鄭澤善

一、問題的提出

在中外刑法理論界，共犯與錯(cuò)誤關(guān)系問題，由于事關(guān)具有爭議的共犯論和錯(cuò)誤論，因此爭論相對激烈。在共犯論領(lǐng)域，圍繞共犯的處罰根據(jù)之責(zé)任共犯論、不法共犯論、因果共犯論，立論于不同的學(xué)說，有關(guān)正犯對共犯的影響程度，得出的結(jié)論往往迥異。在錯(cuò)誤論領(lǐng)域，針對具體事實(shí)錯(cuò)誤，有具體符合說、法定符合說和抽象符合說的對立；針對抽象事實(shí)錯(cuò)誤，則有法定符合說、具體符合說和抽象符合說的爭論，根據(jù)不同的學(xué)說，共犯的故意和正犯故意以及結(jié)果相異時(shí)，究竟在怎樣一個(gè)范圍內(nèi)認(rèn)定其符合，同樣有不同觀點(diǎn)的爭論。①［日］中山研一等：《刑法1共犯論》，成文堂1997年版，第149頁。

有關(guān)共犯論中的錯(cuò)誤問題，應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)犯中的錯(cuò)誤理論。在共犯論中，能否恰切地適用單獨(dú)犯中的錯(cuò)誤論，對錯(cuò)誤論來說，可以說是檢驗(yàn)是否合理的試金石。之所以這樣說，是因?yàn)?，單?dú)實(shí)行犯中難以想象的事例，在共犯關(guān)系中相對容易出現(xiàn)。需要注意的是，在共犯事例中，共犯者的行為與結(jié)果之間，具有獨(dú)立意思主體的實(shí)行行為者的行為介入這一特殊性。因此，界定因果關(guān)系或結(jié)果歸屬關(guān)系的存在與否，同樣具有重要意義。②［日］井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2006年版，第405頁。共犯與錯(cuò)誤關(guān)系問題，主要有①同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤、②不同構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤和③間接正犯和教唆犯或幫助犯之間的錯(cuò)誤三種情形。在上述三種情形中的①中，又有，比如X教唆Y去殺害A，被教唆者Y錯(cuò)把B當(dāng)做A殺害（對象錯(cuò)誤），這種認(rèn)識的事實(shí)與發(fā)生的事實(shí)在同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤，以及幫助犯是以幫助盜竊的意思參與盜竊行為，盜竊犯卻實(shí)施了搶劫行為，這種涉及不同構(gòu)成要件的抽象事實(shí)錯(cuò)誤兩種情形。在后一種情形中，由于犯罪結(jié)果超出共犯者的認(rèn)識，因此，又可以稱之為共犯過剩。情形②，是指錯(cuò)誤發(fā)生在不同構(gòu)成要件之內(nèi)，比如，行為者出于教唆的意思實(shí)施教唆行為，被教唆者實(shí)施的結(jié)果卻是幫助。這種共犯形式可以稱之為“構(gòu)成要件的修正形式”，由于可以將其理解為不同的構(gòu)成要件（違法行為的類型），因此，共犯形式之間的錯(cuò)誤可以視為抽象事實(shí)錯(cuò)誤。針對這種情形，怎樣把握“符合”的程度，自然成為有待探討的問題之一。情形③，是指正犯與共犯之間的錯(cuò)誤，由于它屬于情形②的一個(gè)變種，因此，同樣存在不少有待解決的問題。

在我國的司法實(shí)踐中，共犯與錯(cuò)誤問題比較常見，特別是近年來高發(fā)的雇兇犯罪案件中，由于雇兇者與被雇者對雇兇者所欲實(shí)施之罪或被雇者實(shí)際實(shí)現(xiàn)之罪的認(rèn)識不一致，而造成了對雇兇者主觀罪過認(rèn)定的困難，很多判決引起了不小的爭議，從而引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注。比如，2000年發(fā)生在廈門市的謝甲雇兇殺人案，謝甲意圖雇兇教訓(xùn)謝乙，最終被雇者卻實(shí)施了殺人行為，并且發(fā)生了錯(cuò)誤，殺死了與謝乙同去公司的經(jīng)理李某，經(jīng)鑒定謝乙只受了輕傷。這個(gè)案件聚訟的焦點(diǎn)在于：第一，謝甲的教訓(xùn)意圖能否包括殺人的故意；第二，謝甲是否應(yīng)該為被雇者殺害錯(cuò)誤對象承擔(dān)刑事責(zé)任。雖然最后判決認(rèn)定謝甲構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯，但直至今日該案例仍是學(xué)者們激烈爭論的問題之一，遠(yuǎn)沒有達(dá)成共識。③袁雪：《共犯認(rèn)識錯(cuò)誤問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第2頁。目前，我國刑法理論界對共犯與錯(cuò)誤問題的關(guān)注較少，即便有，也限于部分刑法教材或有關(guān)共犯、錯(cuò)誤的專著中，研究對象只有共同實(shí)行犯、教唆犯等個(gè)別共犯形態(tài)的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤。鑒于這種理論現(xiàn)狀，本文擬在概觀、評析相關(guān)中外學(xué)說的基礎(chǔ)上，就這一問題進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和探討。

二、同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤

所謂同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤，是指教唆犯、幫助犯所認(rèn)識的犯罪與實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪，在行為事實(shí)情況方面雖然不符，但兩者的犯罪構(gòu)成要件相同。比如，甲教唆乙去殺丙，但乙誤把丁當(dāng)作丙殺害。像這種搞錯(cuò)具體侵害對象，而不同的犯罪對象體現(xiàn)相同社會(huì)關(guān)系的情形，就屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤。

這種錯(cuò)誤主要有以下幾種表現(xiàn)形式：①對象錯(cuò)誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇?shí)行行為侵害對象的主觀認(rèn)識與客觀現(xiàn)實(shí)不符，但其意欲侵害的對象與實(shí)際被侵害的對象體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。比如，甲重金收買職業(yè)殺手乙殺害某房間內(nèi)的一名旅客，以為此人就是自己想要除掉的丙，乙按照甲的意圖殺了此人，但此人不是丙而是丁。又如，甲以為乙要去除掉自己的仇人丙，便把匕首借給乙，但乙殺害的不是丙而是丁。這是教唆犯、幫助犯對實(shí)行犯的實(shí)行行為所侵害對象發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤的典型例子。另外，實(shí)行犯本人也可能搞錯(cuò)侵害對象。前述之甲教唆乙殺害丙而乙誤把丁當(dāng)作丙殺害就是其典型。②打擊錯(cuò)誤。④在日韓等國的刑法理論中，打擊錯(cuò)誤又稱之為方法錯(cuò)誤。受托于教唆犯、幫助犯的教唆、幫助的實(shí)行犯，針對某一犯罪對象實(shí)施犯罪行為時(shí)，由于失誤而導(dǎo)致其實(shí)際侵害的對象與意欲侵害的對象并不一致，但兩種對象所體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系卻相同。比如，甲教唆（或幫助）乙殺害丙，乙在對丙開槍射擊時(shí)，因槍法不準(zhǔn)而未能擊中丙，誤殺未能預(yù)見到的丁。③手段錯(cuò)誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇?shí)施共同犯罪的手段（或工具）的性質(zhì)或作用發(fā)生誤解，從而未能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果。比如，甲教唆（或幫助）乙用毒藥殺害丙，乙卻誤把白糖當(dāng)作毒藥投進(jìn)丙的茶杯中，因而未能引發(fā)預(yù)期的危害結(jié)果發(fā)生。

針對上述幾種具體事實(shí)錯(cuò)誤能否阻卻教唆犯、幫助犯共同犯罪的故意，在大陸法系的刑法理論界，有不同觀點(diǎn)的對立。針對對象錯(cuò)誤來說，無論是取具體符合說還是取法定符合說，均認(rèn)為不阻卻共同犯罪的故意，因而主張教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的責(zé)任。但是，針對打擊錯(cuò)誤（方法錯(cuò)誤），具體符合說和法定符合說的結(jié)論不同。法定符合說認(rèn)為，同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯(cuò)誤，不阻卻共同犯罪故意的成立。無論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯，都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的刑事責(zé)任。因此，按照法定符合說，區(qū)別對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤并沒有實(shí)質(zhì)性意義。⑤［日］日高義博：《刑法中錯(cuò)誤論的新展開》，成文堂1991年版，第136頁。有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，主流觀點(diǎn)傾向于法定符合說。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“對同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤，應(yīng)采取法定符合說解決”⑥張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第399頁。同樣傾向于法定符合說的觀點(diǎn)還有黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第307頁等。針對法定符合說，在日本的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為，就同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實(shí)錯(cuò)誤而言，根據(jù)通說和判例所取的立場，即便發(fā)生的事實(shí)與行為者的認(rèn)識有很大差距，行為與結(jié)果之間只要有相當(dāng)因果關(guān)系，就不能阻卻共同犯罪的故意，相關(guān)行為人對所發(fā)生的事實(shí)理應(yīng)承擔(dān)共同犯罪的刑事責(zé)任。比如，行為人教唆盜竊手表，被教唆者盜竊的卻是錢包，在這種情形下，行為人成立盜竊（既遂）的教唆犯。但是，根據(jù)法定符合說，只要存在相當(dāng)因果關(guān)系，作為故意犯不得不承擔(dān)刑事責(zé)任，這種結(jié)果的歸屬，作為一種判斷犯罪成立與否的基準(zhǔn)，有可能導(dǎo)致處罰范圍的無限寬泛。比如，X教唆Y去殺害A，實(shí)行犯Y基于打擊錯(cuò)誤將B殺死。在這種情形下，即便實(shí)行犯Y對B的死亡應(yīng)負(fù)故意殺人（既遂）的刑事責(zé)任，但是，如果將這種死亡結(jié)果同樣歸責(zé)到教唆者的話（基于故意），那么，這種歸責(zé)顯然屬于肯定某種連帶責(zé)任，這一點(diǎn)從共犯從屬性的視角看同樣不盡妥當(dāng)。針對所發(fā)生的結(jié)果，教唆者應(yīng)承擔(dān)故意責(zé)任的前提是，教唆者具體指示實(shí)行的方法或與實(shí)行犯一同出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場等，教唆者至少認(rèn)識到實(shí)行犯在何種情形或用何種手段實(shí)施犯罪行為。參見［日］井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2006年版，第407頁。。但是，主張具體符合說的觀點(diǎn)卻認(rèn)為，打擊錯(cuò)誤阻卻共同犯罪故意，即針對實(shí)際發(fā)生的結(jié)果阻卻故意。因此，在主張具體符合說的觀點(diǎn)看來，區(qū)分對象錯(cuò)誤與打擊錯(cuò)誤，針對教唆犯、幫助犯乃至實(shí)行犯的定罪和處罰具有十分重要的意義。至于如何區(qū)分，對實(shí)行犯來說并不成為問題，但對教唆犯來說，自然成為問題。有關(guān)這一問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)行犯發(fā)生對象錯(cuò)誤的情形下，教唆犯有可能是打擊錯(cuò)誤。因?yàn)榻趟舴笇?shí)施教唆行為時(shí)，并沒有搞錯(cuò)具體侵害對象，只是由于后來的實(shí)行犯搞錯(cuò)侵害對象，才導(dǎo)致實(shí)際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象的不符，這是一種打擊錯(cuò)誤而非對象錯(cuò)誤。⑦同注⑤。在打擊錯(cuò)誤的情況下，對教唆犯應(yīng)如何處理，又有不同觀點(diǎn)的爭論。⑧［日］淺田和茂：《教唆犯與具體事實(shí)錯(cuò)誤》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第2卷），成文堂1998年版，第403頁以下。針對前述之意欲殺害丙而實(shí)際殺害丁的事例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對丙構(gòu)成殺人的教唆未遂，對丁成立殺人的過失教唆；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成殺人預(yù)備的教唆和過失致人死亡的正犯；還有觀點(diǎn)認(rèn)為只能按殺人罪的教唆未遂定罪處罰。

有關(guān)這一問題，本文傾向于法定符合說。在同一構(gòu)成要件內(nèi)具體事實(shí)錯(cuò)誤的情形下，即使教唆者在教唆時(shí)指定了犯罪行為的時(shí)間、場所、方法，而被教唆者并沒有嚴(yán)格遵照此要求實(shí)施犯罪，只要兩者之間處于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，且教唆行為與被教唆行為之間具有因果關(guān)系，仍然可以成立教唆犯。比如，即使偽證者偽證的內(nèi)容與教唆者教唆的內(nèi)容之間多少有些出入，仍然不妨礙教唆者成立偽證罪的教唆犯。又比如，教唆者教唆行為人潛入甲家竊取財(cái)物，行為人卻誤入乙家竊取了衣物，此時(shí)教唆者仍然成立盜竊罪的教唆犯。⑨陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第627頁。有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為：發(fā)生在同一構(gòu)成要件內(nèi)的對象錯(cuò)誤，不阻卻共同犯罪故意，無論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯，都應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意犯罪既遂的責(zé)任。因?yàn)?，在這種場合，教唆犯、幫助犯與實(shí)行犯之間不僅有共同的意思聯(lián)絡(luò)，而且教唆、幫助行為與實(shí)行行為之間有因果關(guān)系。實(shí)行行為侵犯的對象雖然不是教唆犯、幫助犯所追求的，但畢竟只有一個(gè)，并且這一對象與教唆犯、幫助犯意欲侵害的對象體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系，并沒有超出共同犯罪的構(gòu)成要件范圍，所以，都構(gòu)成共同犯罪的既遂犯。但是，在打擊錯(cuò)誤的場合，實(shí)行行為所侵犯的對象通常是兩個(gè)，具有兩個(gè)想象的犯罪構(gòu)成：一是對實(shí)際侵害對象，教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯都不希望或放任對其造成侵害，因此，談不上有犯罪故意，在有過失并且刑法有處罰過失犯的規(guī)定的條件下，構(gòu)成過失犯罪。二是對意欲侵害對象，各共犯人主觀上有共同犯罪的故意，客觀上教唆、幫助行為與實(shí)行行為之間有因果關(guān)系，只是由于實(shí)行行為有誤，才使犯罪未得逞，這屬于共同犯罪未遂的情形。兩者之間存在想象競合關(guān)系，按從一重處斷的原則，對教唆犯、幫助犯和實(shí)行犯一般都應(yīng)以故意罪的未遂犯處罰。應(yīng)該指出，在打擊錯(cuò)誤的場合，觸犯的罪名雖然可能是兩個(gè)，但實(shí)行行為只有一個(gè)，不可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，因此，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。此外，教唆犯對其所教唆的犯罪，也不可能是教唆預(yù)備。參見劉明祥：《刑法中錯(cuò)誤論》，中國檢察出版社2004年版，第285頁。

如前所述，有關(guān)這一問題，具體符合說的主張不僅與法定符合說不同，在具體符合說的內(nèi)部也有分歧。筆者認(rèn)為，具體符合說有以下致命缺陷：根據(jù)具體符合說，共犯與錯(cuò)誤可以分為不阻卻故意的錯(cuò)誤（對象錯(cuò)誤）和阻卻故意的錯(cuò)誤（打擊錯(cuò)誤），但是，這種主張未能提出具體的區(qū)別基準(zhǔn)。比如，X教唆Y對特定的犯罪對象實(shí)施侵害行為，實(shí)行犯Y基于對象錯(cuò)誤未能對X所意欲的犯罪對象實(shí)施侵害，而侵害了另外一個(gè)犯罪對象。針對這一問題，具體符合說的內(nèi)部有不同觀點(diǎn)的對立。其實(shí)，根據(jù)這種主張，理應(yīng)得出實(shí)行犯的對象錯(cuò)誤針對教唆者來說屬于打擊錯(cuò)誤，因此應(yīng)當(dāng)阻卻故意的結(jié)論。問題是，這種結(jié)論并沒有充分的說服力。比如，X教唆Y去殺害A，基于Y的對象錯(cuò)誤殺害的是B，在這種情形下，X對A構(gòu)成教唆未遂，由于教唆未遂不處罰，⑩德國刑法有處罰教唆未遂的規(guī)定，不過只限于重罪。因此，只能構(gòu)成故意殺人預(yù)備罪的教唆（不構(gòu)成犯罪）和對B的過失致人死亡罪的刑事責(zé)任。另外，如果這種情形發(fā)生在有關(guān)財(cái)產(chǎn)犯的共同犯罪，由于預(yù)備罪和過失犯均沒有處罰的規(guī)定，因此，無法處罰背后的教唆者。?同注②，第407頁。

在共犯錯(cuò)誤的情形中，針對犯罪對象的確認(rèn)，發(fā)揮決定性作用的是實(shí)行犯。換言之，在這種情形下，共犯者對因果流程的支配處于弱勢，很難控制一定要對特定犯罪對象實(shí)施侵害這樣一個(gè)局面。因此，即便教唆者意欲侵害特定被害者，如果教唆者的故意只限于特定人，那么，以這種理由限定既遂的成立要件，顯然不利于處罰犯罪。針對教唆者來說，在教唆行為終了的時(shí)點(diǎn)，在一定限度內(nèi)已經(jīng)把事態(tài)的發(fā)展交付給了實(shí)行犯，因此，對教唆者而言，重要的是能夠保證對同種類犯罪對象的侵害結(jié)果的發(fā)生（基于某種程度的蓋然性）這一狀況本身。在此基礎(chǔ)上，由于教唆者已經(jīng)認(rèn)識到這種狀況，所發(fā)生的結(jié)果無非是行為者所認(rèn)識到的危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)變種，可以說，行為人已經(jīng)認(rèn)識到了所意欲的結(jié)果發(fā)生。因此，將這種情形評價(jià)為教唆者的故意得以實(shí)現(xiàn)并沒有任何障礙，即便教唆者所意欲的是特定的被害者，這不過是一種“愿望”而已，在刑法意義上并不存在決定性意義。?同注②，第408頁。也就是說，實(shí)行犯的對象錯(cuò)誤，并不能阻卻共犯者的錯(cuò)誤。

主張具體符合說的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不采納具體符合說，有可能無法解決故意的個(gè)數(shù)問題。也就是說，比如①實(shí)行犯并沒有按照教唆犯的意圖殺害A，而錯(cuò)把B當(dāng)作A殺死，當(dāng)他知悉這一情況后，又將A殺死，在這種情形下，如果殺人的故意不限于A，那么，教唆者就要對兩個(gè)殺人行為負(fù)刑事責(zé)任，這明顯不盡合理。?［日］葛原力三：《共犯與錯(cuò)誤》，載西田典之等編：《刑法的爭論點(diǎn)》（第3版），有斐閣2000年版，第114頁。然而，即便取具體符合說，恐怕也無法回避故意的個(gè)數(shù)問題。比如，②實(shí)行犯根據(jù)教唆犯的意圖用長刀刺殺A后逃走，由于未能刺中要害部位，A只是受了重傷，知悉這一情況后的行為人，擇日試圖毒殺A，但仍然未能成功。③教唆者以為是同一犯罪對象，于是對實(shí)行犯進(jìn)行教唆，但是實(shí)際犯罪對象是復(fù)數(shù)，比如，X指示Y殺害A，X以為是一個(gè)人的A是雙胞胎，Y殺害其中的一個(gè)后，誤以為殺錯(cuò)，又殺死另一個(gè)的情形下，能否成立數(shù)個(gè)故意犯（既遂或未遂）就成為問題，根據(jù)教唆者表象?經(jīng)過感知的客觀事物在腦中再現(xiàn)的形象。中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），商務(wù)印書館2001年版，第85頁。而限制故意犯的個(gè)數(shù)恐怕不大可能。在事例②和③的情形下，不同的結(jié)果均可以歸屬于教唆行為，因此，姑且將這種情形視為數(shù)個(gè)故意，在此基礎(chǔ)上，在量刑階段限定一個(gè)故意進(jìn)行處罰并非不可能。另外，就事例①而言，在適用錯(cuò)誤理論之前，可以考慮基于所發(fā)生的結(jié)果否定共犯的成立，或者根據(jù)是否存在因果關(guān)系而否定犯罪成立的余地。也就是說，既然教唆者沒有對實(shí)行犯要求不管殺死多少也要?dú)⑺繟，因此，將第二個(gè)被殺的教唆歸責(zé)于背后的教唆者恐怕不大合理。將超出共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)（合意）之外的結(jié)果，歸責(zé)于共犯者顯然不盡妥當(dāng)，比如，被教唆實(shí)施殺人行為的被教唆者，明知所要?dú)⒌臍⒑ο蟛皇墙趟粽咚鈭D的殺害對象，基于其他原因殺死另外一個(gè)人時(shí)，恐怕就不應(yīng)追究教唆者的刑事責(zé)任。?同注②，第 409頁。因?yàn)檫@種結(jié)果已經(jīng)超出了教唆者和實(shí)行犯的意思聯(lián)絡(luò)之外，因此就不應(yīng)歸責(zé)于教唆者。

三、不同構(gòu)成要件之間的錯(cuò)誤（抽象事實(shí)錯(cuò)誤）

有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤（不同構(gòu)成要件間的錯(cuò)誤）的處罰，在大陸法系的刑法理論界，有以下幾種學(xué)說的對立。抽象符合說認(rèn)為，在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的情形下，只能成立針對相對較輕的犯罪的故意（以故意犯處罰）。法定符合說認(rèn)為，針對所發(fā)生的結(jié)果，原則上不能成立故意，作為一種例外，在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在。具體符合說則認(rèn)為，與法定符合說一樣，在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在，不過成立的范圍比法定符合說寬泛，因此，這種學(xué)說又稱之為具體法定符合說。?同注①，第 155頁。當(dāng)然，具體在怎樣一個(gè)范圍內(nèi)重合，根據(jù)具體事例，無論是學(xué)說還是判例，均有不同程度的爭論。

另外，這一問題與怎樣理解和把握共犯的處罰根據(jù)具有密切的關(guān)聯(lián)性。比如，X教唆Y去實(shí)施盜竊行為，Y實(shí)施的卻是搶劫行為，在這種情形下，無論取哪一種學(xué)說，X在盜竊罪的范圍內(nèi)受到處罰。但是，如果取立論于責(zé)任共犯論的完全犯罪共同說，既然實(shí)行犯實(shí)施的是搶劫行為，因此，教唆者X也應(yīng)成立搶劫罪的教唆，根據(jù)相關(guān)規(guī)定（指《日本刑法》第38條第2款），X的處罰應(yīng)限于盜竊罪。如果取基于不法共犯論的部分犯罪共同說，教唆的認(rèn)定應(yīng)限于盜竊罪和搶劫罪重合的那一部分，因此X的罪名應(yīng)限于盜竊罪之內(nèi)。如果取立論于因果共犯論（純粹惹起說）的行為共同說，Y基于所實(shí)施的實(shí)行行為成立搶劫罪，X實(shí)施的是盜竊的教唆，因此，與部分犯罪共同說的結(jié)論相同。

有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤的事例，可以分為以下幾種情形：比如，X教唆Y去實(shí)施P罪，Y實(shí)施的卻是Q罪，這種情形又可以分為：①Y明知自己實(shí)施的犯罪行為與X當(dāng)初教唆的犯罪不同，仍然實(shí)施Q罪；②Y一開始就誤解了X的意圖，實(shí)施Q罪，而非當(dāng)初被教唆的P罪；③Y本身很想實(shí)施P罪，由于發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤，實(shí)施的卻是Q罪三種情形。

其實(shí)，一般并不區(qū)分上述三種情形，不過，有關(guān)情形①和②（尤其是情形①），作為談?wù)撳e(cuò)誤論之前的問題，能否成立共犯或者說能否肯定共犯行為與實(shí)行犯行為之間存在因果關(guān)系、結(jié)果歸屬關(guān)系就成為問題。有關(guān)這一問題，是否成立共同正犯（共同實(shí)行犯）尤為重要。因?yàn)楣餐傅某闪?，主觀方面要有共同實(shí)施犯罪之意思上的聯(lián)絡(luò)或相互之間的了解，如果主觀上并不存在意思上的聯(lián)絡(luò)，基于部分犯罪共同說，就不具備共同犯罪成立要件中的主觀要件。也就是說，在這種情形下，共同犯罪的成立要件問題與共同犯罪中的錯(cuò)誤問題發(fā)生重合，邏輯上應(yīng)當(dāng)先考慮共同犯罪的成立與否。在事例②的情形下，即便共同犯罪者之間存在意思上的聯(lián)絡(luò)，然而，一開始就出現(xiàn)齟齬，比如，X基于故意殺人的意思，Y則出于故意傷害的意思，共同對A實(shí)施傷害行為（不知是誰的行為引起的傷害結(jié)果）導(dǎo)致被害人重傷，由于兩種罪名的構(gòu)成要件發(fā)生“重合”，因此，可以在重合的范圍內(nèi)肯定共同正犯的成立（即適用部分行為的全部責(zé)任之法理）。就發(fā)生結(jié)果而言，X成立故意殺人罪的未遂，Y則成立故意傷害罪。能夠得出這種結(jié)論的學(xué)說就是部分犯罪共同說，?部分犯罪共同說繼承了完全犯罪共同說的理念，強(qiáng)調(diào)共同犯罪就是數(shù)人共同實(shí)施具有相同犯罪構(gòu)成要件的行為，與完全犯罪共同說的區(qū)別在于，部分犯罪共同說并不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同，只要部分一致就夠，即數(shù)人共同實(shí)施的不同犯罪之間，如果具有構(gòu)成要件上的重合，那么，在此重合的限度之內(nèi)，就可以成立共同犯罪。比如，在A以傷害的故意，B以殺人的故意，共同向C施加暴行，結(jié)果將C打死，但無法查清究竟是誰的行為引起了C死亡結(jié)果的情況下，按照部分犯罪共同說，盡管因?yàn)锳并不具有殺人的故意，因此不能和B一起成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，由于在殺人罪的故意中，已經(jīng)包含有較輕的傷害罪的故意，而在殺人的行為當(dāng)中，同樣包含傷害行為在內(nèi)，因此，A和B之間，由于在故意傷害（致死）罪的范圍內(nèi)具有重合性，因此，兩者之間可以成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行為超出了A、B之間重合的范圍，B除了與A一起成立故意傷害罪的共同正犯之外，還要對故意殺人的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即成立故意殺人罪的單獨(dú)犯。由于B的故意殺人罪的實(shí)行行為與A之間成立的故意傷害罪的共同正犯的實(shí)行行為，實(shí)際上是一個(gè)行為，因此兩者之間成立想象競合，可以依照“從一重處罰”的原則，成立故意殺人罪。按照部分犯罪共同說，在前述的例子當(dāng)中，A最終成立故意傷害罪（共同犯罪），而B只成立故意殺人罪。有關(guān)這一問題的詳細(xì)情況，可參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第410頁以下。針對這一結(jié)論，有觀點(diǎn)認(rèn)為，比如教唆犯教唆實(shí)行犯去實(shí)施盜竊行為，實(shí)行犯在實(shí)施盜竊行為的過程中被人發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而實(shí)施搶劫行為。在這種情形下，對沒有重合部分（基于暴力、脅迫壓制對方反抗）具有故意的行為人，是否應(yīng)對重合部分成立單獨(dú)犯（限于強(qiáng)盜罪一罪，其他行為人成立盜竊罪的共同實(shí)行犯），或者對重合部分成立共同實(shí)行犯，對不重合的部分成立單獨(dú)犯（盜竊罪的共同實(shí)行犯+暴力、脅迫罪?《日本刑法》第222條規(guī)定：以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，處兩年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金。，甚或成立盜竊罪的共同正犯加上搶劫罪的單獨(dú)犯），其結(jié)論和處罰根據(jù)均不明確。?同注?，第115頁。需要注意的是，共同實(shí)行犯的成立，關(guān)鍵是作為因果性的補(bǔ)充和正犯的結(jié)果歸屬能否得以肯定這一點(diǎn)，即便這一點(diǎn)與參與者所參與的部分犯罪行為吻合，也不影響犯罪的成立。?有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為處理相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤的基本原則是：如果共同行為人主觀預(yù)見的事實(shí)與客觀發(fā)生的事實(shí)不屬于同一構(gòu)成要件，成立相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤，對于主觀預(yù)見的事實(shí)阻卻故意的既遂，成立故意的未遂犯，對于實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，原則上阻卻故意的成立，在行為人負(fù)有預(yù)見義務(wù)且刑罰處罰過失的情況下，構(gòu)成過失犯，與故意的未遂犯構(gòu)成想象競合，按照想象競合犯的處斷原則處理，如果行為人沒有預(yù)見義務(wù)，則屬于意外事件。但是，如果行為人主觀預(yù)見的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上具有實(shí)質(zhì)性重合，則在重合的限度內(nèi)成立故意的既遂。按照這一原則，對于相異構(gòu)成要件共犯認(rèn)識錯(cuò)誤的處理可以分為兩種情況：（1）共犯人主觀認(rèn)識的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上不具有重合性時(shí)，排除故意的既遂。（2）共犯人主觀認(rèn)識的構(gòu)成事實(shí)與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實(shí)在構(gòu)成要件上具有重合性時(shí)，在該重合的限度內(nèi)，作為共同故意犯的既遂形態(tài)予以處理。楊陽：《論相異構(gòu)成要件的共犯認(rèn)識錯(cuò)誤》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期（總第118期），第12頁。

有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤中的符合性判斷，日本的判例和通說取的是法定符合說，這種學(xué)說的認(rèn)定基準(zhǔn)是“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。即，P罪的構(gòu)成要件和Q罪的構(gòu)成要件之間，如果實(shí)質(zhì)上存在“重合”關(guān)系，那么，在這重合的范圍內(nèi)成立故意犯的既遂。在是否成立教唆犯的前述事例②的情形下，在P罪與Q罪之間實(shí)質(zhì)性重合的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，X應(yīng)承擔(dān)教唆犯的刑事責(zé)任。作為與上述事例，即共同實(shí)行犯相似的例子，可舉X教唆Y去殺害A，Y誤以為是讓自己去傷害A，于是對A實(shí)施了傷害行為。根據(jù)法定符合說，Y成立故意傷害罪，X則成立故意傷害罪的教唆（針對殺人行為，作為未遂教唆而不可罰）。針對法定符合說，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，這無非是在刑罰法規(guī)（裁判規(guī)范）的層面上要求兩個(gè)構(gòu)成要件的重合，而沒有理論依據(jù)，同時(shí)在結(jié)論上不得不限制故意犯的成立范圍，因此不盡合理。比如，判例的立場是，X和Y共謀，決定教唆公務(wù)員A去實(shí)施制作虛假公文書的行為，Y卻教唆B去實(shí)施偽造公文書的行為并且成功，針對這一事例，裁判所認(rèn)為，X成立偽造公文書罪的教唆犯。?《刑集》第2卷第11號，第1386頁。針對這一判決，有觀點(diǎn)認(rèn)為，不能說判例的立場有錯(cuò)誤，但是，在怎樣的意義上兩罪之間作為裁判規(guī)范具有構(gòu)成要件的重合性，該判例并沒有給出明確的答案。?［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第427頁。筆者認(rèn)為，其實(shí)，這里成為問題的并非作為裁判規(guī)范的構(gòu)成要件的符合，而是為了肯定違反行為規(guī)范而要求的，最低限度內(nèi)的“一般人所認(rèn)識”的內(nèi)容的重合。應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是面向行為人而具體化了的行為規(guī)范，即行為人基于怎樣一個(gè)意思內(nèi)容實(shí)施侵害行為而違反行為規(guī)范，根據(jù)這種基準(zhǔn)，如果基于實(shí)現(xiàn)P罪的意思與實(shí)現(xiàn)Q罪的意思發(fā)生重合，那么，在這一限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)肯定故意犯的成立。根據(jù)這一基準(zhǔn)，比如，X教唆Y去欺騙A獲取財(cái)物，Y卻以恐嚇的方式劫取財(cái)物的情形下，X可以成立恐嚇罪?《日本刑法》第249條規(guī)定：恐嚇?biāo)耸怪桓敦?cái)物的，處10年以下有期徒刑。以前項(xiàng)方法，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的，與前項(xiàng)同。的教唆犯。?同注②，第 411頁。

有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤問題，在我國的刑法理論界，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行過限和實(shí)行減少不屬于共犯錯(cuò)誤的范疇。只是由于它們與共犯錯(cuò)誤有緊密聯(lián)系，學(xué)者們通常在論述共犯錯(cuò)誤問題時(shí)，也附帶作些說明。?陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第370頁以下。有關(guān)實(shí)行過限對教唆犯刑事責(zé)任有無影響問題，在我國的刑法理論界，一般分兩種情況來論述：一是重合性過限，即被教唆者所實(shí)行的犯罪與教唆者所教唆的犯罪之間具有某種重合性的情形下發(fā)生的過限。比如，甲教唆乙去傷害丙，乙卻殺害了丙。在這種情形下，甲只負(fù)教唆故意傷害罪的刑事責(zé)任，乙則應(yīng)負(fù)故意殺人罪的刑事責(zé)任。就教唆犯而言，應(yīng)視為被教唆的人實(shí)現(xiàn)了其所教唆的罪。二是非重合性過限，即被教唆的人除了實(shí)行教唆犯所教唆的犯罪之外，還實(shí)施其他犯罪。比如，甲教唆乙去盜竊，乙在盜竊之后，又強(qiáng)奸了女主人。在這種情形下，針對被教唆的人過限實(shí)行的強(qiáng)奸行為，教唆者不負(fù)刑事責(zé)任。?吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第184頁。有關(guān)實(shí)行減少的情形下，對教唆犯應(yīng)如何處理，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對教唆犯應(yīng)按所教唆的罪的未遂犯定罪處罰。比如，甲教唆乙去殺害丙，乙改變主意沒有殺害丙，只是傷害了丙。那么，甲就應(yīng)負(fù)教唆故意殺人（未遂）罪的刑事責(zé)任，乙則應(yīng)負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任。?同注?，第 385頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)行過限和實(shí)行減少的場合，由于實(shí)行犯改變了犯意，實(shí)行了與預(yù)謀犯罪不同的罪，所以，共同犯罪不能成立，狹義的共犯錯(cuò)誤也就無從談起。但是，從廣義上講，在實(shí)行過限和實(shí)行減少的場合，由于實(shí)行犯所實(shí)行的罪與教唆犯、幫助犯所預(yù)見的罪不符合，并且這是發(fā)生在共同犯罪過程中，也是共犯錯(cuò)誤所要研究的問題。因此，大陸法系國家刑法理論中的具體符合說、法定符合說和合一的評價(jià)說，認(rèn)為上述情形屬于共犯錯(cuò)誤的范疇，應(yīng)適用錯(cuò)誤理論來解決，這也無可非議。只不過其具體處理辦法不夠妥當(dāng)。?劉明祥：《刑法中錯(cuò)誤論》，中國檢察出版社2004年版，第291頁。這種主張認(rèn)為，比如，按照具體符合說，教唆者、幫助者認(rèn)識的事實(shí)與實(shí)行犯實(shí)行的事實(shí)不是具體的相一致，因此，對實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果阻卻教唆、幫助的故意，結(jié)論是教唆者和幫助者都不可罰。如果這樣處理，顯然會(huì)放縱犯罪。正因?yàn)槿绱?，持具體符合說的論者又對其作了一些修正，認(rèn)為在實(shí)行過限的場合，假如僅僅只是量的過限，就不阻卻教唆、幫助的故意，教唆者、幫助者對其所預(yù)見的犯罪，構(gòu)成教唆犯、幫助犯。這雖然在一定程度上可以避免放縱犯罪的結(jié)果發(fā)生，但與具體符合說的立場并不吻合。按照法定符合說，在實(shí)行過限的場合，如果教唆者、幫助者所認(rèn)識的犯罪與實(shí)行犯所實(shí)行的犯罪在構(gòu)成要件上重合，則對教唆者、幫助者按其所認(rèn)識的犯罪定罪處罰，這雖然具有一定的合理性，但如果兩者在構(gòu)成要件上不重合，因?yàn)樽鑵s故意，而不處罰教唆者、幫助者，這也同樣會(huì)出現(xiàn)輕縱犯罪的后果。另外，在實(shí)行減少的場合，法定符合說主張，對教唆者、幫助者按實(shí)際實(shí)行的輕罪定罪處罰，這又明顯違反了主客觀相統(tǒng)一原則。因?yàn)榻趟粽摺椭咧饔^上具有犯所教唆、幫助之罪的故意，而并無犯實(shí)行犯所實(shí)行的較輕的罪的故意，不存在按這種輕罪定罪處罰的主觀基礎(chǔ)。另外，按合一的評價(jià)說，在實(shí)行過限的場合，對教唆者、幫助者應(yīng)以實(shí)行犯實(shí)行之罪定罪，但依照其所預(yù)見之罪的法定刑處罰。這無疑違反了罪刑法定原則。因?yàn)?，教唆者、幫助者對?shí)行犯所實(shí)行之罪本無認(rèn)識，卻要以這種故意罪定罪，定了此罪而不適用此罪的法定刑，但要按其他罪的法定刑處罰，顯然不合情理，也與法理相悖。這種觀點(diǎn)繼而認(rèn)為，有關(guān)抽象事實(shí)錯(cuò)誤的處罰問題，在大陸法系國家的刑法理論界之所以有不同學(xué)說的爭論，是因?yàn)橐恍﹪遥ㄈ毡荆┑男谭ㄒ?guī)定中，并沒有針對被教唆人、被幫助人沒有犯教唆犯、幫助犯所教唆、幫助之罪的規(guī)定；另外，對未遂犯也以法律有明文規(guī)定才能處罰。這樣一來，教唆未遂、幫助未遂往往就不可罰。為了避免放縱這類教唆犯、幫助犯，不同學(xué)說從不同的角度，將一些教唆未遂、幫助未遂解釋為可以成立教唆罪、幫助罪。這雖然在一定程度上彌補(bǔ)了立法上的漏洞，但卻引起了理論上一些不必要的爭論和混亂。我國的情況有所不同。我國《刑法》第29條第2款明確規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對教唆犯也應(yīng)定罪處罰。這一規(guī)定為我們解決實(shí)行行為過限或減少的場合，對教唆犯如何處罰的問題，提供了極大的便利。按照這一規(guī)定，無論是實(shí)行過限還是實(shí)行減少，對教唆犯都應(yīng)按其所教唆的罪定罪量刑，對被教唆的實(shí)行犯則按其所實(shí)行的罪定罪量刑。這樣，既能充分體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一原則，又合情合理。?劉明祥：《刑法中錯(cuò)誤論》，中國檢察出版社2004年版，第292頁。

本文認(rèn)為，教唆犯只有在實(shí)行犯的實(shí)行行為與其所教唆之間存在緊密關(guān)聯(lián)時(shí)，才對實(shí)行犯的既遂負(fù)責(zé)。針對實(shí)行犯所造成的過剩結(jié)果，教唆犯并不負(fù)責(zé)。共犯過剩包括質(zhì)的過剩和量的過剩。質(zhì)的過剩，是指被教唆人所實(shí)行的犯罪完全不同于被教唆的犯罪的情形。因?yàn)橘|(zhì)的過剩，教唆人不承擔(dān)被教唆者所犯之罪的責(zé)任，根據(jù)我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定，只承擔(dān)教唆未遂的責(zé)任。量的過剩，是指被教唆人所實(shí)行的犯罪與被教唆罪并不完全一致，但存在重合部分。比如，被教唆盜竊的人，實(shí)施了搶劫行為；被教唆傷害他人的人，實(shí)施了殺人行為，由于盜竊罪與搶劫罪之間、故意傷害罪與故意殺人罪之間具有一定的重合關(guān)系，在教唆犯認(rèn)識的事實(shí)與被教唆者實(shí)現(xiàn)的事實(shí)相互重合的范圍內(nèi)，可以認(rèn)定教唆犯成立盜竊既遂、故意傷害（致人死亡）罪的教唆犯。?周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第342頁。在我國的刑法理論界，同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為，例如，甲教唆乙盜竊，但乙實(shí)施了搶劫；A教唆B傷害，B實(shí)施殺人行為。在這種場合，甲、A只能在與其認(rèn)識的事實(shí)相重合的范圍內(nèi)承擔(dān)既遂責(zé)任。即甲只承擔(dān)盜竊罪（既遂）的責(zé)任（不能認(rèn)為乙沒有犯被教唆的罪，因?yàn)樵谝?guī)范意義上說，搶劫罪包含了盜竊），A只承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第402頁?？梢哉f，這種主張與前述之法定符合說的結(jié)論相同。另外，有關(guān)這一問題，韓國主流觀點(diǎn)的立場也傾向于法定符合說。詳細(xì)可參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《刑法總論》（第10版），博英社2005年版，第643頁。

四、不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤及正犯與共犯間的錯(cuò)誤

（一）不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤

不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤，是指共犯之間只是犯罪實(shí)現(xiàn)形態(tài)的不同，這種差異不涉及犯罪類型的本質(zhì)。也就是說，共犯只是在其犯罪形式上存在差異，罪質(zhì)則沒有差別。因此，當(dāng)錯(cuò)誤跨越不同的共犯形式時(shí)，應(yīng)成立其中較輕形式的共犯，這是日本的通說。?［日］川端博：《刑法總論》（第2版），成文堂2006年版，第599頁。第一，就教唆的意思發(fā)生幫助結(jié)果的情形而言，行為人誤以為他人沒有犯罪的決意而實(shí)施教唆行為，實(shí)際上他人已經(jīng)決意實(shí)施犯罪行為，行為人的教唆不過起到強(qiáng)化他人犯罪決意的作用。針對這種情形，通說認(rèn)為應(yīng)成立幫助犯。這是因?yàn)槿狈趟舻慕Y(jié)果，不能作為教唆犯處罰。但教唆犯的意思中實(shí)質(zhì)上包含著幫助的意思，因此應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。第二，針對幫助的意思發(fā)生教唆結(jié)果的情形來說，即行為人誤以為他人已經(jīng)具有犯罪決意而意圖進(jìn)一步強(qiáng)化其犯意，實(shí)際上他人是由于行為人的行為而產(chǎn)生犯罪決意時(shí)，通說同樣認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。這是因?yàn)樾袨槿思热徊痪哂薪趟舻墓室?，就不能作為教唆犯加以處罰。但教唆行為從實(shí)質(zhì)上看，也可以認(rèn)為包括可視為幫助行為的部分，所以應(yīng)成立幫助犯。第三，就教唆的意思發(fā)生間接教唆結(jié)果的情形而言，行為人教唆他人實(shí)施犯罪行為，但被教唆者并沒有親自實(shí)施實(shí)行行為而是教唆第三者實(shí)施犯罪行為時(shí)，通說認(rèn)為由于這種錯(cuò)誤在教唆這種共犯形式范圍之內(nèi)，所以不阻卻教唆的故意，應(yīng)當(dāng)成立教唆犯。?陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第629頁。

有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于共犯的犯罪形式不同并不影響罪質(zhì)，因此，關(guān)于不同共犯形式的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)在有責(zé)的違法限度內(nèi)，成立其中較輕的共犯形式。例如，行為人以共同正犯的意思望風(fēng)，但實(shí)際上只起到了幫助作用時(shí)，只成立幫助犯。再如，他人已經(jīng)產(chǎn)生犯罪的決意，行為人以為還沒有產(chǎn)生犯罪的決意而實(shí)施教唆行為的，也只成立幫助犯”?張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第401頁。。

如前所述，不同共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤，比如基于教唆的意思實(shí)施的結(jié)果卻是幫助，在這種情形下，中外刑法理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在較輕的共犯形式內(nèi)成立共犯。其實(shí)，這種情形也屬于抽象事實(shí)錯(cuò)誤的一種，針對同一犯罪的不同共犯形式，不過是針對同一法益侵害行為的一個(gè)變種，因此，可以將這種情形視為“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。本文認(rèn)為，不同的共犯形式雖然分屬于不同的行為規(guī)范，但是，當(dāng)它作為行為規(guī)范發(fā)生作用時(shí)，作為一種故意，在一般人的認(rèn)識層面上重合，換言之，基于同一的認(rèn)識內(nèi)容（故意）而等同于違反行為規(guī)范，因此，可以在有責(zé)的違法限度內(nèi)，成立其中較輕的共犯形式。

（二）正犯與共犯間的錯(cuò)誤

正犯與共犯間的錯(cuò)誤，又稱狹義共犯與間接正犯之間的錯(cuò)誤，包括基于教唆、幫助的故意而客觀上產(chǎn)生間接正犯事實(shí)的情形，也包括基于間接正犯的故意而產(chǎn)生教唆犯、幫助犯事實(shí)的情形。由于間接正犯與教唆犯之間的錯(cuò)誤以及間接正犯與幫助犯之間的錯(cuò)誤，在處理方法上沒有區(qū)別，這里的論述限于間接正犯與教唆犯之間的錯(cuò)誤。

1.以間接正犯的意思實(shí)施教唆行為。這是指行為人由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，以間接正犯的意思而實(shí)際上實(shí)施了相當(dāng)于教唆行為的情形。比如，醫(yī)生出于殺害患者的意思指示護(hù)士為患者注射毒藥，他以為護(hù)士并不知道所注射的是毒藥，但是，實(shí)際上護(hù)士已經(jīng)察覺到這一點(diǎn)而仍按醫(yī)生的指示加以注射。又比如，利用者誤以為被利用者沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡而讓其去實(shí)施殺人行為，實(shí)際上被利用者已經(jīng)達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，利用者的行為起到的是教唆的作用。應(yīng)怎樣處理上述案件，在大陸法系的刑法理論中，有間接正犯說和教唆犯說的對立。

間接正犯說又稱主觀說，這種學(xué)說認(rèn)為，即便被利用者知情，由于背后者的行為相當(dāng)于殺人罪的實(shí)行行為，因此與被利用者的行為發(fā)生競合，成立殺人罪的正犯。理由是：雖然背后者的行為也成立殺人的教唆，但是，應(yīng)當(dāng)被正犯行為所吸收。?同注?，第 429頁。針對這種主張，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種主張一方面強(qiáng)調(diào)教唆犯屬于修正的構(gòu)成要件，正犯屬于基本的構(gòu)成要件，兩者之間有本質(zhì)的區(qū)別；另一方面又認(rèn)為即使行為人沒有實(shí)現(xiàn)間接正犯的結(jié)果，仍然成立間接正犯的既遂，兩者之間明顯存在矛盾。?［日］山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第951頁。針對這種批判，傾向于這種主張的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于背后者具有實(shí)行行為，因而應(yīng)當(dāng)成立間接正犯。但是，既然被利用者已經(jīng)知情，他所實(shí)施的實(shí)行行為就已經(jīng)超出了相當(dāng)因果關(guān)系的范圍，因而應(yīng)當(dāng)成立間接正犯的未遂。?轉(zhuǎn)引自注?，第630頁。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然背后者利用從一開始就知情的被利用者時(shí)應(yīng)成立教唆犯，那么，即使誤以為被利用者不知情，也不會(huì)喪失因果關(guān)系的相當(dāng)性。因此，主張間接正犯未遂的主張也不妥當(dāng)。?同注?，第 952頁。

教唆犯說又稱折中說，這種學(xué)說認(rèn)為，間接正犯與教唆犯在客觀上具有不同的構(gòu)成要件形式，其故意內(nèi)容也不同。但是，間接正犯的故意可以被教唆犯的故意所包攝，因而基于錯(cuò)誤理論應(yīng)當(dāng)肯定教唆犯的故意。根據(jù)這種學(xué)說，間接正犯的故意包含著自己親自直接觸犯法規(guī)范的意識，而教唆犯的故意則僅包括通過他人觸犯法規(guī)范的意識，兩者之間具有明顯的差異。不過，由于間接正犯的故意包含較輕的教唆故意，因此，應(yīng)當(dāng)在客觀所成立的較輕的教唆犯的限度內(nèi)認(rèn)定故意犯的成立。也就是說，間接正犯的故意指的是將他人作為工具加以利用而實(shí)現(xiàn)特定犯罪的意思，因而在廣義上可以包括教唆的故意，這時(shí)的錯(cuò)誤可以視為法定的符合。因此，以間接正犯的故意而引起教唆的事實(shí)，由于間接正犯比教唆犯的罪責(zé)更重，因此，可以成立較輕的教唆犯。?同注?，第 600頁。這是日本的通說。

2.以教唆犯的意思實(shí)施間接正犯行為。這是指行為人由于認(rèn)識上的錯(cuò)誤，以教唆犯的意思實(shí)施了實(shí)際上屬于間接正犯行為的情形。有關(guān)這一問題，在日本的刑法理論界，部分觀點(diǎn)主張應(yīng)成立間接正犯。但壓倒性通說主張應(yīng)成立教唆犯。因?yàn)樾袨槿穗m然實(shí)施了較重的間接正犯行為，但只具有較輕的教唆犯的故意，根據(jù)《日本刑法》第38條第2款，應(yīng)成立教唆犯。?同注?，第 602頁。

有關(guān)正犯與共犯間的錯(cuò)誤問題，在韓國的刑法理論界，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，這一問題可以分為兩種情形，（1）被利用者有無責(zé)任能力的錯(cuò)誤問題和（2）被利用者有無故意的錯(cuò)誤問題。?［韓］樸相基：《刑法總論》（第6版），博英社2005年版，第428頁以下。

就（1）之被利用者有無責(zé)任能力的錯(cuò)誤問題而言，又可以分為①行為人誤以為被利用者沒有刑事責(zé)任能力，實(shí)際上被利用者有刑事責(zé)任能力的情形（誤以為被利用者是精神病患者，實(shí)際上被利用者是精神正常者）和②行為人誤以為被利用者有刑事責(zé)任能力，實(shí)際上被利用者無刑事責(zé)任能力的情形。在情形①，行為人利用者并沒有支配被利用者的行為，被利用者本人才是行為的支配者。因此，在這種情形下，主張成立間接正犯的觀點(diǎn)并不正確，而應(yīng)成立教唆犯。由于在這種情形下，教唆者誤以為在利用著“無刑事責(zé)任能力者”，這誤以為本身就是主觀上教唆的故意，客觀上被利用者根據(jù)利用者的教唆實(shí)施了教唆行為，因此具備了被教唆者的要件。在情形②，即利用者誤以為被利用者有刑事責(zé)任能力，實(shí)際上被利用者沒有刑事責(zé)任能力的情形下，根據(jù)利用者本人的認(rèn)識，可以成立教唆犯。

就（2）之被利用者有無故意的錯(cuò)誤問題而言，同樣可以分為①行為人誤以為被利用者沒有故意，實(shí)際上被利用者有故意的情形和②行為人誤以為被利用者有故意，實(shí)際上被利用者沒有故意的情形。有關(guān)情形①，?醫(yī)生甲欲想殺害妻子乙，甲以為護(hù)士A并不知情，讓A給妻子乙注射毒藥。一直愛慕（單相思）醫(yī)生甲的A不僅知情，還想替代乙的位置，于是她遵照醫(yī)生甲的醫(yī)囑用毒藥殺害了乙。部分觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情形下，行為人成立間接正犯的未遂，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)成立教唆犯。在事例①的情形下，從結(jié)果上看，醫(yī)生甲所意圖的結(jié)果已然發(fā)生，因此，似乎可以成立故意殺人罪的間接正犯。但是，甲的“利用行為”只停留在想象之中，A是基于自己的殺人故意實(shí)施了行為，因此，甲對A的意思支配并不存在。因此，醫(yī)生甲可以成立間接正犯的未遂。由于在這種情形下，直接行為者基于自己的行為支配而喪失了工具性，不能將殺人的結(jié)果歸屬于“間接正犯”。有關(guān)情形②，?乙女將裝有致死量的毒藥瓶遞給情夫甲，讓他毒殺原配妻子。乙女誤以為甲知道藥瓶中的毒藥足以致人死亡，并且也想殺死原配妻子，但是，甲并沒有殺害原配妻子的想法，甲誤以為是一般藥物而讓妻子服用，結(jié)果導(dǎo)致其妻死亡。即利用者誤以為被利用者有殺人的故意，但被利用者并沒有殺人的故意。針對這種情形，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，乙不成立故意殺人罪的教唆犯；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的教唆犯。在這種情形下，由于無法認(rèn)定被利用者有故意的正犯行為，因而無法認(rèn)定被教唆者（故意殺人罪的正犯），因此，利用者就不能成立教唆犯，同樣也不能成立幫助犯。另外，根據(jù)行為人的主觀方面，也不能成立間接正犯。因?yàn)獒槍谜叨?，并不存在利用沒有故意的工具這一認(rèn)識以及意思上的支配。但是，基于處罰利用者這一刑事政策上的必要性，根據(jù)《刑法》第34條第1款，可以認(rèn)定間接正犯的成立。

有關(guān)這一問題，我國刑法理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，有關(guān)狹義共犯與間接正犯的錯(cuò)誤，有以下三種情況值得研究：第一，以間接正犯的意思利用他人犯罪，但產(chǎn)生了教唆的效果。在這種情形下，僅以主觀方面為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷是片面的，必須同時(shí)考慮主觀與客觀兩方面；從責(zé)任的實(shí)質(zhì)來看，間接正犯的故意也符合教唆的故意，故認(rèn)定為故意殺人罪的教唆犯具有相對的合理性。第二，以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為，但產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果。例如，甲誤以為乙具有責(zé)任能力，教唆乙殺人，實(shí)際上乙沒有責(zé)任能力，乙在無責(zé)任能力的狀態(tài)下殺害了人。就結(jié)論而言，甲只成立故意殺人罪的教唆犯。既然得出甲成立教唆犯的結(jié)論，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提，只要引起乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為即可。乙確實(shí)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，故甲成立教唆犯。第三，被利用者起初具有工具性質(zhì)，但后來知道了真相。例如，醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護(hù)士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。在這種情形下，甲通常是故意殺人罪的教唆犯。因?yàn)殚g接正犯的成立要求利用者支配犯罪事實(shí)，但在上述場合，由于乙已知情，故甲不符合間接正犯的條件。其實(shí)，在這種場合，完全可以肯定甲的行為引起了乙實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思，因而屬于教唆行為，又由于間接正犯的故意符合教唆犯的故意，故對甲的行為應(yīng)以故意殺人罪的教唆犯論處。?同注?，第401頁以下。

筆者認(rèn)為，在狹義共犯與間接正犯間錯(cuò)誤的情形下，應(yīng)當(dāng)在較輕范圍內(nèi)成立共犯。其實(shí)，這同樣屬于抽象事實(shí)錯(cuò)誤的一種情形，即事關(guān)同一犯罪的不同的共犯形式，可以將其視為同一法益侵害行為的變種，因此，在此意義上可以肯定“構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性重合”。雖然不同共犯形式分屬于不同的行為規(guī)范，當(dāng)它作為行為規(guī)范發(fā)揮作用時(shí)，作為故意所要求的，在一般人認(rèn)識層面上重合。也就是說，同一認(rèn)識內(nèi)容構(gòu)成不同的（基于故意的）違反行為規(guī)范。共犯形式中的犯罪有輕有重，行為者所認(rèn)識的事實(shí)與所發(fā)生的結(jié)果不同時(shí)，即所發(fā)生的結(jié)果重于認(rèn)識的事實(shí)時(shí)，可以以較輕的犯罪予以處罰。

以間接正犯的意思利用他人實(shí)施犯罪行為，卻產(chǎn)生教唆犯的效果時(shí)，由于實(shí)現(xiàn)的事實(shí)是教唆犯的事實(shí)，間接正犯的故意包含在教唆犯的故意中，可以肯定對所發(fā)生的事實(shí)的故意的存在，因此，可以肯定教唆犯的成立。在這種情形中，不能否認(rèn)成立間接正犯未遂的可能性，然而，由于教唆犯的既遂重于間接正犯的未遂，可以把間接正犯的未遂吸收到教唆犯的既遂之中。與此相反，以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為，卻產(chǎn)生了間接正犯結(jié)果的情形下，由于無法肯定對所發(fā)生的間接正犯事實(shí)具有故意，因此，在較輕的教唆犯的范圍內(nèi)肯定故意犯的成立。?同注②，第 412頁。比如，行為人誤以為教唆某一犯罪，被教唆者基于故意實(shí)施被教唆行為，然而，被教唆者并沒有領(lǐng)會(huì)教唆者的意圖，所實(shí)施的行為并非基于故意，即成了教唆者的犯罪工具。