魏 東，王德政

（四川大學法學院，成都610064）

論我國作為義務根據(jù)理論的缺陷與完善

魏 東，王德政

（四川大學法學院，成都610064）

我國不純正不作為犯之作為義務根據(jù)理論尚存明顯缺陷，應借鑒德國不純正不作為犯之作為義務的基本類型理論，適當吸納日本刑法理論知識中的合理內(nèi)容，以有效型塑我國更加科學合理的作為義務根據(jù)理論，實現(xiàn)我國作為義務根據(jù)理論的創(chuàng)新發(fā)展。同時，我國應在刑法立法上增設不作為犯條款，為實現(xiàn)良法之治奠定堅實基礎。

作為義務根據(jù)；德國刑法知識；立法完善

本文所論我國作為義務根據(jù)，僅限于指涉我國刑法中不純正不作為犯之作為義務根據(jù)，這是中國特色的刑法理論敘說方式，實質(zhì)上等同于德日刑法理論中不純正不作為犯之作為義務的基本類型。我國當前通行的作為義務根據(jù)理論，源自前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)刑法學理論，追本溯源其實也源自德國。之后幾十年，德國的作為義務理論（乃至整體刑法學理論）獲得了與時俱進的大發(fā)展，而我國的作為義務根據(jù)理論基本沒有大的變動，雖然其中根據(jù)我國實際進行了某種意義上的本土化改造，但始終停留在20世紀50年代前蘇聯(lián)的水準。理論觀察可以發(fā)現(xiàn)，我國當前之作為義務根據(jù)理論，與其本源國即德國當下之作為義務基本類型理論之間，實在是差距驚人，亟需改進、發(fā)展和完善。本文擬對此問題展開初步研討①，就教于學界同仁。

一 我國作為義務根據(jù)的理論缺陷

我國刑法通說認為，在不作為犯罪中，作為義務的根據(jù)包括以下幾種：（1）法律明文規(guī)定的義務，其中的法律不是僅指刑法，而是指由國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等；（2）職務或業(yè)務上要求的義務；（3）法律行為引起的義務，大多數(shù)情況下是指合同行為引起的義務；（4）先行行為引起的義務［1］71-74。 我們發(fā)現(xiàn)，我國刑法通說的作為義務根據(jù)理論存在較大缺陷。

（一）我國刑法通說范圍太窄，不利于保護法益

通過簡單的外觀比較，可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法通說之四類作為義務根據(jù)理論所確認的范圍，遠小于德國通說之兩類作為義務基本類型理論所確認的范圍（德國通說內(nèi)容于后詳述）。我國刑法通說的作為義務，大致可以對應于德國通說中“國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之義務”、“先行行為人之義務”以及“自愿承擔保護義務者義務”中的“合同義務”部分。也就是說，我國刑法通說不包括德國刑法通說中“特定近親之義務”、“商品制造者之義務”、“特定共同體成員之義務”、“危險物的監(jiān)督人之義務”、“管護他人者之義務”以及“自愿承擔保護義務者義務”中的“自愿義務”部分。其中，德國刑法中“自愿承擔保護義務者義務”包括“合同義務”和“自愿義務”兩部分②，范圍寬泛于我國刑法中“法律行為引起的義務”。然而，我國刑法通說不包括的部分，有的確實有處罰理由，從而使我國刑法通說具有不利于保護法益的局限。

（二）“法律明文規(guī)定的義務”混亂糾結(jié)

我國通說認為：違反非刑事法律明文規(guī)定的義務中，并非都構(gòu)成不作為的義務根據(jù)，只有其中經(jīng)過刑法認可或要求的，才能視為作為義務的根據(jù)［1］72。這就意味，“法律明文規(guī)定的義務”既包括“刑法明文規(guī)定的義務”，也包括“刑法未明文規(guī)定，但認可的其他法律規(guī)定之義務”。但是從邏輯上講，“法律明文規(guī)定的義務”不僅包括上述兩種義務，也包括“刑法未明文規(guī)定，也未認可的其他法律規(guī)定之義務”；既然上述兩種作為義務的范圍明顯小于“法律明文規(guī)定的義務”，就表明通說的解釋存在自相矛盾之處。我國通說認為：對于行為人有無法律明文規(guī)定的義務，不能僅機械地著眼于法律條文上的直接規(guī)定，對于法律沒有直接規(guī)定的，要根據(jù)案件的事實，運用法理，分析有關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)涵，以及行為人同所發(fā)生的法律事件的關(guān)系，加以確定［1］72。這是試圖從法學方法論的角度解釋填補漏洞。但是，在刑法中，但凡超越法律條文之文義者，均屬法律漏洞［2］25。如果成為不利于行為人的類推解釋，應力戒避免，以免違反罪刑法定原則。通說既然通過這種方式將非法律明文規(guī)定的義務類推為作為義務，就抵觸了“法律明文規(guī)定的義務”這一概念，也造成了自我矛盾。

（三）“職務或業(yè)務上要求的義務”亦存在邏輯問題

我國通說認為：“嚴格地講，職務或業(yè)務要求上的義務亦屬法律明文規(guī)定的義務?！保?］72那么，具體來講，此類作為義務，只能是“刑法未明文規(guī)定，也未認可的其他法律規(guī)定之義務”。因為根據(jù)通說，“刑法明文規(guī)定的義務”和“刑法未明文規(guī)定，但認可的其他法律規(guī)定之義務”既然屬于“法律明文規(guī)定的義務”，而“法律明文規(guī)定的義務”被通說列為與“職務或業(yè)務上要求的義務”并行的義務，這就要求兩者外延不可一致，否則造成重復累贅。既然兩者外延不可一致，那“職務或業(yè)務上要求的義務”，只能是“刑法未明文規(guī)定，也未認可的其他法律規(guī)定之義務”?！奥殑栈驑I(yè)務上要求的義務”既然為其他法律所規(guī)定，也算是在法律明文規(guī)定范疇之內(nèi)，就沒有必要單列為獨立的作為義務類型，還不如納入“法律明文規(guī)定的義務”這類作為義務的范疇，從而取消其單獨存在，維持學說的簡潔性和經(jīng)濟性。

二 德國作為義務的基本類型理論之借鑒

我國不純正不作為犯之作為義務根據(jù)理論存在的重大缺陷，與當代德國不純正不作為犯之作為義務的基本類型理論形成鮮明對比。借鑒德國作為義務的基本類型理論，對于我國不作為犯罪之作為義務根據(jù)的理論完善實有重要助益。

19世紀初，費爾巴哈認為，只有法律和合同，才能產(chǎn)生作為義務［2］36。1828年，斯鳩貝爾提出先行行為能產(chǎn)生作為義務，這是自然主義思潮盛行背景下的產(chǎn)物［3］305。20世紀開始，新康德主義抬頭，形式法義務說占據(jù)通說地位，法律、合同、先行行為正式成為作為義務的三大基本類型［4］116。19世紀30年代，“密切生活關(guān)系和危險共同體”被學者提出，認為是作為義務的基本類型。19世紀50年代，考夫曼創(chuàng)立功能理論，將作為義務分為兩類：第一，照顧義務，如父母對子女的照顧義務，夫妻之間的照顧義務；第二，監(jiān)督義務，即監(jiān)控危險源不侵害法益，如不讓寵物傷人的義務［5］723。

羅克辛提出的支配說如今居于德國通說地位，其將作為義務分為兩類：一是對特定法益的保護義務；二是對特定危險源的監(jiān)控義務［4］116。其主要內(nèi)容如下。

1.對特定法益之保護義務

這種類型的作為義務，在于行為人因處于對特定法益的保護地位，而負有防止其發(fā)生危險的保護義務。具體類型包括下述幾個方面。

（1）特定近親關(guān)系

特定近親關(guān)系，包括直系血親、夫妻、兄弟姐妹之間，彼此有基于近親關(guān)系而產(chǎn)生的保護義務，直系血親、夫妻之間不以同居生活為必要，但對于兄弟姐妹而言，是否同居可資作為作為義務的輔助判斷標準。就保護義務的范圍而言，行為人固然對于受保護者的生命、身體、自由法益有保護義務，但對其財產(chǎn)、名譽法益則應在個案中具體判斷保護義務存在與否。德國有判例將特定近親關(guān)系擴大至姻親關(guān)系和婚約關(guān)系［6］748，但這是不利于行為人的擴大解釋，其是否可取尚需進一步研討。如林東茂認為，非親生父母，對子女的保護義務存在與否，取決于是否與子女同居；親生父母如果不與已具備民事行為能力的子女居住，就不負保護義務［4］118。韋塞爾斯認為，“孩子們長大后比如離開父母，并不由此就消失保證人地位，假如情況是恰好需要他們的幫助，在現(xiàn)實的對生命、身體或者自由的危險中，父母對孩子或者孩子對父母，繼續(xù)擔負有保護和援助的義務”；分居的夫妻之間是否有保護義務，不可一概而論，只能個案判斷，要看分居何時開始，夫妻是在友好還是敵對的情緒中分開的，分居后個人生活狀態(tài)怎樣［2］434。

（2）特定共同體關(guān)系

特定共同體關(guān)系是指存在特殊信賴及互助關(guān)系的生活共同體和危險共同體，其成員彼此之間存在保護義務。這種特定共同體關(guān)系，可能來自長期性的親密生活關(guān)系（如長期同居的戀人之間），也可能來自臨時性共同冒險的行為人（如登山、潛水、探險團體）之間。但是，松散、偶然的同居、共事或旅游關(guān)系，比如共同租房者、同一公司員工或參團旅游的偶然同團者之間，通常還不足以認定為特定共同體關(guān)系。此外，酒吧餐廳剛認識的酒肉朋友、偶然共同吸毒者，也不具備此種作為義務。施特拉騰韋特認為，為了防止保護義務的泛化和法律的不確定性，應將保護義務針對的法益限定為生命、健康或其他人身法益［7］372。因為這體現(xiàn)了通過處罰內(nèi)容的限定，而間接表現(xiàn)出刑法次要性、輔助性或最后手段性的特點［8］15。戀人決定長期同居時，甚至包括長期同居的同性戀者，相互間存在信賴關(guān)系，應當確認其作為義務。但是，犯罪集團成員之間不宜確認其相互之間存在作為義務，因為從社會保護的立場而言，若確認成員間負有保護義務，無異于加強其戰(zhàn)斗力，反而有損社會和平共同生活［4］121。

（3）自愿承擔保護義務者

如果自愿承擔對他人的保護義務，也自然承擔了他人對之能盡到保護義務的信賴，這種信賴產(chǎn)生了作為義務。自愿承擔保護義務者，分為三種情形：一是行為人通過與被害人簽訂合同，設定或接管了作為義務，比如保姆與家主簽訂照顧小孩的合同；二是行為人通過與被害人口頭協(xié)商，設定或接管了作為義務；三是通過事實行為，推定行為人設定或接管了作為義務。應注意，自愿承擔義務，以事實上是否承擔為準，與民法上合同成立的有效與否無關(guān)，且自愿承擔保護義務者，并非對被保護者面臨的一切風險負責，應該將義務限定為制止特定危險。

（4）有保護義務的公務員、法人及其他非法人組織成員

此類作為義務不僅包括公務員，也包括法人及其他非法人組織成員。前者如警察或消防員，在職權(quán)范圍內(nèi)有作為義務。后者如物管公司的保安，有負責小區(qū)安全保障的義務。這類義務與我國刑法通說中“職務或業(yè)務要求的義務”如出一轍，使得它的借鑒不會產(chǎn)生與我國國情是否抵觸的疑問。但是應注意，公務員、法人及其他非法人組織成員的作為義務應僅限于其職權(quán)范圍，不能泛化。

2.對特定危險源的監(jiān)控義務

行為人開啟或者支配了危險源，就產(chǎn)生了防止該危險源危害他人的義務。此義務可分為以下類型。

（1）危險物的監(jiān)督者

此作為義務針對特定物，比如屋主必須避免其維修不善的房屋倒塌而傷害他人。應注意，物主不僅以民法上所有權(quán)人為限，如果某物完全脫離物主的使用、支配范圍，那么，監(jiān)督義務轉(zhuǎn)由事實上的使用者承擔；除物主以外，危險活動的舉辦者也有相同義務，如舉辦賽車活動者，就有采取安全措施的義務。同時，義務的范圍要限定，不能無窮無盡，即危險物的監(jiān)督義務局限在該危險物產(chǎn)生的危險，如果某物僅是偶然提供給他人犯罪的，物主不負監(jiān)督義務。例如，德國有相關(guān)判例，酒館老板沒有阻止盜賊在其酒館銷售贓物，被法院定罪，但耶賽克反對，認為酒館不是危險物［4］756。

（2）管護他人者

除了物，人也能成為危險源，如有攻擊性的精神病人、監(jiān)獄犯人、成年人等?；诒O(jiān)督義務而管護這些人者，應避免被管護者危害他人。管護他人者包括三類：第一是具備監(jiān)督義務的公務員、法人及其他非法人組織成員；第二是近親屬；第三是自愿承擔監(jiān)督義務者。管護他人者負有監(jiān)督義務，來源于公眾對管護者的信賴。但是，夫妻之間不負有防止對方犯罪的義務，因為夫妻締結(jié)婚姻關(guān)系的目的是相互保護、照料，而非相互監(jiān)督。

（3）先行行為

先行行為是極其重要、相當具備開發(fā)潛力、極有學說和實務張力的研究領(lǐng)域，德國、日本在很多細節(jié)上也未達成共識、爭議重重。我國臺灣地區(qū)學者許玉秀甚至在詳盡評析其態(tài)樣和實質(zhì)根據(jù)之后，認為應廢除先行行為，并提出相應的取代方案［3］318。下文先交代德國關(guān)于先行行為的通說，再研究其爭點。

德國刑法通說認為，先行行為的實質(zhì)根據(jù)在于，如果行為人因其行為對他人法益造成危險，就有義務再以行為排除之，以避免結(jié)果發(fā)生?？梢?，先行行為因為制造了危險源，才被歸入對特定危險源的監(jiān)控義務之中。先行行為是否任何行為均可，或者必須具備特定性，存在重大爭議。但為避免過度擴張刑罰制裁范圍，先行行為應為特定。據(jù)此，先行行為必須具備兩點：一是先行行為必須制造了法益侵害的密接危險；二是先行行為違反了義務。

一是密接危險。行為人必須通過先行行為制造了法益侵害的密接危險。如果一行為制造了遙遠危險或者制造了他人單獨負責的危險，就不能論以先行行為。比如，贈與他人紅酒后，他人醉后駕車肇事，贈與者并不對其肇事負防止義務，但如果將他人灌醉后仍聽憑其開車上路，則有作為義務。前者情形，贈與人的贈酒行為并未制造法益侵害的密接風險，只能說制造了遙遠危險，所以不是先行行為。但后者情形，被灌醉后開車明顯就有法益侵害的密接風險，故灌酒是先行行為。再舉一例，甲與乙吵架后，坐視乙上吊而不救，致其身亡。甲的吵架行為不是先行行為，因為乙上吊的危險不能認為是甲所設定，而是出于其自身意志自由的選擇。

二是違反義務。先行行為必須客觀上違反了義務。違反義務，不限于法律上的義務，其他保護人的生命、身體、自由、財產(chǎn)、名譽法益的規(guī)范設定的義務均可。比如，行為人在禁煙病床上抽煙以致失火的抽煙行為，并未違反法律上的義務，但違反了醫(yī)院的管理規(guī)定，仍算違反義務。行為人若未違反規(guī)范設定的義務，但違反了一般人所認為的“不得為此”的道德認知，也應認定違反義務。同時，行為人的不作為侵害的法益，必須是違反的義務所欲保護的法益。行為人如果未違反任何義務，就不是先行行為。如正當防衛(wèi)者，對于攻擊者的生命、身體法益，不負作為義務。緊急避險亦如此。

關(guān)于先行行為的理論爭議有三點值得重視。爭點一，先行行為是否必須違反義務？在德國，先行行為經(jīng)歷了從限定一邊倒到出現(xiàn)不限定論的轉(zhuǎn)變。就一般情況而言，先行行為限定與否，效果一樣；但就某些特殊案例，理論上認為還是限定為好。比如，同宿舍室友甲與乙吵架后，乙跳樓而甲不制止，乙因而死亡，若認為甲有作為義務就被認為顯然不合理，因為沒有違反任何義務的行為，就算制造了風險，社會也必須容忍。爭點二，緊急避險是否果真無作為義務？緊急避險，按照大陸法系犯罪論體系之三階層說，是阻卻違法的行為［9］467。通說認為，緊急避險沒有作為義務，但林山田［10］161、林東茂［4］120、黃榮堅［11］483否定之。目前反對者觀點逐漸獲得有力支持。緊急避險，是“正對正”，不同于正當防衛(wèi)“正對不正”（因此屬于自然法［12］218）的格局。 格局的不同，決定了緊急避險是否有作為義務的判斷，不同于正當防衛(wèi)。緊急避險中，受害人是無辜者，是替罪羔羊，他的利益并非本來當然地可以被犧牲，而是為了保護行為人更大的利益，不得已而被犧牲。所以避難者對于利益受侵害的人，必須防止侵害的擴大，這就產(chǎn)生了作為義務［4］122。比如，行為人駕車上路，為閃躲卡車撞擊，猛轉(zhuǎn)方向盤而撞傷路人，就不能拂袖而去，否則對路人的死傷負責。爭點三，犯罪行為有無作為義務？如果認為犯罪行為無作為義務，顯然不行。面臨的質(zhì)問是：為何違反非刑法之義務都有作為義務，而犯罪行為卻不行？那么只有承認犯罪行為有作為義務。但問題又出現(xiàn)了：這樣會出現(xiàn)數(shù)罪。數(shù)罪并罰的話，不僅意味法官將作兩次犯罪構(gòu)成的判斷，兩次量刑，也意味著行為人受到更嚴重的刑罰。這在司法實踐中行不通。所以只能退一步，以作為犯的一罪來處理，其在競合論上的依據(jù)是：在行為人整體行止包含積極的“作為”部分以及消極的“不作為”部分之多重的行為方式時，（不純正）不作為是作為的補充規(guī)定，退居次位［13］483。

（4）商品制造者責任

商品制造者有避免其商品對他人法益造成危害的義務，尤其是發(fā)現(xiàn)瑕疵后的回收義務。這種回收義務常見于藥物、汽車（如日本豐田公司曾經(jīng)的汽車召回事件）。如果商品制造或上市時，制造者已經(jīng)遵循了當時所有相關(guān)的客觀注意義務，就在現(xiàn)代社會可容許風險的范圍內(nèi)，并未制造法所不容許的風險。但如果科學技術(shù)檢測出某種先前未發(fā)現(xiàn)、可能造成法益侵害的設計缺陷，制造者就因此負有回收義務，以避免危及繼續(xù)使用商品的消費者，商品制造者若未盡回收義務而致他人法益受損，就構(gòu)成不純正不作為犯。對于召回義務成為作為義務，德國有判例認為：“從制造者或者銷售商的保證人地位中，可以推導出將已經(jīng)進入交易的、有害健康的產(chǎn)品加以召回的義務。”［14］249如果商品制造人是公司企業(yè)，由于單位依法不能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、過失重傷罪、過失致人死亡罪，因此，以不作為方式構(gòu)成的以上犯罪，只能由公司企業(yè)負責人承擔［7］375。

觀察德國不純正不作為犯之作為義務的基本類型理論通說，我們不難發(fā)現(xiàn)其具有兩個優(yōu)點：一是對作為義務的基本類型描述極其細致，分為八種具體類型，不會由于模糊性而過分擴大作為義務的范圍，也不會因類型稀少而過分限縮作為義務的范圍；二是作為義務由兩個實質(zhì)根據(jù)予以支撐，即對危險源的監(jiān)控和對法益的保護，避免了形式作為義務入罪時解釋機能的弱化，也使大眾更為信服。這種理論觀察對于我國不純正不作為犯之作為義務根據(jù)理論的宏觀體系性完善與微觀具體細節(jié)性完善，無疑均具有十分重要的啟發(fā)和借鑒意義。比如，就微觀具體細節(jié)性問題而言，關(guān)于德國通說中的商品制造者責任，我國也有借鑒的必要。就我國立法而言，《侵權(quán)責任法》第四十六條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任?！卑凑毡緱l規(guī)定，商品制造者未盡回收義務，侵害法益的，承擔侵權(quán)責任。這一條并不構(gòu)成否認商品制造者作為義務存在的理由，因為侵權(quán)行為與犯罪行為有競合的可能［15］766。我國產(chǎn)品質(zhì)量問題向來是一個嚴重的問題，從2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超標事件到2012年媒體曝光的國產(chǎn)奔馳汽車車內(nèi)異味問題都可看出，將商品制造者對問題產(chǎn)品的回收義務變?yōu)樾谭ㄉ系淖鳛榱x務，就我國社會現(xiàn)實而言，具備極強的針對性和必要性。將我國某些無良商品制造者的回收義務上升到作為義務的高度，是一種對商家應具備的社會責任感的強烈警示，也可全面、充分保護民眾的生命、身體、財產(chǎn)法益。

三 我國作為義務根據(jù)的完善設想

通過上文分析，可以對有關(guān)不純正不作為犯之作為義務根據(jù)（作為義務基本類型）理論之德國刑法知識與中國本土刑法知識有一個概貌性認識。不難發(fā)現(xiàn)，德國刑法知識具有某種顯而易見的比較優(yōu)勢。我國應當自覺吸納德國刑法理論知識中的合理內(nèi)容，以有效型塑更加科學合理的我國作為義務根據(jù)的通說理論，實現(xiàn)中國作為義務根據(jù)理論的創(chuàng)新發(fā)展。

我們認為，我國作為義務根據(jù)新通說發(fā)展完善方向有兩個：一是作為義務根據(jù)的進一步具體多樣化；二是作為義務根據(jù)的進一步實質(zhì)化。

通過對德國通說之作為義務基本類型理論進行整理，我國作為義務根據(jù)新通說理論可以將作為義務根據(jù)具體確立為以下八類。（1）近親屬之作為義務。近親屬之作為義務，是指直系血親、夫妻、兄弟姐妹負有的保護彼此的法益不被侵害的義務。（2）特定共同體成員之作為義務。特定共同體成員之作為義務，是指生活共同體（長期性親密生活關(guān)系的團體）和危險共同體（臨時性共同冒險的團體）的成員負有的保護彼此的法益不被侵害的義務。（3）自愿承擔保護義務的人之作為義務。自愿承擔保護義務的人之作為義務，是指行為人通過與被害人簽訂合同、口頭協(xié)商，負有的保護被害人的法益不被侵害的義務，以及通過控制被害人的事實行為，推定其負有的保護被害人的法益不被侵害的義務。（4）國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務。國家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務，是指國家工作人員、法人及其他非法人組織成員，在職權(quán)范圍內(nèi)，負有的防止法益不被侵害的義務。（5）危險物的監(jiān)督人之作為義務。危險物的監(jiān)督人之作為義務，是指危險物的制造人、管理人，負有的防止法益侵害的危險轉(zhuǎn)化為實害的義務。（6）管護他人的人之作為義務。管護他人的人之作為義務，是指國家工作人員、法人及其他非法人組織成員、近親屬與自愿承擔管護義務的人，負有的防止被管護的人侵害法益的義務。（7）先行行為人之作為義務。先行行為人之作為義務，是指行為人違背義務，實施某種行為，制造了法益侵害的密接危險，負有的防止該危險轉(zhuǎn)化為實害的義務。（8）制造商品的組織和個人之作為義務。制造商品的組織和個人之作為義務，是指組織和個人因其制造的某種商品具備侵害他人生命、身體、財產(chǎn)法益的危險，負有的包括回收義務在內(nèi)的防止該危險轉(zhuǎn)化為實害的義務。

德國刑法知識揭示并強調(diào)了不純正不作為犯之作為義務的深刻的實質(zhì)根據(jù)，這是經(jīng)歷了無數(shù)學者絞盡腦汁、傾其一生精力研究的結(jié)果，在歷經(jīng)德國嚴苛學術(shù)市場大浪淘沙之后幸存的德國通說之作為義務實質(zhì)根據(jù)——羅克辛的支配說。羅克辛的支配說之“支配”，等同于“控制”，認為：“對‘危險源的事實控制’也相應地這樣適用了。這種‘控制’又進一步分解為‘保護性控制’與‘監(jiān)護性控制’這兩種形式?！保?6］539，540，542支配說的優(yōu)點在于：將作為義務的實質(zhì)根據(jù)分為“保護性控制”即“對特定法益的保護義務”與“監(jiān)護性控制”即“對特定危險源的監(jiān)控義務”，從而為8種具體類型的作為義務提供合理的上位根據(jù)。

我們認為，羅克辛的支配說確立的兩類作為義務實質(zhì)根據(jù)——“對特定法益的保護義務”與“對特定危險源的監(jiān)控義務”，在對8種具體作為義務類型的推導上甚為合理，值得我國借鑒；支配說在作為義務的終極實質(zhì)根據(jù)上存在與日本學說一致的缺陷，不能直接被我國借鑒，但經(jīng)改造之后，可以為我所用。改造的具體路徑是，構(gòu)建我國作為義務實質(zhì)根據(jù)的三層次理論：第一層次實質(zhì)根據(jù)是普遍真義，即某國在特定時期，多數(shù)人基于事實的存在，對行為人產(chǎn)生的某種道德期待；第二層次實質(zhì)根據(jù)是社會生活性因素，作為義務的終極實質(zhì)根據(jù)表現(xiàn)為兩類，一是“因為你與某人有特殊關(guān)系，所以應該保護他（她）”，二是“因為你不當制造了危險，所以應該監(jiān)控危險”；第三層次實質(zhì)根據(jù)是類型化因素，根據(jù)上述兩類終極實質(zhì)根據(jù)，可以推導出兩類實質(zhì)根據(jù)，一是行為人對特定法益的保護義務，二是行為人對特定危險源的監(jiān)控義務。實質(zhì)依據(jù)可以推導出我國作為義務的8類根據(jù)。簡言之，我國作為義務實質(zhì)根據(jù)的三層次理論，服務于推導出我國作為義務的8類根據(jù)，推導的全部流程展示為：作為義務根據(jù)的普遍真義→作為義務的社會生活性實質(zhì)根據(jù)→作為義務的類型化實質(zhì)根據(jù)（亦即作為義務的根據(jù)）。

理論成果的實踐轉(zhuǎn)化意義十分重大。在重新確立了我國刑法上不純正不作為犯之作為義務根據(jù)理論新通說之后，我們應當思考如何借鑒相關(guān)國家和地區(qū)的刑法立法經(jīng)驗，并為我所用，以切實完善我國刑法立法的相關(guān)條款。同時，我們注意到不純正不作為犯之條款，在包括我國在內(nèi)的不少國家和地區(qū)都付之闕如，但如果刑法典完全不作規(guī)定，其與罪刑法定原則相沖突的指責就難以消減。雖然從實質(zhì)上講，處罰不純正不作為犯肯定正確，但起碼要在刑法典中明確規(guī)定，才能“師出有名”。就我國而言，實有必要在刑法典總則中規(guī)定不純正不作為犯條款。因此，德國刑法立法所規(guī)定的不純正不作為犯條款也值得我國刑法立法實踐借鑒。德國刑法典第十三條規(guī)定：“（1）不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當時，才依法受處罰?！薄埃?）可依第四十九條第一款減輕處罰?！保?7］9從德國刑法典第十三條之立法規(guī)定可見，其立法經(jīng)驗有以下三點值得重視。其一，有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務。這表明立法者認為不純正不作為犯成立必須具備“現(xiàn)實立法上的”作為義務。其二，不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當。此所謂“等價條款”，有兩層意義：一是說明立法者采取保證人說的觀點，即不作為除了另有保證人地位之外，使用作為犯的構(gòu)成要件該當性；二是德國早年有學者認為，等價條款說明不作為要與作為具備同等的行為無價值和結(jié)果無價值。其三，可減輕處罰。德國刑法典第十三條第二款規(guī)定對不純正不作為犯可減輕處罰，以有效照顧個別正義。

根據(jù)以上分析，德國刑法典之不純正不作為犯條款，對我們的啟示在于：第一，要具體界定作為義務的基本類型，免得造成構(gòu)成要件要素不明確的弊??；第二，雖然可以支持經(jīng)過改造的等置理論，但在法條中不能沿用等價條款，因為法條中的等價條款爭議重大且不實用；第三，我國未來刑法之不純正不作為犯規(guī)定，應加入“可減輕處罰”條款，以發(fā)揮其有益作用。

我們建議借鑒德國不純正不作為犯之作為義務的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國作為義務根據(jù)理論之新通說，建議修正我國刑法第十四條，并在該條之中增設第三、四款作為不純正不作為犯條款，實現(xiàn)不純正不作為犯之作為義務根據(jù)在我國刑法立法上的完善。為此，我們對我國刑法第十四條的修正方案提出如下具體的內(nèi)容設計（學術(shù)建議稿）：

第十四條明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應當負刑事責任。

下列有作為義務的人，能夠防止危害社會的結(jié)果發(fā)生而不防止的，應當負刑事責任：

（一）近親屬；

（二）特定共同體成員；

（三）自愿承擔保護義務的人；

（四）國家工作人員、法人及其他非法人組織成員；

（五）危險物的監(jiān)督人；

（六）管護他人的人；

（七）先行行為人；

（八）制造商品的組織和個人。

對于不純正不作為犯，可以比照作為犯從輕或者減輕處罰。

注釋：

①關(guān)于我國不純正不作為犯之作為義務根據(jù)理論及其實踐完善的詳細方案，作者將在另文中詳加論證。

②參見：漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2009年版，第744-758頁；林東茂《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第115-123頁；高銘暄、馬克昌《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第71-74頁；魏東、王德政《論不純正不作為犯之作為義務根據(jù)》，載《中日刑事法學術(shù)研討會會議資料》，四川師范大學2014年5月印制，第163-173頁。

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On Defects and Perfection of China’s Source of Obligation

WEI Dong，WANG De-zheng
（Law school，Sichuan University，Chengdu，Sichuan 610064，China）

China’s source of obligation for impure omission has evident defects.Thus，China should learn from basic theories of that of Germany and absorb proper contents in Japan’s criminal law theories so as to form a more scientific and reasonable source of obligation and achieve its innovation and development.Meanwhile，law concerning omission should be added to criminal legislation to lay a solid foundation for the realization of rule of good law.

the source of obligation；knowledge of German criminal law；legislative perfection

DF61

A

1000-5315（2015）01-0036-07

［責任編輯：蘇雪梅］

2014-08-12

魏東（1966—），男，重慶開縣人，法學博士，四川大學法學院教授、博士生導師；

王德政（1985—），男，四川巴中人，四川大學法學院2014級刑法學專業(yè)博士研究生。