歸責(zé)于背后的教唆者恐怕不大合理。將超出共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)(合意)之外的結(jié)果,歸責(zé)于共犯者顯然不盡妥當(dāng),比如,被教唆實(shí)施殺人行為的被教唆者,明知所要?dú)⒌臍⒑ο蟛皇墙趟粽咚鈭D的殺害對象,基于其他原因殺死另外一個(gè)人時(shí),恐怕就不應(yīng)追究教唆者的刑事責(zé)任。?同注②,第 409頁。因?yàn)檫@種結(jié)果已經(jīng)超出了教唆者和實(shí)行犯的意思聯(lián)絡(luò)之外,因此就不應(yīng)歸責(zé)于教唆者。

        三、不同構(gòu)成要件之間的錯(cuò)誤(抽象事實(shí)錯(cuò)誤)

        有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤(不同構(gòu)成要件間的錯(cuò)誤)的處罰,在大陸法系的刑法理論界,有以下幾種學(xué)說的對立。抽象符合說認(rèn)為,在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的情形下,只能成立針對相對較輕的犯罪的故意(以故意犯處罰)。法定符合說認(rèn)為,針對所發(fā)生的結(jié)果,原則上不能成立故意,作為一種例外,在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在。具體符合說則認(rèn)為,與法定符合說一樣,在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在,不過成立的范圍比法定符合說寬泛,因此,這種學(xué)說又稱之為具體法定符合說。?同注①,第 155頁。當(dāng)然,具體在怎樣一個(gè)范圍內(nèi)重合,根據(jù)具體事例,無論是學(xué)說還是判例,均有不同程度的爭論。

        另外,這一問題與怎樣理解和把握共犯的處罰根據(jù)具有密切的關(guān)聯(lián)性。比如,X教唆Y去實(shí)施盜竊行為,Y實(shí)施的卻是搶劫行為,在這種情形下,無論取哪一種學(xué)說,X在盜竊罪的范圍內(nèi)受到處罰。但是,如果取立論于責(zé)任共犯論的完全犯罪共同說,既然實(shí)行犯實(shí)施的是搶劫行為,因此,教唆者X也應(yīng)成立搶劫罪的教唆,根據(jù)相關(guān)規(guī)定(指《日本刑法》第38條第2款),X的處罰應(yīng)限于盜竊罪。如果取基于不法共犯論的部分犯罪共同說,教唆的認(rèn)定應(yīng)限于盜竊罪和搶劫罪重合的那一部分,因此X的罪名應(yīng)限于盜竊罪之內(nèi)。如果取立論于因果共犯論(純粹惹起說)的行為共同說,Y基于所實(shí)施的實(shí)行行為成立搶劫罪,X實(shí)施的是盜竊的教唆,因此,與部分犯罪共同說的結(jié)論相同。

        有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤的事例,可以分為以下幾種情形:比如,X教唆Y去實(shí)施P罪,Y實(shí)施的卻是Q罪,這種情形又可以分為:①Y明知自己實(shí)施的犯罪行為與X當(dāng)初教唆的犯罪不同,仍然實(shí)施Q罪;②Y一開始就誤解了X的意圖,實(shí)施Q罪,而非當(dāng)初被教唆的P罪;③Y本身很想實(shí)施P罪,由于發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤,實(shí)施的卻是Q罪三種情形。

        其實(shí),一般并不區(qū)分上述三種情形,不過,有關(guān)情形①和②(尤其是情形①),作為談?wù)撳e(cuò)誤論之前的問題,能否成立共犯或者說能否肯定共犯行為與實(shí)行犯行為之間存在因果關(guān)系、結(jié)果歸屬關(guān)系就成為問題。有關(guān)這一問題,是否成立共同正犯(共同實(shí)行犯)尤為重要。因?yàn)楣餐傅某闪?,主觀方面要有共同實(shí)施犯罪之意思上的聯(lián)絡(luò)或相互之間的了解,如果主觀上并不存在意思上的聯(lián)絡(luò),基于部分犯罪共同說,就不具備共同犯罪成立要件中的主觀要件。也就是說,在這種情形下,共同犯罪的成立要件問題與共同犯罪中的錯(cuò)誤問題發(fā)生重合,邏輯上應(yīng)當(dāng)先考慮共同犯罪的成立與否。在事例②的情形下,即便共同犯罪者之間存在意思上的聯(lián)絡(luò),然而,一開始就出現(xiàn)齟齬,比如,X基于故意殺人的意思,Y則出于故意傷害的意思,共同對A實(shí)施傷害行為(不知是誰的行為引起的傷害結(jié)果)導(dǎo)致被害人重傷,由于兩種罪名的構(gòu)成要件發(fā)生“重合”,因此,可以在重合的范圍內(nèi)肯定共同正犯的成立(即適用部分行為的全部責(zé)任之法理)。就發(fā)生結(jié)果而言,X成立故意殺人罪的未遂,Y則成立故意傷害罪。能夠得出這種結(jié)論的學(xué)說就是部分犯罪共同說,?部分犯罪共同說繼承了完全犯罪共同說的理念,強(qiáng)調(diào)共同犯罪就是數(shù)人共同實(shí)施具有相同犯罪構(gòu)成要件的行為,與完全犯罪共同說的區(qū)別在于,部分犯罪共同說并不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同,只要部分一致就夠,即數(shù)人共同實(shí)施的不同犯罪之間,如果具有構(gòu)成要件上的重合,那么,在此重合的限度之內(nèi),就可以成立共同犯罪。比如,在A以傷害的故意,B以殺人的故意,共同向C施加暴行,結(jié)果將C打死,但無法查清究竟是誰的行為引起了C死亡結(jié)果的情況下,按照部分犯罪共同說,盡管因?yàn)锳并不具有殺人的故意,因此不能和B一起成立故意殺人罪的共同犯罪,但是,由于在殺人罪的故意中,已經(jīng)包含有較輕的傷害罪的故意,而在殺人的行為當(dāng)中,同樣包含傷害行為在內(nèi),因此,A和B之間,由于在故意傷害(致死)罪的范圍內(nèi)具有重合性,因此,兩者之間可以成立故意傷害(致死)罪的共同正犯。其中,由于B的行為超出了A、B之間重合的范圍,B除了與A一起成立故意傷害罪的共同正犯之外,還要對故意殺人的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,即成立故意殺人罪的單獨(dú)犯。由于B的故意殺人罪的實(shí)行行為與A之間成立的故意傷害罪的共同正犯的實(shí)行行為,實(shí)際上是一個(gè)行為,因此兩者之間成立想象競合,可以依照“從一重處罰”的原則,成立故意殺人罪。按照部分犯罪共同說,在前述的例子當(dāng)中,A最終成立故意傷害罪(共同犯罪),而B只成立故意殺人罪。有關(guān)這一問題的詳細(xì)情況,可參見鄭澤善:《刑法總論爭議問題研究》,北京大學(xué)出版社2013年版,第410頁以下。針對這一結(jié)論,有觀點(diǎn)認(rèn)為,比如教唆犯教唆實(shí)行犯去實(shí)施盜竊行為,實(shí)行犯在實(shí)施盜竊行為的過程中被人發(fā)現(xiàn),轉(zhuǎn)而實(shí)施搶劫行為。在這種情形下,對沒有重合部分(基于暴力、脅迫壓制對方反抗)具有故意的行為人,是否應(yīng)對重合部分成立單獨(dú)犯(限于強(qiáng)盜罪一罪,其他行為人成立盜竊罪的共同實(shí)行犯),或者對重合部分成立共同實(shí)行犯,對不重合的部分成立單獨(dú)犯(盜竊罪的共同實(shí)行犯+暴力、脅迫罪?《日本刑法》第222條規(guī)定:以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的,處兩年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金。,甚或成立盜竊罪的共同正犯加上搶劫罪的單獨(dú)犯),其結(jié)論和處罰根據(jù)均不明確。?同注?,第115頁。需要注意的是,共同實(shí)行犯的成立,關(guān)鍵是作為因果性的補(bǔ)充和正犯的結(jié)果歸屬能否得以肯定這一點(diǎn),即便這一點(diǎn)與參與者所參與的部分犯罪行為吻合,也不影響犯罪的成立。?有關(guān)這一問題,在我國的刑法理論界,有觀點(diǎn)認(rèn)為處理相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤的基本原則是:如果共同行為人主觀預(yù)見的事實(shí)與客觀發(fā)生的事實(shí)不屬于同一構(gòu)成要件,成立相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤,對于主觀預(yù)見的事實(shí)阻卻故意的既遂,成立故意的未遂犯,對于實(shí)際發(fā)生的事實(shí),原則上阻卻故意的成立,在行為人負(fù)有預(yù)見義務(wù)且刑罰處罰過失的情況下,構(gòu)成過失犯,與故意的未遂犯構(gòu)成想象競合,按照想象競合犯的處斷原則處理,如果行為人沒有預(yù)見義務(wù),則屬于意外事件。但是,如果行為人主觀預(yù)見的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上具有實(shí)質(zhì)性重合,則在重合的限度內(nèi)成立故意的既遂。按照這一原則,對于相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤的處理可以分為兩種情況:(1)共犯人主觀認(rèn)識的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上不具有重合性時(shí),排除故意的既遂。(2)共犯人主觀認(rèn)識的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上具有重合性時(shí),在該重合的限度內(nèi),作為共同故意犯的既遂形態(tài)予以處理。楊陽:《論相異構(gòu)成要件的共犯認(rèn)識錯(cuò)誤》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期(總第118期),第12頁。

        有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤中的符合性判斷,日本的判例和通說取的是法定符合說,這種學(xué)說的認(rèn)定基準(zhǔn)是“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。即,P罪的構(gòu)成要件和Q罪的構(gòu)成要件之間,如果實(shí)質(zhì)上存在“重合”關(guān)系,那么,在這重合的范圍內(nèi)成立故意犯的既遂。在是否成立教唆犯的前述事例②的情形下,在P罪與Q罪之間實(shí)質(zhì)性重合的構(gòu)成要件范圍內(nèi),X應(yīng)承擔(dān)教唆犯的刑事責(zé)任。作為與上述事例,即共同實(shí)行犯相似的例子,可舉X教唆Y去殺害A,Y誤以為是讓自己去傷害A,于是對A實(shí)施了傷害行為。根據(jù)法定符合說,Y成立故意傷害罪,X則成立故意傷害罪的教唆(針對殺人行為,作為未遂教唆而不可罰)。針對法定符合說,批判的觀點(diǎn)認(rèn)為,這無非是在刑罰法規(guī)(裁判規(guī)范)的層面上要求兩個(gè)構(gòu)成要件的重合,而沒有理論依據(jù),同時(shí)在結(jié)論上不得不限制故意犯的成立范圍,因此不盡合理。比如,判例的立場是,X和Y共謀,決定教唆公務(wù)員A去實(shí)施制作虛假公文書的行為,Y卻教唆B去實(shí)施偽造公文書的行為并且成功,針對這一事例,裁判所認(rèn)為,X成立偽造公文書罪的教唆犯。?《刑集》第2卷第11號,第1386頁。針對這一判決,有觀點(diǎn)認(rèn)為,不能說判例的立場有錯(cuò)誤,但是,在怎樣的意義上兩罪之間作為裁判規(guī)范具有構(gòu)成要件的重合性,該判例并沒有給出明確的答案。?[日]團(tuán)藤重光:《刑法綱要總論》(第3版),創(chuàng)文社1990年版,第427頁。筆者認(rèn)為,其實(shí),這里成為問題的并非作為裁判規(guī)范的構(gòu)成要件的符合,而是為了肯定違反行為規(guī)范而要求的,最低限度內(nèi)的“一般人所認(rèn)識”的內(nèi)容的重合。應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是面向行為人而具體化了的行為規(guī)范,即行為人基于怎樣一個(gè)意思內(nèi)容實(shí)施侵害行為而違反行為規(guī)范,根據(jù)這種基準(zhǔn),如果基于實(shí)現(xiàn)P罪的意思與實(shí)現(xiàn)Q罪的意思發(fā)生重合,那么,在這一限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)肯定故意犯的成立。根據(jù)這一基準(zhǔn),比如,X教唆Y去欺騙A獲取財(cái)物,Y卻以恐嚇的方式劫取財(cái)物的情形下,X可以成立恐嚇罪?《日本刑法》第249條規(guī)定:恐嚇?biāo)耸怪桓敦?cái)物的,處10年以下有期徒刑。以前項(xiàng)方法,取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的,與前項(xiàng)同。的教唆犯。?同注②,第 411頁。

        有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤問題,在我國的刑法理論界,主流觀點(diǎn)認(rèn)為,實(shí)行過限和實(shí)行減少不屬于共犯錯(cuò)誤的范疇。只是由于它們與共犯錯(cuò)誤有緊密聯(lián)系,學(xué)者們通常在論述共犯錯(cuò)誤問題時(shí),也附帶作些說明。?陳興良:《共同犯罪論》,中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版,第370頁以下。有關(guān)實(shí)行過限對教唆犯刑事責(zé)任有無影響問題,在我國的刑法理論界,一般分兩種情況來論述:一是重合性過限,即被教唆者所實(shí)行的犯罪與教唆者所教唆的犯罪之間具有某種重合性的情形下發(fā)生的過限。比如,甲教唆乙去傷害丙,乙卻殺害了丙。在這種情形下,甲只負(fù)教唆故意傷害罪的刑事責(zé)任,乙則應(yīng)負(fù)故意殺人罪的刑事責(zé)任。就教唆犯而言,應(yīng)視為被教唆的人實(shí)現(xiàn)了其所教唆的罪。二是非重合性過限,即被教唆的人除了實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪之外,還實(shí)施其他犯罪。比如,甲教唆乙去盜竊,乙在盜竊之后,又強(qiáng)奸了女主人。在這種情形下,針對被教唆的人過限實(shí)行的強(qiáng)奸行為,教唆者不負(fù)刑事責(zé)任。?吳振興:《論教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第184頁。有關(guān)實(shí)行減少的情形下,對教唆犯應(yīng)如何處理,有觀點(diǎn)認(rèn)為,對教唆犯應(yīng)按所教唆的罪的未遂犯定罪處罰。比如,甲教唆乙去殺害丙,乙改變主意沒有殺害丙,只是傷害了丙。那么,甲就應(yīng)負(fù)教唆故意殺人(未遂)罪的刑事責(zé)任,乙則應(yīng)負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任。?同注?,第 385頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為,在實(shí)行過限和實(shí)行減少的場合,由于實(shí)行犯改變了犯意,實(shí)行了與預(yù)謀犯罪不同的罪,所以,共同犯罪不能成立,狹義的共犯錯(cuò)誤也就無從談起。但是,從廣義上講,在實(shí)行過限和實(shí)行減少的場合,由于實(shí)行犯所實(shí)行的罪與教唆犯、幫助犯所預(yù)見的罪不符合,并且這是發(fā)生在共同犯罪過程中,也是共犯錯(cuò)誤所要研究的問題。因此,大陸法系國家刑法理論中的具體符合說、法定符合說和合一的評價(jià)說,認(rèn)為上述情形屬于共犯錯(cuò)誤的范疇,應(yīng)適用錯(cuò)誤理論來解決,這也無可非議。只不過其具體處理辦法不夠妥當(dāng)。?劉明祥:《刑法中錯(cuò)誤論》,中國檢察出版社2004年版,第291頁。這種主張認(rèn)為,比如,按照具體符合說,教唆者、幫助者認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)行犯實(shí)行的事實(shí)不是具體的相一致,因此,對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果阻卻教唆、幫助的故意,結(jié)論是教唆者和幫助者都不可罰。如果這樣處理,顯然會(huì)放縱犯罪。正因?yàn)槿绱?,持具體符合說的論者又對其作了一些修正,認(rèn)為在實(shí)行過限的場合,假如僅僅只是量的過限,就不阻卻教唆、幫助的故意,教唆者、幫助者對其所預(yù)見的犯罪,構(gòu)成教唆犯、幫助犯。這雖然在一定程度上可以避免放縱犯罪的結(jié)果發(fā)生,但與具體符合說的立場并不吻合。按照法定符合說,在實(shí)行過限的場合,如果教唆者、幫助者所認(rèn)識的犯罪與實(shí)行犯所實(shí)行的犯罪在構(gòu)成要件上重合,則對教唆者、幫助者按其所認(rèn)識的犯罪定罪處罰,這雖然具有一定的合理性,但如果兩者在構(gòu)成要件上不重合,因?yàn)樽鑵s故意,而不處罰教唆者、幫助者,這也同樣會(huì)出現(xiàn)輕縱犯罪的后果。另外,在實(shí)行減少的場合,法定符合說主張,對教唆者、幫助者按實(shí)際實(shí)行的輕罪定罪處罰,這又明顯違反了主客觀相統(tǒng)一原則。因?yàn)榻趟粽摺椭咧饔^上具有犯所教唆、幫助之罪的故意,而并無犯實(shí)行犯所實(shí)行的較輕的罪的故意,不存在按這種輕罪定罪處罰的主觀基礎(chǔ)。另外,按合一的評價(jià)說,在實(shí)行過限的場合,對教唆者、幫助者應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行之罪定罪,但依照其所預(yù)見之罪的法定刑處罰。這無疑違反了罪刑法定原則。因?yàn)?,教唆者、幫助者對?shí)行犯所實(shí)行之罪本無認(rèn)識,卻要以這種故意罪定罪,定了此罪而不適用此罪的法定刑,但要按其他罪的法定刑處罰,顯然不合情理,也與法理相悖。這種觀點(diǎn)繼而認(rèn)為,有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤的處罰問題,在大陸法系國家的刑法理論界之所以有不同學(xué)說的爭論,是因?yàn)橐恍﹪遥ㄈ毡荆┑男谭ㄒ?guī)定中,并沒有針對被教唆人、被幫助人沒有犯教唆犯、幫助犯所教唆、幫助之罪的規(guī)定;另外,對未遂犯也以法律有明文規(guī)定才能處罰。這樣一來,教唆未遂、幫助未遂往往就不可罰。為了避免放縱這類教唆犯、幫助犯,不同學(xué)說從不同的角度,將一些教唆未遂、幫助未遂解釋為可以成立教唆罪、幫助罪。這雖然在一定程度上彌補(bǔ)了立法上的漏洞,但卻引起了理論上一些不必要的爭論和混亂。我國的情況有所不同。我國《刑法》第29條第2款明確規(guī)定,如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對教唆犯也應(yīng)定罪處罰。這一規(guī)定為我們解決實(shí)行行為過限或減少的場合,對教唆犯如何處罰的問題,提供了極大的便利。按照這一規(guī)定,無論是實(shí)行過限還是實(shí)行減少,對教唆犯都應(yīng)按其所教唆的罪定罪量刑,對被教唆的實(shí)行犯則按其所實(shí)行的罪定罪量刑。這樣,既能充分體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一原則,又合情合理。?劉明祥:《刑法中錯(cuò)誤論》,中國檢察出版社2004年版,第292頁。

        本文認(rèn)為,教唆犯只有在實(shí)行犯的實(shí)行行為與其所教唆之間存在緊密關(guān)聯(lián)時(shí),才對實(shí)行犯的既遂負(fù)責(zé)。針對實(shí)行犯所造成的過剩結(jié)果,教唆犯并不負(fù)責(zé)。共犯過剩包括質(zhì)的過剩和量的過剩。質(zhì)的過剩,是指被教唆人所實(shí)行的犯罪完全不同于被教唆的犯罪的情形。因?yàn)橘|(zhì)的過剩,教唆人不承擔(dān)被教唆者所犯之罪的責(zé)任,根據(jù)我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定,只承擔(dān)教唆未遂的責(zé)任。量的過剩,是指被教唆人所實(shí)行的犯罪與被教唆罪并不完全一致,但存在重合部分。比如,被教唆盜竊的人,實(shí)施了搶劫行為;被教唆傷害他人的人,實(shí)施了殺人行為,由于盜竊罪與搶劫罪之間、故意傷害罪與故意殺人罪之間具有一定的重合關(guān)系,在教唆犯認(rèn)識的事實(shí)與被教唆者實(shí)現(xiàn)的事實(shí)相互重合的范圍內(nèi),可以認(rèn)定教唆犯成立盜竊既遂、故意傷害(致人死亡)罪的教唆犯。?周光權(quán):《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第342頁。在我國的刑法理論界,同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為,例如,甲教唆乙盜竊,但乙實(shí)施了搶劫;A教唆B傷害,B實(shí)施殺人行為。在這種場合,甲、A只能在與其認(rèn)識的事實(shí)相重合的范圍內(nèi)承擔(dān)既遂責(zé)任。即甲只承擔(dān)盜竊罪(既遂)的責(zé)任(不能認(rèn)為乙沒有犯被教唆的罪,因?yàn)樵谝?guī)范意義上說,搶劫罪包含了盜竊),A只承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。參見張明楷:《刑法學(xué)》(第4版),法律出版社2011年版,第402頁??梢哉f,這種主張與前述之法定符合說的結(jié)論相同。另外,有關(guān)這一問題,韓國主流觀點(diǎn)的立場也傾向于法定符合說。詳細(xì)可參見[韓]金日秀、徐輔鶴:《刑法總論》(第10版),博英社2005年版,第643頁。

        四、不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤及正犯與共犯間的錯(cuò)誤

        (一)不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤

        不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤,是指共犯之間只是犯罪實(shí)現(xiàn)形態(tài)的不同,這種差異不涉及犯罪類型的本質(zhì)。也就是說,共犯只是在其犯罪形式上存在差異,罪質(zhì)則沒有差別。因此,當(dāng)錯(cuò)誤跨越不同的共犯形式時(shí),應(yīng)成立其中較輕形式的共犯,這是日本的通說。?[日]川端博:《刑法總論》(第2版),成文堂2006年版,第599頁。第一,就教唆的意思發(fā)生幫助結(jié)果的情形而言,行為人誤以為他人沒有犯罪的決意而實(shí)施教唆行為,實(shí)際上他人已經(jīng)決意實(shí)施犯罪行為,行為人的教唆不過起到強(qiáng)化他人犯罪決意的作用。針對這種情形,通說認(rèn)為應(yīng)成立幫助犯。這是因?yàn)槿狈趟舻慕Y(jié)果,不能作為教唆犯處罰。但教唆犯的意思中實(shí)質(zhì)上包含著幫助的意思,因此應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。第二,針對幫助的意思發(fā)生教唆結(jié)果的情形來說,即行為人誤以為他人已經(jīng)具有犯罪決意而意圖進(jìn)一步強(qiáng)化其犯意,實(shí)際上他人是由于行為人的行為而產(chǎn)生犯罪決意時(shí),通說同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。這是因?yàn)樾袨槿思热徊痪哂薪趟舻墓室?,就不能作為教唆犯加以處罰。但教唆行為從實(shí)質(zhì)上看,也可以認(rèn)為包括可視為幫助行為的部分,所以應(yīng)成立幫助犯。第三,就教唆的意思發(fā)生間接教唆結(jié)果的情形而言,行為人教唆他人實(shí)施犯罪行為,但被教唆者并沒有親自實(shí)施實(shí)行行為而是教唆第三者實(shí)施犯罪行為時(shí),通說認(rèn)為由于這種錯(cuò)誤在教唆這種共犯形式范圍之內(nèi),所以不阻卻教唆的故意,應(yīng)當(dāng)成立教唆犯。?陳家林:《外國刑法通論》,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第629頁。

        有關(guān)這一問題,在我國的刑法理論界,主流觀點(diǎn)認(rèn)為,“由于共犯的犯罪形式不同并不影響罪質(zhì),因此,關(guān)于不同共犯形式的錯(cuò)誤,應(yīng)當(dāng)在有責(zé)的違法限度內(nèi),成立其中較輕的共犯形式。例如,行為人以共同正犯的意思望風(fēng),但實(shí)際上只起到了幫助作用時(shí),只成立幫助犯。再如,他人已經(jīng)產(chǎn)生犯罪的決意,行為人以為還沒有產(chǎn)生犯罪的決意而實(shí)施教唆行為的,也只成立幫助犯”?張明楷:《刑法學(xué)》(第4版),法律出版社2011年版,第401頁。。

        如前所述,不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤,比如基于教唆的意思實(shí)施的結(jié)果卻是幫助,在這種情形下,中外刑法理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,在較輕的共犯形式內(nèi)成立共犯。其實(shí),這種情形也屬于抽象事實(shí)錯(cuò)誤的一種,針對同一犯罪的不同共犯形式,不過是針對同一法益侵害行為的一個(gè)變種,因此,可以將這種情形視為“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。本文認(rèn)為,不同的共犯形式雖然分屬于不同的行為規(guī)范,但是,當(dāng)它作為行為規(guī)范發(fā)生作用時(shí),作為一種故意,在一般人的認(rèn)識層面上重合,換言之,基于同一的認(rèn)識內(nèi)容(故意)而等同于違反行為規(guī)范,因此,可以在有責(zé)的違法限度內(nèi),成立其中較輕的共犯形式。

        (二)正犯與共犯間的錯(cuò)誤

        正犯與共犯間的錯(cuò)誤,又稱狹義共犯與間接正犯之間的錯(cuò)誤,包括基于教唆、幫助的故意而客觀上產(chǎn)生間接正犯事實(shí)的情形,也包括基于間接正犯的故意而產(chǎn)生教唆犯、幫助犯事實(shí)的情形。由于間接正犯與教唆犯之間的錯(cuò)誤以及間接正犯與幫助犯之間的錯(cuò)誤,在處理方法上沒有區(qū)別,這里的論述限于間接正犯與教唆犯之間的錯(cuò)誤。

        1.以間接正犯的意思實(shí)施教唆行為。這是指行為人由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤,以間接正犯的意思而實(shí)際上實(shí)施了相當(dāng)于教唆行為的情形。比如,醫(yī)生出于殺害患者的意思指示護(hù)士為患者注射毒藥,他以為護(hù)士并不知道所注射的是毒藥,但是,實(shí)際上護(hù)士已經(jīng)察覺到這一點(diǎn)而仍按醫(yī)生的指示加以注射。又比如,利用者誤以為被利用者沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡而讓其去實(shí)施殺人行為,實(shí)際上被利用者已經(jīng)達(dá)到了刑事責(zé)任年齡,利用者的行為起到的是教唆的作用。應(yīng)怎樣處理上述案件,在大陸法系的刑法理論中,有間接正犯說和教唆犯說的對立。

        間接正犯說又稱主觀說,這種學(xué)說認(rèn)為,即便被利用者知情,由于背后者的行為相當(dāng)于殺人罪的實(shí)行行為,因此與被利用者的行為發(fā)生競合,成立殺人罪的正犯。理由是:雖然背后者的行為也成立殺人的教唆,但是,應(yīng)當(dāng)被正犯行為所吸收。?同注?,第 429頁。針對這種主張,批判的觀點(diǎn)認(rèn)為,這種主張一方面強(qiáng)調(diào)教唆犯屬于修正的構(gòu)成要件,正犯屬于基本的構(gòu)成要件,兩者之間有本質(zhì)的區(qū)別;另一方面又認(rèn)為即使行為人沒有實(shí)現(xiàn)間接正犯的結(jié)果,仍然成立間接正犯的既遂,兩者之間明顯存在矛盾。?[日]山中敬一:《刑法總論》(第2版),成文堂2008年版,第951頁。針對這種批判,傾向于這種主張的觀點(diǎn)認(rèn)為,由于背后者具有實(shí)行行為,因而應(yīng)當(dāng)成立間接正犯。但是,既然被利用者已經(jīng)知情,他所實(shí)施的實(shí)行行為就已經(jīng)超出了相當(dāng)因果關(guān)系的范圍,因而應(yīng)當(dāng)成立間接正犯的未遂。?轉(zhuǎn)引自注?,第630頁。不過,也有觀點(diǎn)認(rèn)為,既然背后者利用從一開始就知情的被利用者時(shí)應(yīng)成立教唆犯,那么,即使誤以為被利用者不知情,也不會(huì)喪失因果關(guān)系的相當(dāng)性。因此,主張間接正犯未遂的主張也不妥當(dāng)。?同注?,第 952頁。

        教唆犯說又稱折中說,這種學(xué)說認(rèn)為,間接正犯與教唆犯在客觀上具有不同的構(gòu)成要件形式,其故意內(nèi)容也不同。但是,間接正犯的故意可以被教唆犯的故意所包攝,因而基于錯(cuò)誤理論應(yīng)當(dāng)肯定教唆犯的故意。根據(jù)這種學(xué)說,間接正犯的故意包含著自己親自直接觸犯法規(guī)范的意識,而教唆犯的故意則僅包括通過他人觸犯法規(guī)范的意識,兩者之間具有明顯的差異。不過,由于間接正犯的故意包含較輕的教唆故意,因此,應(yīng)當(dāng)在客觀所成立的較輕的教唆犯的限度內(nèi)認(rèn)定故意犯的成立。也就是說,間接正犯的故意指的是將他人作為工具加以利用而實(shí)現(xiàn)特定犯罪的意思,因而在廣義上可以包括教唆的故意,這時(shí)的錯(cuò)誤可以視為法定的符合。因此,以間接正犯的故意而引起教唆的事實(shí),由于間接正犯比教唆犯的罪責(zé)更重,因此,可以成立較輕的教唆犯。?同注?,第 600頁。這是日本的通說。

        2.以教唆犯的意思實(shí)施間接正犯行為。這是指行為人由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤,以教唆犯的意思實(shí)施了實(shí)際上屬于間接正犯行為的情形。有關(guān)這一問題,在日本的刑法理論界,部分觀點(diǎn)主張應(yīng)成立間接正犯。但壓倒性通說主張應(yīng)成立教唆犯。因?yàn)樾袨槿穗m然實(shí)施了較重的間接正犯行為,但只具有較輕的教唆犯的故意,根據(jù)《日本刑法》第38條第2款,應(yīng)成立教唆犯。?同注?,第 602頁。

        有關(guān)正犯與共犯間的錯(cuò)誤問題,在韓國的刑法理論界,主流觀點(diǎn)認(rèn)為,這一問題可以分為兩種情形,(1)被利用者有無責(zé)任能力的錯(cuò)誤問題和(2)被利用者有無故意的錯(cuò)誤問題。?[韓]樸相基:《刑法總論》(第6版),博英社2005年版,第428頁以下。

        就(1)之被利用者有無責(zé)任能力的錯(cuò)誤問題而言,又可以分為①行為人誤以為被利用者沒有刑事責(zé)任能力,實(shí)際上被利用者有刑事責(zé)任能力的情形(誤以為被利用者是精神病患者,實(shí)際上被利用者是精神正常者)和②行為人誤以為被利用者有刑事責(zé)任能力,實(shí)際上被利用者無刑事責(zé)任能力的情形。在情形①,行為人利用者并沒有支配被利用者的行為,被利用者本人才是行為的支配者。因此,在這種情形下,主張成立間接正犯的觀點(diǎn)并不正確,而應(yīng)成立教唆犯。由于在這種情形下,教唆者誤以為在利用著“無刑事責(zé)任能力者”,這誤以為本身就是主觀上教唆的故意,客觀上被利用者根據(jù)利用者的教唆實(shí)施了教唆行為,因此具備了被教唆者的要件。在情形②,即利用者誤以為被利用者有刑事責(zé)任能力,實(shí)際上被利用者沒有刑事責(zé)任能力的情形下,根據(jù)利用者本人的認(rèn)識,可以成立教唆犯。

        就(2)之被利用者有無故意的錯(cuò)誤問題而言,同樣可以分為①行為人誤以為被利用者沒有故意,實(shí)際上被利用者有故意的情形和②行為人誤以為被利用者有故意,實(shí)際上被利用者沒有故意的情形。有關(guān)情形①,?醫(yī)生甲欲想殺害妻子乙,甲以為護(hù)士A并不知情,讓A給妻子乙注射毒藥。一直愛慕(單相思)醫(yī)生甲的A不僅知情,還想替代乙的位置,于是她遵照醫(yī)生甲的醫(yī)囑用毒藥殺害了乙。部分觀點(diǎn)認(rèn)為,在這種情形下,行為人成立間接正犯的未遂,也有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)成立教唆犯。在事例①的情形下,從結(jié)果上看,醫(yī)生甲所意圖的結(jié)果已然發(fā)生,因此,似乎可以成立故意殺人罪的間接正犯。但是,甲的“利用行為”只停留在想象之中,A是基于自己的殺人故意實(shí)施了行為,因此,甲對A的意思支配并不存在。因此,醫(yī)生甲可以成立間接正犯的未遂。由于在這種情形下,直接行為者基于自己的行為支配而喪失了工具性,不能將殺人的結(jié)果歸屬于“間接正犯”。有關(guān)情形②,?乙女將裝有致死量的毒藥瓶遞給情夫甲,讓他毒殺原配妻子。乙女誤以為甲知道藥瓶中的毒藥足以致人死亡,并且也想殺死原配妻子,但是,甲并沒有殺害原配妻子的想法,甲誤以為是一般藥物而讓妻子服用,結(jié)果導(dǎo)致其妻死亡。即利用者誤以為被利用者有殺人的故意,但被利用者并沒有殺人的故意。針對這種情形,部分觀點(diǎn)認(rèn)為,乙不成立故意殺人罪的教唆犯;也有觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的教唆犯。在這種情形下,由于無法認(rèn)定被利用者有故意的正犯行為,因而無法認(rèn)定被教唆者(故意殺人罪的正犯),因此,利用者就不能成立教唆犯,同樣也不能成立幫助犯。另外,根據(jù)行為人的主觀方面,也不能成立間接正犯。因?yàn)獒槍谜叨?,并不存在利用沒有故意的工具這一認(rèn)識以及意思上的支配。但是,基于處罰利用者這一刑事政策上的必要性,根據(jù)《刑法》第34條第1款,可以認(rèn)定間接正犯的成立。

        有關(guān)這一問題,我國刑法理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,有關(guān)狹義共犯與間接正犯的錯(cuò)誤,有以下三種情況值得研究:第一,以間接正犯的意思利用他人犯罪,但產(chǎn)生了教唆的效果。在這種情形下,僅以主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷是片面的,必須同時(shí)考慮主觀與客觀兩方面;從責(zé)任的實(shí)質(zhì)來看,間接正犯的故意也符合教唆的故意,故認(rèn)定為故意殺人罪的教唆犯具有相對的合理性。第二,以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為,但產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果。例如,甲誤以為乙具有責(zé)任能力,教唆乙殺人,實(shí)際上乙沒有責(zé)任能力,乙在無責(zé)任能力的狀態(tài)下殺害了人。就結(jié)論而言,甲只成立故意殺人罪的教唆犯。既然得出甲成立教唆犯的結(jié)論,就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提,只要引起乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為即可。乙確實(shí)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為,故甲成立教唆犯。第三,被利用者起初具有工具性質(zhì),但后來知道了真相。例如,醫(yī)生甲意圖殺死患者丙,將毒藥給不知情的護(hù)士乙,乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥,但仍然注射了該毒藥。在這種情形下,甲通常是故意殺人罪的教唆犯。因?yàn)殚g接正犯的成立要求利用者支配犯罪事實(shí),但在上述場合,由于乙已知情,故甲不符合間接正犯的條件。其實(shí),在這種場合,完全可以肯定甲的行為引起了乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思,因而屬于教唆行為,又由于間接正犯的故意符合教唆犯的故意,故對甲的行為應(yīng)以故意殺人罪的教唆犯論處。?同注?,第401頁以下。

        筆者認(rèn)為,在狹義共犯與間接正犯間錯(cuò)誤的情形下,應(yīng)當(dāng)在較輕范圍內(nèi)成立共犯。其實(shí),這同樣屬于抽象事實(shí)錯(cuò)誤的一種情形,即事關(guān)同一犯罪的不同的共犯形式,可以將其視為同一法益侵害行為的變種,因此,在此意義上可以肯定“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。雖然不同共犯形式分屬于不同的行為規(guī)范,當(dāng)它作為行為規(guī)范發(fā)揮作用時(shí),作為故意所要求的,在一般人認(rèn)識層面上重合。也就是說,同一認(rèn)識內(nèi)容構(gòu)成不同的(基于故意的)違反行為規(guī)范。共犯形式中的犯罪有輕有重,行為者所認(rèn)識的事實(shí)與所發(fā)生的結(jié)果不同時(shí),即所發(fā)生的結(jié)果重于認(rèn)識的事實(shí)時(shí),可以以較輕的犯罪予以處罰。

        以間接正犯的意思利用他人實(shí)施犯罪行為,卻產(chǎn)生教唆犯的效果時(shí),由于實(shí)現(xiàn)的事實(shí)是教唆犯的事實(shí),間接正犯的故意包含在教唆犯的故意中,可以肯定對所發(fā)生的事實(shí)的故意的存在,因此,可以肯定教唆犯的成立。在這種情形中,不能否認(rèn)成立間接正犯未遂的可能性,然而,由于教唆犯的既遂重于間接正犯的未遂,可以把間接正犯的未遂吸收到教唆犯的既遂之中。與此相反,以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為,卻產(chǎn)生了間接正犯結(jié)果的情形下,由于無法肯定對所發(fā)生的間接正犯事實(shí)具有故意,因此,在較輕的教唆犯的范圍內(nèi)肯定故意犯的成立。?同注②,第 412頁。比如,行為人誤以為教唆某一犯罪,被教唆者基于故意實(shí)施被教唆行為,然而,被教唆者并沒有領(lǐng)會(huì)教唆者的意圖,所實(shí)施的行為并非基于故意,即成了教唆者的犯罪工具。

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