王 軻

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300457)

現(xiàn)代法治國家普遍確認(rèn)了由司法權(quán)對國家公共權(quán)力審查制約的司法審查原則，并建立了與之相適應(yīng)的司法審查制度。刑事司法審查制度是指刑事領(lǐng)域司法機關(guān)對國家機關(guān)進行制約和限制，防止其侵害公民的合法權(quán)利，并對合法權(quán)利受到侵犯的相關(guān)當(dāng)事人提供司法救濟的制度。

一、刑事司法審查的中外比較

(一)域外刑事司法審查制度考察

1.英國刑事司法審查制度。在英國，采取逮捕、搜查、扣押等強制性措施，偵查機關(guān)必須事先向治安法院提出書面申請，在取得許可令狀后方可實施。如遇緊急狀況，對犯罪嫌疑人采取無證強制措施后，偵查機關(guān)必須及時報請治安法官審查，確認(rèn)其合法性。對于羈押措施的適用，英國一直比較謹(jǐn)慎，規(guī)定偵查機關(guān)必須在24小時內(nèi)將犯罪嫌疑人提交治安法院并進行開庭審理。司法救濟主要采取兩種方式:一是對保釋的上訴，被羈押人在保釋被拒絕后，可以向治安法官提出審查請求，對治安法院決定不服的，可提起上訴;二是申請人身保護令。當(dāng)事人認(rèn)為在偵查過程中受到非法對峙或采取強制措施不合法時，可以向高等法院申請人身保護令。非法證據(jù)排除分為自動排除和裁量排除兩種。對非法手段獲取的口供一律排除在法庭審理之外。對于偵查機關(guān)非法收集的其他證據(jù)，法官可以自由裁量予以排除或認(rèn)可。

2.美國刑事司法審查制度。美國將司法審查制度上升至憲法的高度，規(guī)定比英國更為嚴(yán)格。對強制性措施，偵查機關(guān)必須向法官提出宣誓證詞并說明具體理由，經(jīng)法官審查并簽發(fā)許可令后方可實施。在緊急狀況下采取強制性措施的，必須及時交由法官審查，確認(rèn)其行為是否合法。對于羈押的強制性措施，法官通過庭審作出裁定，被羈押人對裁定不服的，可申請撤銷、變更，之后還可以提出上訴。關(guān)于司法救濟的形式，美國與英國一樣采取“申請人身保護令”和“對保釋提起上訴”的方式。美國對非法證據(jù)排除的態(tài)度非常堅決，采取禁食“毒樹之果”的原則，規(guī)定以非法手段獲取的證據(jù)以及由其派生的證據(jù)，除特殊情況外一律不得采用。

3.德國刑事司法審查制度。在德國，采取強制性偵查措施，原則上必須獲得法官的許可令后進行。在緊急狀況下，檢察官有權(quán)決定，但在3日內(nèi)未獲得法官確認(rèn)的將自行失效。德國的羈押審查也稱待審羈押，當(dāng)事人逮捕后，應(yīng)送交有管轄權(quán)的法院，由法官根據(jù)訊問情況決定是否羈押。除此之外，德國還規(guī)定了羈押復(fù)查制度。對于非法證據(jù)，德國同樣采取自動排除和裁量排除兩種方式。對于非法口供采取自動排除原則，對于非法獲取的實物證據(jù)，交由法官裁量，確定采用或排除。

4.日本刑事司法審查制度。日本明治維新后，一直效仿法、德等大陸法系國家，二戰(zhàn)失敗后，其法律制度明顯受英美法系的影響，形成了自己獨具特色的刑事訴訟制度。［1］日本的逮捕分為通常逮捕、現(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕三種。通常逮捕即有證逮捕，采取令狀主義原則?，F(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕都屬于無證逮捕，指因情況緊急來不及請求法官簽發(fā)逮捕證時，可以先行逮捕，逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即進行請求法官簽發(fā)逮捕證。對其它強制性措施，日本通過實行令狀主義防止警察恣意行為，保護了公民的權(quán)利。在偵查過程中，被追訴人如果對法官、檢察官、檢察事務(wù)官、司法警察所做出的決定不服，認(rèn)為侵犯了其合法權(quán)利，可以通過提起上訴的方式提請法院進行審查。對非法言詞證據(jù)，日本同樣采取自動排除原則，對于非法取得物證，日本雖然受美國法影響，采取排除的態(tài)度，但又有所保留，只有當(dāng)獲取物證存在“重大違法”時才予以排除。［2］

現(xiàn)代法治國家刑事司法審查制度共同的特點有四個方面:一是司法審查的主體為法院或法官;二是普遍確定了令狀主義原則;三是明確了有效的司法救濟;四是規(guī)定了非法證據(jù)排除原則。

(二)我國刑事司法審查現(xiàn)狀分析

我國的刑事訴訟程序中缺乏司法審查制度的法律規(guī)定，對強制性措施的審查也存在著種種弊端。一是審查批準(zhǔn)主體的不合理。一般來說，公安機關(guān)既是強制性措施的審查批準(zhǔn)主體又是執(zhí)行主體，很難保持中立、公平。二是缺乏有效的救濟途徑。強制性措施的整個審查批準(zhǔn)、執(zhí)行以及監(jiān)督程序都是司法機關(guān)的單向行為，被采取強制措施的當(dāng)事人缺乏有效的途徑來維護自己的合法權(quán)益。而新刑訴法有關(guān)控告和申請變更強制措施的規(guī)定過于原則，可操作性不強。三是非法證據(jù)排除原則沒有有效落實。新刑訴法進一步完善了證據(jù)制度，明確了公檢法機關(guān)的非法證據(jù)排除義務(wù)和非法證據(jù)排除程序。司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則的巨大作用并未得到有效發(fā)揮，導(dǎo)致刑事訴訟階段達(dá)不到限制偵查機關(guān)濫用強制措施的作用。

二、司法審查制度價值分析

(一)保障人權(quán)——司法審查的人文基礎(chǔ)

人權(quán)是社會發(fā)展和文明進步的標(biāo)志，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的實質(zhì)和內(nèi)在要求，奠定了現(xiàn)代法治的合理性基礎(chǔ)。我國憲法和刑事訴訟法都明確規(guī)定了國家尊重和保障人權(quán)。如果憲法是“人權(quán)法”，那么，刑事訴訟法則可以稱為“人權(quán)保障法”。刑事訴訟是國家權(quán)力和公民個人權(quán)力對抗激烈、矛盾最大的領(lǐng)域，因此刑事訴訟中要樹立起保障人權(quán)特別是保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的理念，確立刑事司法審查制度是在刑事訴訟中實現(xiàn)人權(quán)保障理念的重要舉措。

(二)公平正義——司法審查的法治基礎(chǔ)

公平正義是衡量一個國家或社會文明發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，是人類文明的標(biāo)志之一，也是我國構(gòu)建社會主義和諧社會的重要特征之一。就法律層面而言，公平正義理念主要體現(xiàn)在各級司法機構(gòu)必須堅持公民的權(quán)利平等和司法公正，有效防止司法腐敗。司法實踐表明偵查機關(guān)自身的性質(zhì)決定了其往往將手中的權(quán)力運用到極限，如果不對偵查機關(guān)的權(quán)力進行審查和制約，公民個人特別是犯罪嫌疑人在訴訟過程中將處于非常不利的地位，這就違反了公平正義原則的本質(zhì)要求。因此，只有司法審查進入到偵查階段，形成司法權(quán)對偵查權(quán)的制約，才能更好的貫徹公平正義原則，更好地保護公民權(quán)利與自由。

(三)權(quán)力制衡——司法審查的保障基礎(chǔ)

權(quán)利有可交換性、擴張性和破壞性的特點。權(quán)力的無限擴張和濫用就必然會侵犯到公民的權(quán)利和自由。羅素認(rèn)為“權(quán)力欲是人的主要欲望，也是社會發(fā)生變化的主要動力。人對經(jīng)濟的需求是有限度的，是可以得到滿足的，而人對權(quán)力的追求則是無度的，永遠(yuǎn)不會滿足，正是這種人對權(quán)力的無止境追求造成了難以計數(shù)的多種社會弊端”。［3］偵查權(quán)作為國家權(quán)力的一種，具有權(quán)力的天然屬性，權(quán)力行使者也有人天生的弱點，因此偵查權(quán)也理應(yīng)受到監(jiān)督和制約，司法權(quán)力對偵查權(quán)的監(jiān)督和制約就體現(xiàn)在刑事司法審查制度上。

三、檢察機關(guān)行使司法審查權(quán)的正當(dāng)性闡釋

我國檢察機關(guān)不是單純意義上的追訴機關(guān)，其憲法定位是法律監(jiān)督機關(guān)，其所具有的屬性與刑事司法審查的價值理念相契合。

(一)檢察權(quán)具有的司法屬性

檢察制度由來已久，檢察權(quán)的定性與定位問題法學(xué)理論界莫衷一是，總體來講，可以概括為行政權(quán)說、司法權(quán)說、雙重屬性說和法律監(jiān)督說四種觀點。借鑒前蘇聯(lián)的權(quán)力制約理論，我國的檢察權(quán)從產(chǎn)生之初就獨立于行政權(quán)和審判權(quán)，作為一種新型的獨立的國家權(quán)力而出現(xiàn)，它與行政權(quán)、審判權(quán)處同一平面，均對人民代表大會負(fù)責(zé)。我國檢察制度自創(chuàng)設(shè)以來就自成體系，是一種相對獨立的權(quán)力形式，即法律監(jiān)督權(quán)?！胺杀O(jiān)督權(quán)是檢察權(quán)的本質(zhì)特點，司法屬性和行政屬性都只是檢察權(quán)的兼有特征和局部特征”。［4］因此，檢察權(quán)的司法屬性是毋庸置疑的。

(二)法律監(jiān)督具有的權(quán)利救濟屬性

衡平法有一句古老的法諺:“凡權(quán)力受到侵害皆得救濟”。權(quán)利救濟是當(dāng)實體權(quán)利受到侵害時從法律上獲得自行解決或請求司法機關(guān)及其他機關(guān)給予解決的權(quán)利。司法的公正救濟最重要的價值在于把權(quán)利的糾紛或沖突納入法律的規(guī)范，法律在實現(xiàn)權(quán)利救濟的同時，也恢復(fù)了既有的統(tǒng)治秩序。審判權(quán)雖然也具有完全意義上的公力救濟的屬性，但由于其被動性和中立性，使得救濟的效果大打折扣。公力救濟需要一種主動的、積極的救濟方式，作為兼具行政和司法屬性的法律監(jiān)督權(quán)符合這一要求，法律監(jiān)督權(quán)成為救濟權(quán)利的重要手段，為維護社會公平正義發(fā)揮著不可替代的重要作用。

(三)法律監(jiān)督具有的權(quán)力制衡屬性

權(quán)力制衡理念是指在法律制度的框架下，對各種權(quán)利的行使進行明確的界定，并對越權(quán)行為設(shè)定明確有效的糾錯機制，讓權(quán)力時刻處于監(jiān)督和相互制約的狀態(tài)，防止權(quán)力的濫用。權(quán)力制衡需要權(quán)力各組成部分和行使權(quán)力的各方在運行過程中相互對峙、制約的基礎(chǔ)上形成相對穩(wěn)定、共存的狀態(tài)。在司法實踐中，檢察機關(guān)的控訴職能與訴訟監(jiān)督職能的相互依存使其有條件發(fā)現(xiàn)有關(guān)訴訟違法行為的線索和問題，及時進行監(jiān)督糾正，從而維護司法公正。此外，法律監(jiān)督是一種事后的程序性監(jiān)督，且與監(jiān)督主體之間是平等關(guān)系，所以檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)符合權(quán)力制衡原則。在整個刑事訴訟過程中，各主體地位能達(dá)到相對平衡狀態(tài)。

四、刑事司法審查制度本土化構(gòu)建路徑選擇

(一)刑事司法審查的主體選擇

鑒于世界上多數(shù)國家都將法院和法官作為刑事司法審查主體，在新刑訴法出臺后，有專家建議結(jié)合我國具體國情，采取“二元審查制”。即采取法院的司法審查和檢察機關(guān)的“準(zhǔn)司法審查”相結(jié)合的二元制審查模式，待條件較為成熟，再全面、有效地實行法院一元制司法審查。我國構(gòu)建司法審查制度應(yīng)適合現(xiàn)階段國情，建立起以檢察機關(guān)為主體的刑事司法審查制度。除前文論述的司法審查制度的價值基礎(chǔ)與檢察權(quán)的屬性具有眾多契合外，由檢察機關(guān)行使司法審查權(quán)還具有以下優(yōu)勢:一是從司法實踐看，在檢察批捕權(quán)的基礎(chǔ)上，確立由檢察機關(guān)對強制性偵查措施進行審查對現(xiàn)行法律體系變動較少。二是對強制性偵查措施的審查批準(zhǔn)不僅是要求公平公正，還強調(diào)高效率。我國檢察機關(guān)通過行使批捕權(quán)積累了豐富的法律監(jiān)督經(jīng)驗，創(chuàng)立了一系列行之有效的法律制度。因此，加大檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，將其擴展為對所有強制性措施的審查，改革成本較低。

(二)刑事司法審查的方式選擇

在刑事審查方式上，我們可借鑒國外的有益經(jīng)驗，采取以下方式:一是事前審查授權(quán)，即司法令狀原則。偵查機關(guān)采取強制偵查措施，須事先書面申請報檢察機關(guān)批準(zhǔn)。檢察院偵查部門采取強制措施須報上一級檢察機關(guān)審查批準(zhǔn)。在檢察機關(guān)簽發(fā)許可令狀后，偵查機關(guān)按令狀要求實施該強制措施。二是緊急情況下例外原則。在緊急情況下，允許偵查機關(guān)未經(jīng)許可先行實施拘留、搜查和扣押物證及監(jiān)聽等強制措施。三是事后審查。偵查機關(guān)取得許可令后，實施該強制措施，在規(guī)定的時間內(nèi)對犯罪嫌疑人進行訊問，如果犯罪嫌疑人有異議，則應(yīng)于訊問結(jié)束后，及時報告檢察機關(guān)重新審查，必要時應(yīng)舉行由偵查員、犯罪嫌疑人及其辯護人共同參與的聽證會，裁決是否維持或撤銷該強制措施。對緊急情況下沒有取得批準(zhǔn)而實施的強制措施，偵查機關(guān)應(yīng)在進行訊問后及時告知檢察機關(guān)進行審查，必要時應(yīng)舉行聽證，決定其是否合法。四是確立羈押復(fù)查制度。應(yīng)規(guī)定處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人不論其是否提出申訴，每隔一定時間都必須有檢察機關(guān)對其羈押的合法性和必要性進行審查。五是完善非法證據(jù)排除原則。在新訴訟法下對非法取得的實物證據(jù)的排除視具體情況而定。因此，應(yīng)通過司法解釋對“可能影響司法公正”的情形以及何為“合理解釋”予以明確。此外，應(yīng)將非法證據(jù)的舉證責(zé)任倒置，由偵查機關(guān)承擔(dān)證明證據(jù)是合法、正當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任。

(三)刑事司法審查的范圍選擇

刑事司法審查權(quán)的客體主要是對公民的人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和訴訟權(quán)有較大影響的強制性措施。其范圍主要包括:拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等限制人身自由的強制性措施;搜查、扣押、查封財物、凍結(jié)存款等保全措施;監(jiān)聽、秘密錄音、錄像等技術(shù)性偵查措施。

［1］陳光中.中國刑事訴訟程序研究［M］.北京:法律出版社，1993.

［2］王國忠.建構(gòu)我國非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)想［J］.人民檢察，1999(10).

［3］［英］羅素.權(quán)力論——新社會分析［M］.吳友三，譯.北京:商務(wù)印書館，1991.

［4］龍宗智.強制偵查司法審查制度完善［J］.中國法學(xué)，2011(6)