蔡 鶴

（四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都610066）

刑法解釋確定性解決之道
——價值判斷之規(guī)制

蔡 鶴

（四川師范大學(xué) 法學(xué)院，成都610066）

價值判斷是刑法解釋的核心問題，價值判斷的主體性導(dǎo)致價值判斷的復(fù)雜性，刑法中的價值判斷由于其特殊性更加難以把握。但價值的客觀性使刑法解釋具有確定性，使罪刑法定原則具有實(shí)現(xiàn)的可能。受現(xiàn)代刑法價值理念和價值判斷特性的雙重制約，刑法解釋應(yīng)持客觀解釋論，解釋過程應(yīng)從正義觀念、法條文義的最大可能范圍和國民預(yù)測可能性三個維度進(jìn)行，最后借助于程序正當(dāng)性解決通過前述三個維度仍無定論的問題。

價值判斷；刑法解釋；確定性；罪刑法定原則；規(guī)制

長期以來，刑法解釋問題就是學(xué)界的一個熱點(diǎn)問題，然而刑法解釋理論眾說紛紜、復(fù)雜難解，對其基本問題鮮有從價值判斷角度加以探討的。刑法的核心問題是成罪的標(biāo)準(zhǔn)問題和對罪行的處罰適當(dāng)問題，而這兩個問題都是規(guī)范判斷即價值判斷的結(jié)果。判斷可分解為事實(shí)判斷和價值判斷，而刑事案件中的事實(shí)判斷是刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)所要著力解決的，而價值判斷可以說是刑法學(xué)著力最多的部分。刑法解釋的核心問題是其解釋結(jié)論是否具有確定性及達(dá)至該確定性之路徑，歸根結(jié)底是如何處理刑法適用中的價值判斷問題。本文根據(jù)價值判斷的基本原理，就刑法解釋的一些基本問題作出解讀，并就如何規(guī)制刑法解釋，提出一種操作性方案。

一 價值判斷的主體性——刑法解釋確定性困境之源

刑事司法過程也是對刑法條文含義的展開過程，實(shí)則是對刑法條文的解釋過程。一切法律包括刑法在內(nèi)都需要解釋，因?yàn)椤胺伤鶓?yīng)付的是人類關(guān)系的最為復(fù)雜的方面，人們不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛、永恒不移的規(guī)則，因而，法律在很大程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將來永遠(yuǎn)是含混的和有變化的”［1］330。加之法律文本語言本身不可避免地具有一定程度的模糊性和抽象性，從而在司法過程中往往使執(zhí)法者面對疑難事案一籌莫展。刑法解釋基本上不涉及事實(shí)判斷問題——事實(shí)判斷是一個真?zhèn)螁栴}，與主體的價值取向無關(guān)，對其判斷人們易于統(tǒng)一認(rèn)識。有些表面上看是事實(shí)判斷，實(shí)質(zhì)上是價值判斷，比如故意殺人的“人”是否包括“胎兒”，就不是單純的事實(shí)判斷所能解決的，這必然涉及該法律共同體的主體文化背景導(dǎo)致的對該行為入罪必要性的判斷。刑法適用中的價值判斷實(shí)則對刑法進(jìn)行解釋，兩者統(tǒng)一于同一思維活動過程中，一體兩面，形式上表現(xiàn)為刑法解釋，實(shí)質(zhì)上是價值判斷。因此，沒有刑法價值判斷就沒有刑法解釋，刑法解釋問題歸根結(jié)底是價值判斷問題。刑法解釋中若存在問題，實(shí)質(zhì)就是在價值判斷上存在障礙。

價值具有主體性——不同主體具有不同的價值標(biāo)準(zhǔn)這一事實(shí)，導(dǎo)致同一客體其價值隨主體不同而不同；同時，同一客體相對于主體的多方面需要具有不同的意義而價值多樣；此外，還表現(xiàn)為價值具有時效性，即價值因主體需要之變化而隨時間流變的性質(zhì)。價值的主體性導(dǎo)致價值判斷的確定性很難保證。

在現(xiàn)實(shí)的價值判斷實(shí)踐中，價值判斷的主體性導(dǎo)致主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)的對立。在現(xiàn)實(shí)中，價值判斷標(biāo)準(zhǔn)多以主觀標(biāo)準(zhǔn)的形式表現(xiàn)出來，即以人們的理想、興趣、愿望等等作為評價尺度的形式，以人頭腦中關(guān)于事情“應(yīng)該”如何的觀念去衡量價值。這樣的評價標(biāo)準(zhǔn)常常包含著大量的非理性因素，如感覺、欲望、興趣、情感、意志等等。而主體的現(xiàn)實(shí)存在、結(jié)構(gòu)及其生存發(fā)展的客觀需要和能力，即主體真實(shí)的“需要”和“應(yīng)該”則是客觀的價值標(biāo)準(zhǔn)，這樣的客觀評價標(biāo)準(zhǔn)既包括非理性因素，也包括理性成份，是既有理智又有激情、理智和激情相互補(bǔ)充的評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。如何使主觀標(biāo)準(zhǔn)符合客觀標(biāo)準(zhǔn)，既要充分發(fā)動評價主體的主觀能動性，也要受評價主體的認(rèn)識能力的制約。

對于一個確定的主體來說，“他的客觀標(biāo)準(zhǔn)即他的現(xiàn)實(shí)地位、需要和能力是確定的、客觀的，這種客觀的確定性就是他的價值標(biāo)準(zhǔn)的絕對性。同時，它的主觀標(biāo)準(zhǔn)在反映自己客觀標(biāo)準(zhǔn)的形式及其程度上，則具有相對性；對于整個人類而言，每個個別主體如個人、群體的價值標(biāo)準(zhǔn)，都是相對的。而這些個別主體價值標(biāo)準(zhǔn)中與人類整體相一致的、共同和普遍的內(nèi)容，或整個人類主體的價值標(biāo)準(zhǔn)，則是最高的、絕對的價值標(biāo)準(zhǔn)。一切具體的價值標(biāo)準(zhǔn)最終都要受人類歷史主體價值標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)和棄取。但是，這個絕對標(biāo)準(zhǔn)不是凝固的、靜止的，它在人類社會不斷前進(jìn)發(fā)展的運(yùn)動中，歷史地形成、豐富和發(fā)展著，并顯示其絕對標(biāo)準(zhǔn)的作用”［2］。價值標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展性、主觀標(biāo)準(zhǔn)的相對性和客觀標(biāo)準(zhǔn)的絕對性的矛盾，使價值判斷在現(xiàn)實(shí)生活中歧見紛呈。

相對一般價值判斷，刑法價值判斷更有兩個突出的困難。其一，一般的價值判斷評價主體和價值主體具有重合性。刑事司法和學(xué)術(shù)研究中，價值主體和評價主體并不重合，“要作出評價則評價主體就得站在價值主體的立場上，即所謂‘同情的理解’，若無這種立場的轉(zhuǎn)變，是無法進(jìn)行價值評價的”［3］275。這種立場的轉(zhuǎn)換能否到位難以保證。其二，刑法的價值判斷比一般的價值判斷其評價標(biāo)準(zhǔn)要考慮的因素更多、更復(fù)雜。宏觀層面有公平、效率、平等、自由等價值目標(biāo)如何衡平和兼顧，中觀層面有法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的協(xié)調(diào)，微觀層面則是對具體案件情勢的綜合把握。因此，對刑法價值判斷中評價標(biāo)準(zhǔn)的確立和準(zhǔn)確理解，也是一個困難復(fù)雜的問題。

在法律規(guī)定有歧義之處，價值判斷的困難就表現(xiàn)為刑法解釋所面臨的一個主要悖論：“一方面，就進(jìn)行解釋的本體論而言，既然是對‘不太清楚、意義有限’的法律文本的解釋，那‘文本’本身就成為被解釋的客觀對象；解釋者的任務(wù)當(dāng)然只能是對文本本來的立法意旨進(jìn)行發(fā)掘，而決不允許帶入解釋者個人的意旨，否則就不是對文本進(jìn)行解釋而是對文本作出修改、添加甚至創(chuàng)造。而另一方面，就進(jìn)行解釋的方法論而言，既然對法律文本進(jìn)行解釋（文本本身的意義含混不清），就自然產(chǎn)生在解釋時所參照的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)問題；而作為被解釋的對象即含義不清的文本規(guī)范本身，便當(dāng)然不可能又反過來成為進(jìn)行解釋或解釋所依賴的標(biāo)準(zhǔn)——規(guī)范是不應(yīng)該也不可能自體作為解釋自體的依據(jù)的，必須引入規(guī)范之外的因素才可能對規(guī)范進(jìn)行‘解釋’”［4］314。由此，解釋的超規(guī)范（文本）性順理成章。法定原則必然要求一個確定性的刑法解釋結(jié)論，如果并存幾個互相矛盾的刑法解釋結(jié)論，將不可思議。然而，這種確定性的刑法解釋是與解釋的超規(guī)范性相容的嗎？其法理基礎(chǔ)何在？

二 價值判斷的客觀性——刑法解釋確定性之存在基礎(chǔ)

價值具有客觀性。如果我們像新康德主義和情感主義那樣，認(rèn)為價值是純主觀的東西，只能靠直接去把所握①，那么在價值判斷必不可少的刑事司法中貫徹罪刑法定原則就完全變成了一句空話。

李德順和馬俊峰認(rèn)為：“價值范疇是一種關(guān)系范疇，它并非僅僅是主體內(nèi)心情感、情緒的表達(dá)與宣泄；其所揭示、所表征的是一種客體與主體的特殊關(guān)系，是客體的存在、屬性和運(yùn)動變化與主體需要的一致性或接近的可能性和現(xiàn)實(shí)性，主體的需要是價值關(guān)系得以成為價值關(guān)系的根據(jù)，能否滿足主體需要是判定一定事物對主體究竟有沒有價值的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。價值是一種主體性現(xiàn)象，是一種主體性事實(shí)，一定的對象、事物對一定的主體是否有價值，既不以其他人的評價為依據(jù)，也不以這個主體自己的評價為依據(jù)，而是以這事物是否滿足了主體的需要為依據(jù)，價值的客觀性正表現(xiàn)在這里。這種客觀性雖然不同于自然事物的客觀性，不同于真理的客觀性，盡管它因人而異、因事而異、因時而異，但同樣是一種客觀性，是一種作為社會歷史現(xiàn)象的客觀性”［3］144；“一定的主體，作為能動的進(jìn)行著選擇活動的主體，他當(dāng)然受著他自己意識的支配，受著價值評價的指導(dǎo)，他總是選擇那些他認(rèn)為有價值的對象，但對象是否真象他所認(rèn)為的那樣，具有他所以為的那些價值，卻不是以他的意志和評價為轉(zhuǎn)移的，而是以是否確實(shí)滿足了他的需要，產(chǎn)生了預(yù)期的效果和效應(yīng)為根據(jù)的。價值的客觀性，說到底就是指不以主體的評價為轉(zhuǎn)移的一種屬性”［3］142。由此，價值具有了事實(shí)一樣的客觀性和確定性，可稱之為價值事實(shí)。只要我們“不把價值僅僅視為主體的情感、態(tài)度、欲望、興趣等主觀精神現(xiàn)象；不否認(rèn)人、社會等作為主體的客觀存在性，不否認(rèn)主體的需要、能力等作為人的本質(zhì)和本性是受客觀歷史條件制約與影響的，有著不依賴人的主觀意志的客觀性和必然性，從而按照主客體之間這種關(guān)系本身的客觀存在性去理解它，那么，價值事實(shí)的客觀性，價值事實(shí)之為事實(shí)，就是可以為人所把握、所理解的”［5］101-102。

否定事實(shí)和價值的統(tǒng)一性在價值判斷上將得不出合理結(jié)論。直覺主義認(rèn)為價值只能訴諸“自明的”自覺的觀點(diǎn)，認(rèn)為基本的價值判斷只能依靠直覺解決，而絕對排斥經(jīng)驗(yàn)與邏輯的作用，這與現(xiàn)實(shí)不符。因?yàn)闆]有任何形式的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作支撐，我們也無從判定價值判斷結(jié)論的合理與否；它取消了價值判斷可爭議、可討論的特點(diǎn)，而使價值判斷永遠(yuǎn)無法達(dá)成一致，因?yàn)檎l也沒有權(quán)力去說服別人，從根本上消除了對之進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的可能，對于解決世界上普遍存在的價值分歧與沖突也毫無助力。

實(shí)際上，事實(shí)和價值的關(guān)系問題不單是一個純邏輯問題，而是一個實(shí)踐問題。事實(shí)是能夠被人的實(shí)踐認(rèn)識活動把握的外部世界的客觀存在狀態(tài)，價值也是在人的實(shí)踐認(rèn)識活動中形成的主、客體關(guān)系。任何價值關(guān)系，都必須以一定的事實(shí)為一方的承擔(dān)者，以主體需要為另一方的承擔(dān)者，沒有事實(shí)，價值就不可能存在；一定的事實(shí)，總是在人的實(shí)踐生活結(jié)構(gòu)中作為某種對象而存在，這種“作為”什么就意味著它具有對人的某種意義和價值［3］145-146。這也就要求我們在分析事實(shí)與價值的關(guān)系時不能只停留于邏輯領(lǐng)域，停留于邏輯的推理之中，而應(yīng)該納入人的實(shí)踐。正如馬克思所說的：“社會生活在本質(zhì)上是實(shí)踐的，凡是把理論導(dǎo)致神秘主義方面去的神秘東西，都只能在人的實(shí)踐中及對這個實(shí)踐的理解中，得到合理的解決?！保?］18價值判斷作為對主客體間客觀價值現(xiàn)象的反映，有可能是正確的，也有可能是扭曲的。其判斷標(biāo)準(zhǔn)與方法是與現(xiàn)實(shí)、具體的價值相對照，在實(shí)踐中去檢驗(yàn)。

因此，價值不僅具有客觀性，而且其判斷結(jié)論也有檢驗(yàn)的客觀性和可能性，因此，貫徹罪刑法定原則完全具有認(rèn)識論基礎(chǔ)，刑法解釋結(jié)論具有了確定性。

刑法解釋如果在具體場境中能找尋到統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)，并能達(dá)致案件結(jié)論的唯一性，對刑法的超規(guī)范（文本）解釋就不能說損害了罪刑法定?？ǘ嘧糁赋觯骸氨M管價值具有主觀性，其形成在很大程度上卻是基于外在的壓力。價值，包括那些看起來最個性化的價值，也是社會的產(chǎn)物，集體生活的產(chǎn)物，至少部分如此。”［7］123這種價值，體現(xiàn)為一種彌漫和籠罩這種生存條件而生生不息產(chǎn)生法規(guī)則的生活元意義，一種近乎自然法意義的制約實(shí)定法則的所謂“元規(guī)則”或“法的精神”。美國法學(xué)家德沃金無需造法的法官解釋觀對此有充足的說明。在德沃金看來，作為整體的法律的陳述，既非因襲主義回顧過去事實(shí)的報告，又非法律實(shí)用主義展望未來的工具式的綱要，法律是闡釋性的判斷，回顧與展望的因素是合在一起的［8］201。德沃金還認(rèn)為，法律是由規(guī)則、原則和政策所組成的體系，法官解釋的出法點(diǎn)是法律的整體性，只要采取作為“完整性釋法”的釋法策略，法官就只是運(yùn)用法律、解釋法律而無需造法。法律正是通過人們特別是法官的詮釋而實(shí)現(xiàn)其使命的，闡釋是法律的動態(tài)生命存在和實(shí)現(xiàn)形式。對于疑難案件，不被規(guī)則涵蓋到的案件，也一定被抽象的、概括性的法律原則所規(guī)范，因此法律體制是自足的。德沃金堅稱，對美國法律而言，對任何大大小小的問題都規(guī)定有特定一種解答，即“唯一正解”；有的案件很容易用“規(guī)則”加以判決，有的是被抽象的“原則”規(guī)范到，若要得到判決仍需要經(jīng)過一番立論，雖然一般人會指出不同法官可能得出不同的立論及解答，根本無“惟一正解”，但德沃金堅稱那只是這些法官的法學(xué)素養(yǎng)、立論功力不足所致［9］10，12-14，45-46。

當(dāng)然，由于價值判斷的主體性，要達(dá)到德沃金的“唯一正解”，實(shí)現(xiàn)刑法解釋的絕對客觀和確定是不可能的，但是相對客觀和確定即對刑法問題的認(rèn)識和處理基于有說服力的合理根據(jù)卻是可以達(dá)到的。社會生活的主流價值觀是客觀存在的，并且是這個社會賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，一個社會作為人的共同體，如果沒有一種“集體意識”，那是不可想象的，這將是一個毫無凝聚力的社會，任何一點(diǎn)異動就會使其土崩瓦解。因此，對于一般的、基本的正義原則，解釋者不會產(chǎn)生明顯的分歧。在疑難案件中，雖然沒有法律的明確規(guī)定，但也并不是由著法官自己的價值觀念而任意解釋。正如博登海默所指出的：“價值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進(jìn)了作為審判客觀淵源的憲法規(guī)定、法規(guī)以及其他種類的規(guī)范之中。法官們在解釋這些淵源時，往往必須弄清楚它們得以頒布與認(rèn)可所賴以為基準(zhǔn)的目的和價值論方面的考慮。對法律制度與社會制度中所固有的價值評價進(jìn)行這種考察，顯然與司法機(jī)關(guān)主觀設(shè)定的價值模式不同。甚至在司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制一些體現(xiàn)某種社會價值判斷的規(guī)范的場合，采納它們也是由普遍的社會正義觀念促成的”［10］504。德沃金所謂的抽象、概括的法律原則，如公平、正義觀念、善良風(fēng)俗、法理學(xué)說、事物本質(zhì)等形成法律的非正式淵源，對法官的價值判斷起指導(dǎo)和制約作用?！斑@些非正式法源在立法者看來不是法律，但它對阻遏法官的任意裁判有重要意義，因而被視為解釋法律的客觀因素。法律解釋的客觀性原則雖然在一定意義上沖破了嚴(yán)格法治的界限，與合法性原則會發(fā)生一定沖突，但它與限權(quán)意義上的法治精神是一致的，因而備受法治論者重視。法律解釋的客觀性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線，瓦解客觀性就會使法治理論大廈失去根基。按照法治的要求，法律解釋的最佳境界是合法性原則，但由于法律文本本身存在著局限性，所以只能尋求解釋的客觀性作為輔助原則”［11］。法官在裁判過程中自由裁量權(quán)必不可少，“法官的成見也并非是外在的和無關(guān)的異己物。‘心智白板’（tabula rasa）并不是司法的理想。社會并不希望法官像一個辯論賽的仲裁員或法律評論爭議的裁判那樣行為”［12］158。但是法律也賦予其說理的義務(wù)。法官的說理必須符合社會的公義、法學(xué)共同體的學(xué)術(shù)理念以及裁判的利害關(guān)系人的合理利益訴求基本得到滿足，法官的說理具有可接受性，需要接受公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，因而，裁判結(jié)果也就具有一定的客觀性和確定性。

三 通過價值判斷之規(guī)制——刑法解釋確定性之實(shí)現(xiàn)

（一）價值判斷的主體性對刑法解釋目標(biāo)之規(guī)定

刑法解釋就是要闡明刑法條文之真義，“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨”［13］201-202。刑法解釋確定性之實(shí)現(xiàn)首先需要確立“真義”何指，對此，存在立法者立法之主觀意思的主觀論與司法時法律之客觀涵義的客觀論的對立。

行為是否入罪，實(shí)際上是對行為性質(zhì)的一種價值判斷。這種價值判斷是否合理，就要看是否反映價值主體的真實(shí)需要，是否反映了當(dāng)時的需要，即是否滿足價值判斷的時效性。

不同的階級、不同的黨派、不同的階層、不同的民族、不同的利益集團(tuán)對同一事物的看法會有差異甚至激烈沖突。在互聯(lián)網(wǎng)時代，從網(wǎng)上對一些社會事件的歧見紛繁、針鋒相對的各種評述就可知端倪。中外許多犯罪學(xué)家、社會學(xué)家各自從自己的理論視角論及到了犯罪的社會危害性價值主體問題。功利主義者邊沁認(rèn)為，“個人，即構(gòu)成共同體的個人之幸福——他們的快樂和安全，是立法者應(yīng)該考慮的唯一目的”［14］169。并且在立法時要考慮立法的效果，也就是看立法是否能夠收到“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸?！钡男Ч?。而法國著名社會學(xué)家迪爾凱姆認(rèn)為，除了集體意識之外，無法用別的辦法來確定情感的本性。因而，“如果一種行為觸犯了強(qiáng)烈而明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪”［15］37。我國犯罪學(xué)先驅(qū)嚴(yán)景耀先生指出犯罪是一個有機(jī)體，是文化的產(chǎn)物，“犯罪不是別的，不過是文化的一個側(cè)面，并且因文化的變化而發(fā)生變異”［16］2。在民主社會的法律秩序下，由“少數(shù)服從多數(shù)”的原則所決定，行為的社會危害性應(yīng)反映主流文化群體的價值觀，也就是說，犯罪是對一個社會的主流社會規(guī)范的反叛，犯罪應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重侵犯一個社會絕大多數(shù)人利益的行為?！白畲蠖鄶?shù)人最大量的幸福”也好，“集體意識”也好，“文化的產(chǎn)物”也罷，都是從不同角度闡明這個意旨。主文化群（大多數(shù)公民）對于法條之含義應(yīng)持什么觀點(diǎn)呢？他們通過法條所認(rèn)定的犯罪到底是何指呢？這就是刑法解釋目標(biāo)要解決的問題。

基于國家和公民的應(yīng)然關(guān)系，我們必須假定，任何公民都熟知刑法，公民按刑法的規(guī)訓(xùn)行事，刑法為人們提供了行為規(guī)范。“法律作為一種規(guī)則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導(dǎo)形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它”［17］43。換言之，“刑法不是單純在他人做了‘壞事’以后用來施加懲罰的‘大棒’，而是應(yīng)當(dāng)充當(dāng)公眾行動的‘指示牌’，這樣刑法對于社會和個人才是有意義的實(shí)在”［18］。那么，行為人如何確定刑法所確立的行為規(guī)范呢？顯然，國民只能是通過客觀的文字以知曉刑法的含義。畢竟，“就文本來說，是語言言說而非作者言說。語言的存在論意義使語言與主體性無關(guān)，語言的對話特征優(yōu)于主體的主觀性”［19］295。因此，國民理解形法，必然從刑法文本的客觀含義出發(fā)，而不會訴諸立法者的立法意圖。因?yàn)樾袨槿瞬豢赡茉谛袨闀r去征詢立法者的意見，行為人也無法確立誰是頭腦中還保留著“恒久不變的意圖”的立法者。因此，客觀解釋論更能體現(xiàn)法條判斷的主體性，反映了法律價值主體的真實(shí)需要。

實(shí)際上，民主社會的任一法案都涉及到利益的分配，都是社會的各組成部分博弈權(quán)衡的結(jié)果。贊同者不是議會代表的全部，贊同的原因各不相同，也并不代表贊同法案的每一部分。事實(shí)上，并不是每個代表都通曉法案的全部意義，他們不是法學(xué)家，研究法律不是他們的主要工作，他們對法律的所謂疑難點(diǎn)更是不甚了了。立法機(jī)關(guān)的組成人員也在不斷變動之中，法典制定出來后，實(shí)在是找不到誰是立法者，誰能代表立法者的意圖了。而從立法文獻(xiàn)中尋求立法意圖更是違背民主主義的，因?yàn)榱⒎ㄎ墨I(xiàn)不是法律，沒有經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的表決，通過法案并不代表立法機(jī)關(guān)的代表們贊同立法文獻(xiàn)的說辭。因此，對法案意義的解讀體現(xiàn)民主主義作法的，只能是該法案條文在社會生活中當(dāng)前的客觀含義，對其不明和爭議之處，只能通過多方力量和意見的博弈，取得一個共識。

假定存在一個統(tǒng)一意志的立法者，他將面臨二難選擇：一方面在某些方面他不得不以刑法來維持社會秩序，對某類行為不入罪不行；另一方面，他不得不承認(rèn)他所面臨的人類理性的局限性，即他不可能在技術(shù)上將他所規(guī)定的犯罪行為跟非犯罪行為在所有地方作截然的劃分，他不能預(yù)見將來所有可能的犯罪方式，也不能將已存在的應(yīng)規(guī)定為犯罪的行為全部清晰無誤地羅列出來。更有甚者，他也完全可能承認(rèn)，當(dāng)一個新的時代來臨，他的某些決定有不合時宜之處。顯然，立法者面對此種情形不能武斷地說，只能在我制定刑法時所明確想到的情況才處理，沒想到的情況就不予置問。相反，他會內(nèi)斂地說，這些情況下法官在適用刑法時，應(yīng)根據(jù)文本所體現(xiàn)的精神，結(jié)合當(dāng)時具體的情況作出處斷。當(dāng)然，前提是他在刑法中對相關(guān)犯罪類型作出規(guī)定，然而他絕不設(shè)法也不可能將這些類型的外延和內(nèi)涵作絕對明確的界分。立法者的這種內(nèi)斂是有跡可尋的。比如說，對奸淫幼女行為需不需要主觀故意的問題，在學(xué)界引起巨大的爭論，結(jié)果有2003年最高法的司法解釋的出臺，該批復(fù)規(guī)定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！痹撆鷱?fù)的微妙之處在于，對“確實(shí)不知”的最顯著輕微的情形規(guī)定不以犯罪論處，但對“確實(shí)不知”的其他情況卻故意不置一詞。其原因在于，社會對此還有嚴(yán)重的分歧，如果一旦明確規(guī)定，可能會在實(shí)踐中造成判決嚴(yán)重不公的后果，或者在某些案件中嚴(yán)重侵犯幼女權(quán)益，或者處理結(jié)果對行為人過于苛酷，與其這樣，不如讓法官在判案時，根據(jù)各方的博弈結(jié)果靈活掌握。負(fù)有統(tǒng)一全國司法之責(zé)的最高司法者的做法，也反映了立法者類似的心態(tài)。也就是說，立法者在一些不得不規(guī)定的把握不準(zhǔn)或不全面之處，會有意識地或不得不留下空檔，讓社會生活和實(shí)踐去檢驗(yàn)和裁決，這也正是當(dāng)司法實(shí)踐中遇到疑難、頻頻呼吁立法解釋時，立法者卻充耳不聞的原因。實(shí)際上，從技術(shù)上和專業(yè)性上很好理解，如果一個問題復(fù)雜到法學(xué)家們和資深法官們都束手無策的地步，說明該問題還遠(yuǎn)未在社會上達(dá)成共識，如何叫立法者明確態(tài)度？

總之，刑法條文之含義應(yīng)以適用刑法時的社會主流價值之認(rèn)識為依歸，因?yàn)樵搩r值主體不是制定刑法條文時的社會主流文化群，而應(yīng)是適用該條文時社會主流文化群。而當(dāng)主流文化群的價值難以把握時，不能武斷地予以規(guī)定，只能將其付諸于實(shí)踐和社會生活去甄別，讓生活將其自然地展開。法律的含義本身存在一個與時俱進(jìn)的問題，只有堅持客觀解釋論，才能滿足價值判斷的時效性，因?yàn)樵搩r值主體不是制定刑法條文時的價值主體，而應(yīng)是適用該條文時的價值主體。

（二）罪刑法定的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)對刑法解釋思維過程之規(guī)制

要駕馭超規(guī)范（文本）解釋這匹野馬，必須勒緊韁繩。采用的技術(shù)手段就是將罪刑法定原則本身作為價值判斷的不可或缺的評價標(biāo)準(zhǔn)之一，在刑法解釋中予以適用。這要求我們在價值判斷中應(yīng)自覺地以罪刑法定原則為準(zhǔn)繩，實(shí)際上是將價值判斷的合理性用罪刑法定原則的兩個基礎(chǔ)民主主義和尊重人權(quán)主義來衡量?！懊裰髦髁x要求國家的重大事務(wù)應(yīng)由國民自己決定，各種法律應(yīng)由國民自己制定”，即“應(yīng)當(dāng)由國民決定什么是犯罪、對犯罪科處什么刑罰”；所謂尊重人權(quán)主義，指“為了保障人權(quán)，不致阻礙國民的行動自由，不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民事先能夠預(yù)測自己行為的性質(zhì)和后果，必須事先明確地規(guī)定犯罪和刑罰”［20］43-44。罪刑法定這個刑法解釋的最基本的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，決定了在刑法解釋邏輯思維過程中需要進(jìn)行如下幾個維度的檢驗(yàn)。

首先，作為民主主義的刑法，必然體現(xiàn)主流價值觀念，必然符合社會正義觀念。

民主主義原則恰恰解決了刑法解釋中價值主體和評價主體不同一的弊端，要求解釋者要以社會主流價值為依歸，而抑制個人的見解及偏好，以規(guī)避評價主體和價值主體不同一的矛盾，解釋者應(yīng)采用韋伯方法論中的“價值中立”的態(tài)度。它要求解釋過程必須排除解釋者的價值干擾，但并不是說將無視解釋對象中的價值內(nèi)容，而是說在解釋態(tài)度上保持中立和客觀性，即“并非不去研究價值和道德，恰恰相反，由于價值與道德是社會行動和社會秩序形成中的重要因素，因此任何社會理論都無法回避它們。但是，社會科學(xué)家不能根據(jù)自己的主觀偏好來評價一種道德的好與壞，而只能去理解社會本身對某種社會行動的價值判斷，探尋這種價值的社會基礎(chǔ)和功能”［21］。解釋者還必須秉承正義原則，追尋體現(xiàn)于刑法條文中的“法的精神”，以符合罪刑法定原則的民主主義意蘊(yùn)。刑法的解釋在出發(fā)點(diǎn)上就必須探求一定歷史時期國情民情的基本要求，探求刑法設(shè)計每一具體制度、每一罪名的基本精神（而非立法者個人當(dāng)時的想法）——針對性地欲保護(hù)什么、打擊什么，究竟打算并能夠解決什么問題，從此設(shè)定一個“共許前提”而進(jìn)一步展開內(nèi)涵（基本成立條件）和外延（各種類型）的具體分析［4］320。對具體行為，從刑事政策的角度，從立法角度，看該行為是否應(yīng)該入罪，是否應(yīng)該包攝于能體現(xiàn)該具體正義的某刑法條文之中（暫不考慮事實(shí)上包攝沒有）。

其次，對入罪的擴(kuò)大解釋和縮小解釋不能突破文字可能的含義②。

因刑法要保障行為人的自由，顯然對于明顯屬于刑法規(guī)定之外的行為不能入罪，而對于行為是否屬于刑法規(guī)定之內(nèi)不明確而尚存疑之處才有解釋之必要。對這類亦此亦彼、非此非彼的行為不能一概認(rèn)為犯罪，也不能一概認(rèn)為無罪。故從形式上看，可能入罪的行為不可突破刑法文義的最大包容范圍，否則就是類推入罪，而不是擴(kuò)大解釋入罪。比如，我國刑法規(guī)定有拐賣婦女兒童罪，不能因?yàn)樯轿骱诖u窯這樣惡劣事件的發(fā)生，而將拐賣智障者由此法條入罪。相反，如果拐賣的是兩性人，是否入罪就要多方考量，因?yàn)橐话闳朔譃槟行院团?，兩性人是否為婦女并不明確。文字可能的含義是語詞含義涵攝的范圍，即刑法用語根據(jù)日常判斷的結(jié)論。在確立可能的含義的范圍時，必須考慮用語的日常的、自然的意義與具體事實(shí)的共通性的程度［22］59。比如，刑法規(guī)定的搶劫罪有兩個法定刑，并將冒充軍警搶劫規(guī)定為適用較嚴(yán)重的法定刑。從公平正義的角度看，真軍警搶劫其社會危害性顯然大于冒充軍警搶劫，但刑法并沒有明確規(guī)定軍警搶劫適用較重的法定刑。于是，為了罪刑相適應(yīng)，有學(xué)者將“冒充”解釋為“假冒和充當(dāng)”，就將冒充軍警搶劫和真軍警搶劫統(tǒng)攝在較重的法定刑里了。問題是，無論從漢語的一般用法和人們生活中的常規(guī)用法，還是查閱所有的漢語辭書，均找不到這樣一種解釋，顯然突破了文字可能的含義。罪刑法定側(cè)重于保障人權(quán)，任何一個價值偏一的選擇都有其缺陷，當(dāng)我們將罪刑法定原則作為刑法的首要原則時，就意味著其具有不可動搖的地位，對其缺陷要予以容忍。當(dāng)將“冒充”解釋為“假冒和充當(dāng)”的時候，實(shí)際上是將罪刑相適應(yīng)原則置于罪刑法定原則之上，個案公正壓倒了一般公正。如果這樣做被視為正義，則在任何案件中，一旦出現(xiàn)與我們的法感情相悖的結(jié)論，我們都會不由自主地曲解法律，這樣刑法的安定性與其作為自由人和犯罪人的大憲章的功用將徹底瓦解，罪刑法定原則將名存實(shí)亡。更成問題的是，個案公正也許會在一些情形下得到實(shí)現(xiàn)，但誰能保證這種情形所帶來的個案不公正能得到有效避免呢？也就是說，誰來保證解釋者的法感情是正常合理的呢？人的需要和他的利益有關(guān)，人的感情也和他的利益有關(guān)，甚至就派生于他的利益，可以說，人人都有價值偏好，人人都有偏見，否則的話，他就是一個抽象的人，而不是一個特殊的個體。如此，一個家里被盜竊的法官，恨不得將所有盜竊行為都入罪；一個被性侵犯的女法官，會傾向于將性騷擾行為向強(qiáng)制猥褻行為靠攏。讓每一個各有其特殊個體經(jīng)歷的法官的特殊法感情盡情釋放的話，刑法的適用會是一種什么樣的圖景呢？

再次，刑法解釋不能侵害國民的預(yù)測可能性，這是保障公民自由之體現(xiàn)。

文字可能的含義，按語義學(xué)、邏輯學(xué)、人們的一般認(rèn)識等中立立場來判別，但這僅僅確定了行為入罪的最大范圍，但是具體到該行為是否入罪，則是規(guī)范評價的問題。也即，條文的日常用語的語義范圍，法條文的語言的可能的范圍，僅具有區(qū)分?jǐn)U張解釋和縮小解釋的意義，而對于刑法解釋的限度應(yīng)以是否處于一般人的預(yù)測可能性的范圍來進(jìn)行判斷［23］369-370。 在民主政體下，國家沒有自己獨(dú)立的意志或利益，國家只是公民利益的結(jié)合體和平衡器；法最終只能來自于情理、來自于善良百姓的公序良俗；法應(yīng)當(dāng)來自于生活，消融在具體的事案中，被當(dāng)事人心悅誠服地接受，從而維護(hù)社會秩序，并推動生活前進(jìn)，這就是國民可預(yù)測性的真實(shí)意蘊(yùn)。從法律被遵守的意義看，刑法解釋必須取得“公眾認(rèn)同”，要以社會公眾根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛑苯永斫?、認(rèn)同和接受為標(biāo)準(zhǔn)來確定刑法規(guī)定的內(nèi)容和含義，刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平，違背社會生活經(jīng)驗(yàn)的解釋是錯誤的。刑法是固有法，不能將他國的法律實(shí)踐照搬進(jìn)來。刑法必須反映本國的民情民意，反映本國民眾的價值觀念和本國民眾的道德水準(zhǔn)，適應(yīng)本國民眾對危害行為的容忍度。比如我國侵占罪將侵占他人遺忘物規(guī)定為犯罪，而日本等國侵占遺失物也是犯罪，那在我國“遺忘物”是否是遺失物呢？這不能簡單地仿效國外刑法之規(guī)定。在我國，“拾金不昧”是作為人的優(yōu)秀品格大張旗鼓進(jìn)行宣傳的，這說明“拾金可昧”是一個心理上和行動上的社會常態(tài)，民眾不可能認(rèn)為是犯罪；另外，從立法原意和立法原由看，遺忘物也不是遺失物。要注意，立法原意不是刑法解釋的目標(biāo)，但可作為國民預(yù)測可能性的依據(jù)之一。國民的預(yù)測可能性其實(shí)最難判斷，人們習(xí)慣于以自己的價值判斷取代國民的預(yù)測可能性，韋伯的“價值中立”原則這時顯得特別重要。正如楊仁壽先生所言：“法官為價值判斷時，應(yīng)以社會通念為務(wù)，隨時要求自己謙虛之心為之，不得我行我素也?！保?4］240美國霍姆斯大法官有一句經(jīng)典格言，即“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”［10］496，就是說，只有社會經(jīng)驗(yàn)豐富的解釋者才能準(zhǔn)確地探知國情民意，準(zhǔn)確斷定其是否具有國民可預(yù)測性。

最后，某些刑法疑難問題的解釋最終可能依據(jù)解釋程序的正當(dāng)性，以彌補(bǔ)解釋者思維能力之不足。

在刑法理論的爭議中，常出現(xiàn)公說公有理、婆說婆有理之情形。這時，只有將其訴諸于價值主體的直接判斷，方能體現(xiàn)判斷結(jié)論的正當(dāng)性。司法者作為價值評價主體，其認(rèn)識是否反映價值主體的真實(shí)需要和意志已經(jīng)不能確定。比如在法條競合理論中，有主張普通法與特殊法競合時，只能以特珠法優(yōu)先；而對立觀點(diǎn)認(rèn)為，在罪刑不相適應(yīng)時，應(yīng)以重法優(yōu)于輕法原則作為補(bǔ)充；這兩者的爭執(zhí)難解難分。筆者認(rèn)為，對諸如此類的理論難題，最有效的解決方式是將其直接訴諸于法共同體成員的法感覺和法認(rèn)識，廣泛聽取他們的意見，現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)為此提供可能。

注釋：

①新康德主義者文德爾班認(rèn)為事實(shí)的知識是邏輯的判斷，價值的知識則完全取決于主體的感情和意志，取決于主體的態(tài)度，不包含必然性；認(rèn)為價值是主體情感意志的產(chǎn)物，是純主觀的（參見：劉放桐等著《現(xiàn)代西方哲學(xué)》，人民出版社1990年版，第111-145頁）?；谶壿媽?shí)證主義的激進(jìn)的情感主義主張價值與事實(shí)毫無關(guān)系，認(rèn)定價值純粹是人的主觀情緒、情感、態(tài)度和欲望，價值概念和判斷純粹是人的主觀情緒、情感、態(tài)度和欲望的表達(dá)。譬如，羅素認(rèn)為：“當(dāng)我們斷言這個或那個具有‘價值’時，我們是在表達(dá)我們的感情，而不是在表達(dá)一個即使我們個人的感情各不相同，但卻仍然是可靠的事實(shí)?！保ā灿ⅰ沉_素《宗教與科學(xué)》，商務(wù)印書館1982年版，第123頁。）艾耶爾認(rèn)為：“僅僅表達(dá)道德判斷的句子什么都沒有說，它們純粹是感情的表達(dá)?！保ā灿ⅰ嘲疇枴墩Z言、真理與邏輯》，上海譯文出版社1981年版，第116頁。）價值論直覺主義認(rèn)為，事物的價值是不能靠經(jīng)驗(yàn)和理性的方法來認(rèn)識的，而只能靠直覺去把握（參見：孫偉平《求解事實(shí)與價值的關(guān)系問題諸方案述評》，《人文雜志》，1996年第5期，第23-24頁）。

②人們一般誤認(rèn)為只有擴(kuò)大解釋才可能違反罪刑法定原則，實(shí)際上，縮小解釋也有此效，比如將“十六周歲以下的人”縮小解釋為“十六周歲以下事實(shí)上確實(shí)沒有辯認(rèn)控制能力的人”，就會擴(kuò)大犯罪主體的范圍。

［1］沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992.

［2］李德順.關(guān)于價值學(xué)的幾個理論問題［J］.人文雜志，1992，（5）.

［3］李德順，馬俊峰.價值論原理［M］.西安：陜西人民出版社，2002.

［4］馮亞東.罪與刑的探索之道［M］.北京：中國檢察出版社，2005.

［5］孫偉平.事實(shí)與價值：休謨問題及其解決嘗試［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2000.

［6］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集：第1卷［M］.北京：人民出版社，1956.

［7］卡多佐.法律的成長法律科學(xué)的悖論［M］.董炯，彭冰譯.北京：中國法制出版社，2002.

［8］〔美〕德沃金.法律帝國［M］.李常青譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［9］林立.法學(xué)方法論與德沃金［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［10］〔美〕博登海默.法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［11］陳金釗.法律解釋中的矛盾與選擇［J］.法商研究，2004，（2）.

［12］〔美〕波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［13］梁慧星.民法解釋學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［14］張乃根.西方法哲學(xué)史綱［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

［15］〔法〕埃米爾·涂爾干.社會分工論［M］.渠東譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000.

［16］嚴(yán)景耀.中國的犯罪問題與社會變遷的關(guān)系［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1986.

［17］馮亞東.理性主義與刑法模式［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［18］周光權(quán).違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論——兼論當(dāng)代中國刑法學(xué)的立場問題［J］.中國社會科學(xué)，2008，（04）.

［19］何衛(wèi)平.通向解釋學(xué)辯證法之途［M］.上海：上海三聯(lián)書店，2001.

［20］張明楷.刑法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［21］李其瑞.法學(xué)研究中的事實(shí)與價值問題［J］.寧夏社會科學(xué)，2005，（1）.

［22］張明楷.刑法學(xué)（教學(xué)參考書）［M］.北京：法律出版社，1999.

［23］〔日〕關(guān)哲夫.論禁止類推解釋與刑法解釋的界限［C］.王充譯//陳興良.刑事法評論：二十.北京：北京大學(xué)出版社，2007.［24］楊仁壽.法學(xué)方法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

On the Settlement of Certainty of Interpretation of Criminal Law

CAI He
（Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Value judgment is the major issue in the interpretation of criminal law.Its complexity derives from its subjectivity.With its particularity，value judgment in the interpretation of criminal law becomes even harder.Nevertheless，the objectivity of value leaves the interpretation of criminal law with certainty and principle of legality with possibility.Restricted by both modern criminal law and value judgment particularity，the interpretation of criminal law should be objective，with interpreting course from three dimensions，i.e.，conception of justice，the largest extent of literal content of law，and the forecast for the possibility of nationals.Procedural legitimacy will be applied to those issues beyond those three dimensions.

value judgment；interpretation of criminal law；certainty；principle of legality；regulation

DF6

A

1000-5315（2015）01-0021-08

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］

2014-09-12

本文系國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“中國刑法語境下法條競合論的建構(gòu)研究”（12BFX056）的階段性成果。

蔡鶴（1968—），男，四川南充人，法學(xué)博士，四川師范大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。