康文學(xué)

舉證時限制度的變革及相關(guān)制度的變化趨勢——以新《民事訴訟法》第65條及新司法解釋為中心

康文學(xué)*

引 言

2012年8月31日,第十一屆全國人大常委會新修訂了《民事訴訟法》。這次修改主要是立基于解決實務(wù)中出現(xiàn)的一些亟待解決的問題,如小額訴訟、再審制度、送達制度、管轄制度、調(diào)解的適用及證據(jù)制度等各個方面①張衛(wèi)平:《民事訴訟法修改中效率與公正價值的博弈》,載《中國司法論壇》2012年第6期。。小額訴訟制度、送達制度、管轄制度均是在應(yīng)實務(wù)界及學(xué)術(shù)界要求下而予以規(guī)定的,可以說是一種進步性的立法舉措。②關(guān)于小額訴訟的立法也有學(xué)者提出質(zhì)疑,參見李浩:《論小額訴訟立法應(yīng)當緩行》,載《清華法學(xué)》2012年第2期。。再審制度及調(diào)解制度雖說是幾經(jīng)反復(fù)進行修訂的制度,但并沒有出現(xiàn)推翻先前規(guī)定的情形。唯有證據(jù)制度尤其是關(guān)于舉證時限制度的修訂出現(xiàn)了立法推翻最高人民法院司法解釋的情形。而2015年最高人民法院頒布新的《民事訴訟法》司法解釋時,重新根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定,對于舉證時限的相關(guān)規(guī)定進行了修正,但是也作出了與《民事訴訟法》不同的規(guī)定。

關(guān)于舉證時限制度的討論及實務(wù)動態(tài),大致可以分為三個階段,即2002年最高人民法院出臺《證據(jù)規(guī)定》之前、出臺該規(guī)定之后的積極適用階段和消極適用階段。早在2002年最高人民法院出臺《證據(jù)規(guī)定》之前,學(xué)者已大規(guī)模討論過,不過那時的討論大多數(shù)是基于一些地方的試點并集中于“舉證時限設(shè)置之合理性及必要性”的討論;在該規(guī)定出臺之后,起初法官大多積極地適用該規(guī)定的相關(guān)條款,但是隨著各種社會現(xiàn)實情況的出現(xiàn),尤其是攝于涉訴信訪的壓力,最高人民法院不斷修改關(guān)于該制度的基本規(guī)定,直至現(xiàn)今,最高人民法院所設(shè)計的

舉證時限制度基本上處于“休眠狀態(tài)”①李浩:《<證據(jù)規(guī)定>與民事證據(jù)規(guī)則的修訂》,載《中國法學(xué)》2011年第3期。。而此次立法可以說在經(jīng)歷了上述幾個階段并總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,作出了新的規(guī)定。

一、關(guān)于新《民事訴訟法》第65條規(guī)定之性質(zhì)

關(guān)于新《民事訴訟法》第65條的性質(zhì),有以下幾種觀點:第一種觀點認為該條是關(guān)于舉證時限的規(guī)定②奚曉明主編:《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》,人民法院出版社2012年版,第137頁。;第二種觀點認為條文中的“確定”應(yīng)當理解為“認定”,屬于法院審查核實證據(jù),即人民法院在審理民事案件時,應(yīng)當根據(jù)當事人的訴訟請求和案件審理的具體情況,認定當事人需要提供的證據(jù);第三種觀點認為是舉證責(zé)任的特殊規(guī)則;第四種觀點認為是證明責(zé)任承擔的具體規(guī)定③劉貴祥主編:《新民事訴訟法條文理解與法律適用》,人民法院出版社2012年版,第92頁。,指人民法院在審理具體的民事案件時,根據(jù)當事人的主張和案件的審理情況,確定各方當事人應(yīng)當提供的證據(jù)。

關(guān)于新《民事訴訟法》第65條的性質(zhì),有以下幾種觀點:第一種觀點認為該條是關(guān)于舉證時限的規(guī)定②奚曉明主編:《<中華人民共和國民事訴訟法>修改條文理解與適用》,人民法院出版社2012年版,第137頁。;第二種觀點認為條文中的“確定”應(yīng)當理解為“認定”,屬于法院審查核實證據(jù),即人民法院在審理民事案件時,應(yīng)當根據(jù)當事人的訴訟請求和案件審理的具體情況,認定當事人需要提供的證據(jù);第三種觀點認為是舉證責(zé)任的特殊規(guī)則;第四種觀點認為是證明責(zé)任承擔的具體規(guī)定③劉貴祥主編:《新民事訴訟法條文理解與法律適用》,人民法院出版社2012年版,第92頁。,指人民法院在審理具體的民事案件時,根據(jù)當事人的主張和案件的審理情況,確定各方當事人應(yīng)當提供的證據(jù)。

關(guān)于第二種觀點,筆者以為,這種觀點是對立法本意的曲解。首先,從立法體例上看,修改后的《民事訴訟法》對法院審查認定證據(jù)分總體規(guī)定和具體規(guī)定。前者是關(guān)于法院對所有種類的證據(jù)進行認定的方法和要求,即《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定“人民法院應(yīng)當按照法定的程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)”。后者是對某一具體證據(jù)種類或者某些特定證據(jù)的認定要求和標準,如修改后的《民事訴訟法》第67條是關(guān)于人民法院對有關(guān)單位和個人提取的證明文書的審查確定;第69條是關(guān)于公證證明效力的審查確定;第71條是關(guān)于視聽資料的審查確定;第75條是關(guān)于當事人陳述的審查確定;而第65條的內(nèi)容既不是對法院審查認定證據(jù)的總體規(guī)定,也不是具體規(guī)定。首先,如果是總體規(guī)定,顯然與第64條第2款重復(fù);如果是具體規(guī)定,該條文又沒有指明具體的證據(jù)種類。其次,如果是“認定”,該條文第2款第一句話的內(nèi)容正確的表述應(yīng)當是“確定當事人提供的證據(jù)”,而不是“確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)”。

關(guān)于第三種觀點,在我國民事訴訟舉證責(zé)任理論中,確實有舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特殊規(guī)則。所謂“證明責(zé)任的特殊規(guī)則是相對于證明責(zé)任分配的一般規(guī)則而言的,即按證明責(zé)任分配的一般原則應(yīng)由主張方承擔的證明責(zé)任,而分配給對方當事人承擔”④常怡主編:《民事訴訟法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版,第203頁。。即對某些侵權(quán)案件和勞動爭議案件,法律根據(jù)其自身的特點,就案件中部分事實的舉證責(zé)任明確加以規(guī)定,當事人根據(jù)法律的特別規(guī)定承擔舉證責(zé)任,如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定:“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛,污染者應(yīng)當就法律規(guī)定的不承擔責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任?！睆男拚蟮摹睹袷略V訟法》第65條的內(nèi)容看,指的不是特殊案件,而是所有案件,當事人也不是根據(jù)法律的規(guī)定提供證據(jù),而是根據(jù)法院的確定提供證據(jù),顯然兩者是風(fēng)馬牛不相及的。

關(guān)于第四種觀點,筆者認為,該觀點實際上存在兩方面問題:(1)未分清楚證明責(zé)任與證據(jù)提出責(zé)任之區(qū)別;(2)對舉證時限制度的構(gòu)成不了解。

證明責(zé)任實際上是一種結(jié)果責(zé)任,與其相對的是主觀證明責(zé)任即證據(jù)之提出責(zé)任。①張衛(wèi)平:《民事訴訟法》,法律出版社2009年第2版,第211頁。但是應(yīng)當注意的是,無論是證明責(zé)任還是證據(jù)提出責(zé)任,其均是一種“責(zé)任”,即當事人之一種負擔,當事人不履行該責(zé)任,就會導(dǎo)致對其不利之裁判的結(jié)果。但是從第65條規(guī)定之法律后果來看,其將不履行該“責(zé)任”之后果定位于“妨礙民事訴訟之處罰措施”,從這一點來看,似乎是對“證據(jù)提出義務(wù)”的一種規(guī)定。

另外舉證時限制度由以下幾方面要素構(gòu)成:(1)期間的確定;(2)例外情形即新證據(jù)制度;(3)重新確定舉證期間的情形;②張衛(wèi)平:《民事訴訟中舉證遲延的對策分析》,載《法學(xué)家》2012年第5期。(4)證據(jù)提出之釋明。

在當事人主義指導(dǎo)下,釋明權(quán)本身是對辯論主義的補充。③[日]新堂幸司:《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008年版,第313頁。對于釋明權(quán)與辯論主義的關(guān)系學(xué)界還是存在爭論的。法官行使釋明權(quán)對于當事人而言并沒有強制性,換句話說,該權(quán)利之行使只是為了向當事人提示其應(yīng)提供之證據(jù),而不在于要求當事人必須作出提供某種證據(jù)之行為。④[日]新堂幸司:《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社2008年版,第314頁。最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》本身即立基于此種理念。從證據(jù)規(guī)定來看,證據(jù)提出之釋明本身也是舉證時限制度構(gòu)成的一個環(huán)節(jié)。因此可以說人為地割裂兩種制度之間的關(guān)聯(lián),本身是存在問題的。綜上,筆者認為,新《民事訴訟法》第65條之規(guī)定,應(yīng)當界定為舉證時限的規(guī)定。

二、新舊“舉證時限”制度之比較

正如筆者先前所言,此次《民事訴訟法》修改,一是增添了如小額訴訟制度、公益訴訟這樣的新規(guī)定;二是對某些規(guī)定重新進行了細化,而對于本文所述之舉證時限制度,此次立法卻作出了與最高人民法院幾乎對立的規(guī)定。從條文的比較來看,我們可以看出舉證時限制度存在以下變化:

1.舉證時限的確定權(quán)從法官與當事人共同享有轉(zhuǎn)向法官單獨享有?！蹲C據(jù)規(guī)定》規(guī)定:“舉證期限可以由當事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的,指定的期限不得少于三十日,自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算?！睆脑摋l規(guī)定我們可以看出,舉證時限的確定,當事人是享有優(yōu)先權(quán)的,但法院保留了“認可權(quán)”,這主要是因為證據(jù)收集的時間從實務(wù)的角度來看,應(yīng)當屬當事人最為清楚。但是為了避免出現(xiàn)“拖延訴訟”的情形,對于那些意圖通過確定舉證時限而達到拖延訴訟目的之當事人給予一定權(quán)利上的限制,從法院的利益來講,認可法院的“舉證時限認可權(quán)”也是節(jié)約司法成本的一個重要的制度設(shè)計。同時,從實務(wù)的運行情況來看,雙方當事人對于舉證時限達成一致的情況似乎很少,畢竟存在利益對立的情形,因此《證據(jù)規(guī)定》在此處又規(guī)定了“法院的期日指定權(quán)”,以處理該種無法協(xié)商一致的情況。從該種立法趣旨來看,該種規(guī)定還是比較合理的。而此次《民事訴訟法》修改,將舉證時限的確定權(quán)限全部委諸法官,從而排除了當事人的時限確定權(quán)。

2.舉證時限長短的確定標準從“明確性的規(guī)定”轉(zhuǎn)向“法官根據(jù)當事人主張及案件審理情況”予以確定。從《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定來看,舉證時限的長度,由當事人協(xié)商時,則時限的多少由當事人確定,但要得到法院的認可;而由法院單獨確定時,則規(guī)定“不得少于三十日”。該種規(guī)定從本質(zhì)上來講,時限長度的確定權(quán)本身就是有法官來予以確定,只不過以“不得少于三十日”的制度設(shè)計對法官的權(quán)力予以限制。而此次《民事訴訟法》的修改,將舉證時限長短的確定權(quán)限全部交由法官指定,而且不再確定最低時限長度,而由法官根據(jù)當事人主張及審理情況予以確定。該種規(guī)定從實質(zhì)上來講,表面上看當事人的權(quán)利有所縮減,但從司法實務(wù)上來講,該種規(guī)定的改變可能對于司法實務(wù)的影響不會太大。

3.當事人的舉證行為的開始時間從“應(yīng)在舉證時限前提出”,轉(zhuǎn)向“及時提出”?！蹲C據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定:“當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證時限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利?！倍隆睹袷略V訟法》第65條規(guī)定:“當事人對自己提出的主張應(yīng)當及時提供證據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》由于對舉證時限具有比較明確的規(guī)定,當事人可以根據(jù)該具體的規(guī)定來實施相應(yīng)的舉證行為。同時基于該種明確的規(guī)定,法官也可采取比較具體的懲罰措施。而新的《民事訴訟法》的規(guī)定缺乏具體性,也對當事人的舉證活動進行了一種比較抽象的限制。換句話說“是否及時”已經(jīng)不是以明確的期限為標準,而是委諸法官根據(jù)案件情況的自由裁量。從這一點來看,我們的證據(jù)提出仍然堅持的是“適時提出主義”。①關(guān)于法定順序主義、自由順序主義、適時提出主義等區(qū)別,參見陳榮宗、林慶苗:《民事訴訟法》(上),臺灣三民書局2010年修訂第7版,第56頁。

4.關(guān)于證據(jù)提出之釋明的限度從“人民法院應(yīng)當向當事人說明舉證的要求及法律后果,促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實的完成舉證”①參照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條。轉(zhuǎn)向“法官應(yīng)根據(jù)當事人主張及案件審理情況確定當事人應(yīng)提供之證據(jù)”。舉證釋明是保證當事人及時充分提供證據(jù)的保證,尤其是在奉行“本人訴訟”的我國,當事人的訴訟能力較差,賦予法官一定范圍內(nèi)的釋明權(quán)利也是保證實體及程序正義的重要制度設(shè)計。②嚴仁群:《釋明的理論邏輯》,載《法學(xué)研究》2012年第4期。從該條規(guī)定來看,《證據(jù)規(guī)定》是將舉證時限制度的適用限定于審前程序,即構(gòu)成審前程序的重要部分。換句話說,法官的證據(jù)釋明只能是一種抽象的、宏觀的釋明,而不可能做到具體化。而根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定,這種抽象的、宏觀的釋明則被具體化。因為法官不只是在審前可進行證據(jù)釋明,即便在審中,甚至是二審均可再次確定當事人提出相應(yīng)證據(jù)釋明。

5.關(guān)于逾期舉證的處罰措施從“失權(quán)性規(guī)定”轉(zhuǎn)向多重處罰方式并存。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條:當事人應(yīng)當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當事人在舉證時限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利。而新《民事訴訟法》規(guī)定:“人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的,可以向人民法院申請延長期限,人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長,當事人逾期提供證據(jù)的,人民法院應(yīng)當責(zé)令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù),或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款?！倍隆睹袷略V訟法》司法解釋與上述規(guī)定相比,則對于逾期提交證據(jù)行為的處理更為寬松,即新《民事訴訟法》司法解釋第102條:“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的,人民法院應(yīng)當采納,并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓(xùn)誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù),人民法院應(yīng)當采納,并對當事人予以訓(xùn)誡。當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的,人民法院可予支持?！睆倪@里即可以看出,原則上逾期提交證據(jù),法院應(yīng)當采納。而這一規(guī)定實際上改變了《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

從上述變化中,我們可以得出以下基本結(jié)論,即在舉證時限制度的運用中,新的《民事訴訟法》在當事人與法官之間分配權(quán)利時,明顯增大了法官的職權(quán),進而使得實現(xiàn)“實體真實”的目標更為突出。同時這一權(quán)利分配上的變化也必然導(dǎo)致其他因“舉證時限制度”的存在而存在的相關(guān)制度產(chǎn)生變化 。

三、相關(guān)制度的變化趨勢分析

(一)法官證據(jù)釋明制度的變化

根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定,法官的釋明將從審前程序中的宏觀指導(dǎo)變?yōu)閷徢芭c審中的具體要求,換句話說,在舉證時限的制度構(gòu)成中,法官之證據(jù)釋明權(quán)的性質(zhì)將發(fā)生改變,從“主觀舉證責(zé)任分配之釋明權(quán)”強化為“要求當事人提出某種證據(jù)的權(quán)利”。這從該條規(guī)定后面規(guī)定之處罰措施可以看出。因為訓(xùn)誡、罰款是當法官行使職權(quán)而當事人不予以遵從,或者說當事人不履行其訴訟義務(wù)時而應(yīng)處以的處罰方式。因此該條規(guī)定已經(jīng)從“法官之釋明權(quán)—當事人之主觀舉證責(zé)任分配”的構(gòu)造轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ü俚尼屆魈幏帧斒氯酥C據(jù)提出義務(wù)”的構(gòu)造。該種制度構(gòu)造是否合理呢?

從理論上講,訴訟制度設(shè)計尤其是證據(jù)制度的設(shè)計其更為主要的目的還是在于發(fā)現(xiàn)真實,①[日]高橋宏志:《重點講義民事訴訟法》,張衛(wèi)平、許可譯,法律出版社2007年版,第25頁。只不過由于各國發(fā)現(xiàn)真實的程度不同,所以會出現(xiàn)不同的證據(jù)制度設(shè)計,但是總體而言,發(fā)現(xiàn)真實只有量上的差別,而無質(zhì)上的差異。②王亞新:《社會變革中的民事訴訟法》,中國法制出版社2001年版,第45頁。換句話說,發(fā)現(xiàn)真實應(yīng)當是證據(jù)制度的最高目的。如果為了維護“程序正義”,而使得判決立基于“不確定的真實或者不充分的真實”的基礎(chǔ)上,則可謂本末倒置。同樣,舉證時限制度本身也是為了更好地實現(xiàn)“程序正義”而設(shè)計的制度,之所以要在該制度中加入法院的釋明,目的也是在于將程序正義建立于實體真實的基礎(chǔ)之上。最高人民法院證據(jù)規(guī)定中舉證時限制度的最初的制度設(shè)計理念便在于此。這一點從舉證時限制度限于準備程序以及“新證據(jù)”制度的設(shè)計中即可看出。由于舉證時限限于審前準備程序,法官對于案件并不是十分的清楚,所以很難進行更為細致的舉證指導(dǎo),只能做宏觀上的舉證要求,但正是因為這樣,使得一些重要的證據(jù)不能及時被提出,從而不能充分的發(fā)現(xiàn)真實,導(dǎo)致判決建立于“不充分的真實”的基礎(chǔ)上,而飽受實務(wù)界及學(xué)術(shù)界的詬病。③鄒碧華:《我們應(yīng)當怎樣對待證據(jù)規(guī)則》,載《法律適用》2006年第1、2期。關(guān)于實務(wù)界的批判參見江蘇省高級人民法院民一庭:《關(guān)于證據(jù)規(guī)則在傳統(tǒng)民事案件中適用情況的調(diào)研報告》,載《審判研究》2010年第3輯,法律出版社2010年版,第141頁。這主要是因為在我國的實際情況中,本人訴訟非常普遍,僅僅宏觀的指導(dǎo)并不能充分地發(fā)現(xiàn)真實。此次立法,一改法院在舉證方面的宏觀指導(dǎo),而變?yōu)榫唧w的為當事人確定證據(jù),從本人訴訟的角度講,還是具有某種合理性的。

但是從“舉證責(zé)任”轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭e證義務(wù)”,似乎過度地強調(diào)了“發(fā)現(xiàn)真實”的制度目的,而忽視了“程序正義”的存在?！白C據(jù)釋明”的合理性在于其只是向當事人提示證據(jù)提出責(zé)任之分配,以使當事人明確其應(yīng)提供何種證據(jù),但是提供與否的權(quán)利在于當事人,如果未響應(yīng)釋明的要求,并不會遭到法院職權(quán)性的處罰,僅會招致實體上之不利益。①[日]三月章:《日本民事訴訟法》,汪一凡譯,臺灣五南圖書出版公司1997年版,第192頁。換句話說,證據(jù)與事實問題相關(guān),因此證據(jù)之提供與否關(guān)系到事實是否可以得到查明,而事實是否能夠查明或者能夠查明到何種程度,當事人本身是可以憑借證據(jù)的提出權(quán)能予以控制,此即是在證據(jù)提出與事實證明領(lǐng)域當事人之處分權(quán)的體現(xiàn)。但是新《民事訴訟法》規(guī)定逾期提供法院確定之證據(jù),則會招致訓(xùn)誡、罰款,則再次表明查明事實之利益并不在于當事人,而在于法院,換句話說,當事人成為法院發(fā)現(xiàn)真實的手段,而不是法院發(fā)現(xiàn)真實之目的。此種規(guī)定有違民事訴訟之基本規(guī)律,即法院與當事人在實體方面的分工,應(yīng)當以當事人的權(quán)利為主,此也是辯論主義之基本內(nèi)容。②張衛(wèi)平:《轉(zhuǎn)換的邏輯》,法律出版社2007年版,第277頁。此種向職權(quán)主義的倒退,可以說是該條規(guī)定最大的問題。

從實踐的角度來看,這種構(gòu)造的轉(zhuǎn)變也會導(dǎo)致如下后果:第一,由法院確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù),增加了法院的工作負擔。從該規(guī)定中,我們已分析出“舉證時限的適用已經(jīng)從審前的宏觀指導(dǎo),變?yōu)閷徢凹皩徶械木唧w指導(dǎo)”,那么可以說舉證時限之適用遍布于整個訴訟過程。那么這就可能導(dǎo)致審理案件的法官的工作負擔加重。在具體案件中,原告請求人民法院予以司法保護,必須提出具體的訴訟請求。為證明其請求合法、應(yīng)當?shù)玫街С?又必須根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款和第65條第1款的規(guī)定提供證據(jù)。被告往往會對原告的訴訟請求予以反駁,以維護自己的合法權(quán)益。對此反駁所依據(jù)的事實,應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》提供證據(jù)予以證明。有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟是因為其對本訴雙方當事人的訴訟標的提出獨立的請求權(quán),其訴訟地位相當于原告,但也要提供證據(jù)加以證明;無獨立請求權(quán)第三人因案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系而參加訴訟。為維護其自身的權(quán)益,無獨立請求權(quán)第三人在訴訟中必然對本訴當事人的主張進行反駁,依法也應(yīng)當提供證據(jù)加以證明?？傊?在具體的訴訟中,各方當事人除了對否定的事實和法律規(guī)定的無須證明的事實之外,都有提供證據(jù)的權(quán)利和義務(wù)。因此,由人民法院確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)中的“當事人”應(yīng)當做廣義的理解,包括原告、被告、有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人。①按照現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定,第三人是屬于當事人的范疇,同時學(xué)界的教科書也將其編入當事人一編,如張衛(wèi)平:《民事訴訟法》,法律出版社2009年第2版。但是在大陸法系國家,以日本為例,實定法并未將第三人歸入當事人一編,而是單獨以多數(shù)人訴訟之方式予以規(guī)定。參見[日]兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》(新版),白綠鉉譯,法律出版社1995年版。執(zhí)行該規(guī)定,就意味著每個案件的審判人員必須時而站在原告的立場上,根據(jù)原告的主張和案件的審理情況,判斷并告知原告應(yīng)當提供的證據(jù)。時而站在被告的立場上,根據(jù)被告的主張、反駁和案件的審理情況,判斷并告知被告應(yīng)當提供的證據(jù)。存在參加之訴的案件,還要站在有獨立請求權(quán)第三人或無獨立請求權(quán)第三人的立場上,根據(jù)他們的主張、反駁和案件審理情況,判斷并告知他們應(yīng)當提供的證據(jù)。如果這僅僅是對特殊案件或者個別當事人而言,無疑不會給法院的審判工作帶來大的影響。然而《民事訴訟法》第65條規(guī)定卻是要求法院對全部的案件,所有的當事人都應(yīng)當如此。因此法院在確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)時,必然是一個案件一確定,一個當事人一確定。如此一來,法院在確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)方面,花費的時間之長,投入的精力之多,完全可以想象得到。法院在這方面花費了時間,投入了精力,在法院審判人員總數(shù)不會發(fā)生重大改變,法院受理的案件總數(shù)逐年上升的情況下,要完成工作任務(wù),法院只能要么追求“及時”而草率結(jié)案,要么追求“公正”而推遲判決時間。前者可能導(dǎo)致判決不公,后者必然拖延訴訟,浪費了有限的訴訟資源。

第二,由法院確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù),增加了法院的風(fēng)險。辯論主義從表面上看劃定了法官與當事人之權(quán)利的邊界,使得法院不能全盤操縱訴訟過程,但是從反面來看,該種程序性之界定,本身也是對法官或法院的一種保護,同時也是當事人自我責(zé)任的一種體現(xiàn),這也是最為古典的辯論主義的要求。②[日]三月章:《日本民事訴訟法》,汪一凡譯,臺灣五南圖書出版公司1997年版,第193頁。該條規(guī)定使得法院在實體方面具有了某種決定性權(quán)限,加大了法院之裁判風(fēng)險。這主要是因為法院很難說清楚其在確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)時做到了公正、公平。法院是案件的裁決者,平等地對待各方當事人,保證各當事人平等地享有訴訟權(quán)利,承擔訴訟義務(wù),既是其在案件審理過程中應(yīng)當承擔的義務(wù),又是當事人和社會民眾對法院的要求和期望。在司法實踐中,法院審理的案件都是實在而具體的,其中絕大部分案件都存在訴訟地位完全不同的雙方當事人,不同案件的具體情況千差萬別,當事人的訴訟請求和反駁理由也不可能完全相同。這就決定了法院在確定各方當事人應(yīng)當提供的證據(jù)時,必定是不同的當事人不一樣,不同的案件也不一樣,這是《民事訴訟法》第65條第2款本身應(yīng)有之意,所以在法院看來是天經(jīng)地義,合理合法的。但當事人基本上是站在自己的立場上評價法院為各方當事人確定的其應(yīng)當提供的證據(jù)的,社會民眾也是見仁見智。于是,指責(zé)法院在確定證據(jù)時不公平,不平等,偏袒某方當事人等言論,會不時地涌向法院和法官。法院和法官呢?除非其確定的各方當事人應(yīng)當提供的證據(jù)完全相同,否則未必解釋得清楚其在確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)時,做到了對各方當事人一視同仁,一律平等。而這一點又是不可能實現(xiàn)的,因為如果完全一樣,就意味著法院和法官違反了《民事訴訟法》第65條第2款的規(guī)定,沒有根據(jù)各方當事人的主張和每個案件的審理情況,確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)。

第三,法官的業(yè)務(wù)水平和責(zé)任心參差不齊,因此在確定當事人應(yīng)當提供的證據(jù)時,難免會出現(xiàn)判斷不準或者遺漏有關(guān)證據(jù)的情況。假使因為法院的錯誤確定,當事人沒有提供某個證據(jù)而導(dǎo)致判決結(jié)果對其不利,這時法院該怎么辦呢?當事人會不會說:我是按照法院確定的我應(yīng)當提供的證據(jù)提供了全部的證據(jù),為什么還判我敗訴?一旦當事人以此為據(jù)提起上訴、申請再審、申訴甚至上訪,那又應(yīng)該如何處理呢?

(二)舉證時限的適用將從審前擴展至整個訴訟過程

根據(jù)最高人民法院的證據(jù)規(guī)定,舉證時限制度的運用一般是限于審前,當出現(xiàn)諸如“訴訟過程中,當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的,當事人可變更訴訟請求,人民法院應(yīng)重新指定舉證時限”①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條。等情況,舉證時限可以重新被指定。因此可以說這種重新指定的情形本身是一種例外的情況。但是根據(jù)新的《民事訴訟法》的規(guī)定,法院可以根據(jù)“案件審理情況”確定舉證期限,該種靈活性的規(guī)定并沒有限定舉證時限制度運用的期間,如果結(jié)合新《民事訴訟法》的其他規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)舉證時限制度可在整個審理過程中運用,即“法院可根據(jù)需要調(diào)查收集證據(jù)—指定舉證時限—當事人可在開庭審理后提出新證據(jù)”。可以預(yù)想該種運用模式在今后的訴訟實踐中會大量出現(xiàn)。當然伴隨著這種模式的出現(xiàn),最高人民法院證據(jù)規(guī)定所確定的法官在證據(jù)收集方面的權(quán)限的規(guī)定將被推翻,同時“新證據(jù)”的含義也將發(fā)生變化。

(三)新證據(jù)制度將發(fā)生變化

關(guān)于最高人民法院所確定的“新證據(jù)”制度,從相關(guān)的司法解釋來看,經(jīng)歷了以下幾個階段,即《證據(jù)規(guī)定》中的新證據(jù)—最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知—最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋,但這都是立基于原有的舉證時限制度所具有的制度構(gòu)造,伴隨著新的《民事訴訟法》的出臺,該種構(gòu)造將發(fā)生變化。新《民事訴訟法》一共在四處涉及了新證據(jù)的規(guī)定,第一,第1條、第139條規(guī)定,當事人在一審開庭審理時可提出新證據(jù);第二,第146條規(guī)定,需要調(diào)取新證據(jù)時,可延期審理;第三,第169條規(guī)定,有新證據(jù)時可開庭審理;第四,第200條規(guī)定,有新證據(jù)足以推翻原生效判決、裁定的,人民法院應(yīng)當再審。如果立基于該種新證據(jù)之規(guī)定,則靈活性的指定舉證時限或者使舉證時限制度擴展至整個訴訟程序則成為一種不言而喻的必然。同樣,伴隨著該種情形的發(fā)生,新證據(jù)則將不再堅守其“例外”之性質(zhì),而將擁有新的含義。

最高人民法院連續(xù)出臺的各種關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定,最難解決的問題就在于很難確定應(yīng)當失權(quán)的證據(jù)之標準為何,尤其是主觀標準,①李浩:《<民事訴訟法典>修改后的“新證據(jù)”》,載《中國法學(xué)》2009年第3期。即以何種形式來認定當事人逾期舉證存在“故意或重大過失”。②張衛(wèi)平:《民事訴訟中舉證遲延的對策分析》,載《法學(xué)家》2012年第5期。張衛(wèi)平教授認為還是應(yīng)當保留過失這一要件。最后直接導(dǎo)致最高人民法院以“可推翻原判決”這一客觀標準來界定再審新證據(jù),由于再審的新證據(jù)對于一審、二審而言會產(chǎn)生顛覆性的影響,因此這一再審新證據(jù)的界定,實質(zhì)上改變了證據(jù)規(guī)定關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定。③李浩:《<民事訴訟法典>修改后的“新證據(jù)”》,載《中國法學(xué)》2009年第3期。新《民事訴訟法》將整個舉證過程分為兩個階段,并分別由當事人與法院來完成,即由法院來確定應(yīng)提供之證據(jù),當事人予以提供,當然必要時法院可以自行收集調(diào)查證據(jù)。那么“新證據(jù)”的界定就不再是以當事人是不是因為“故意或重大過失”提供,以及是否足以推翻原判決為標準,而應(yīng)當轉(zhuǎn)換為法院是否確定并向當事人提出為標準。如果法官未向當事人提出關(guān)于某項證據(jù)的舉證要求,則該證據(jù)即便在日后提出也是新證據(jù),法官應(yīng)當組織質(zhì)證。④實際上關(guān)于新證據(jù)的標準問題,一審、二審、再審存在著不同的規(guī)定,而由于再審為最后一道程序,且其審理法院的級別較高,因此一審、二審對于新證據(jù)標準的判斷,必然要受到再審法官對于新證據(jù)判斷之影響。參見李浩:《<民事訴訟法典>修改后的“新證據(jù)”》,載《中國法學(xué)》2009年第3期。此次《民事訴訟法》修改從某一個角度而言,對于新證據(jù)的標準進行了統(tǒng)一。同樣,該種制度建構(gòu)或者說“新證據(jù)”之標準的擇定,同樣也符合“法院于必要時收集調(diào)查證據(jù)—靈活地確定舉證時限—當事人開庭時可提出新證據(jù)”的證據(jù)提出模式。

(四)與延期審理制度之銜接

根據(jù)新《民事訴訟法》第146條的規(guī)定,當“需要通知新的證人到庭,調(diào)取新的證據(jù),重新鑒定、勘驗,或者需要補充調(diào)查的”,可以延期審理。當有新的證據(jù)提出時,可利用延期審理制度,重新指定舉證時限。

可以想見,由于新《民事訴訟法》在證據(jù)提出過程中加大了法官的職權(quán),相應(yīng)的法官責(zé)任也相應(yīng)地加大,那么為了避免遺漏相關(guān)的證據(jù),則法官在確定相關(guān)證據(jù)時也會與當事人在失權(quán)制度下擴大證據(jù)的提出范圍相同,即確定大量的證據(jù)要求當事人予以提供,此時一方面法院很難保證在提供證據(jù)方面保證當事人之間的公平,更為重要的是,這有可能會導(dǎo)致長時間延長期限。由于延期審理并不記入審限,因此利用“存在新證據(jù)”為由,長時間地延期審理,可能會成為法官拖延審理的借口。同時由于舉證時限計入審限,那么會不會出現(xiàn)“以延期審理置換舉證時限的現(xiàn)象”的問題也是值得我們警惕的。同時我們也應(yīng)看到,在現(xiàn)今粗放的司法現(xiàn)實狀況下,“變相的強制調(diào)解”現(xiàn)象普遍,同時由于新《民事訴訟法》規(guī)定在開庭審理時同樣可以進行調(diào)解,且無須當事人同意,則法院是否會在確定當事人應(yīng)提出之證據(jù)時,要求其提供許多難以提供之證據(jù),以借此來拖延時間,變相強制調(diào)解,這則是很難預(yù)測的情形。①李浩:《理性的對待調(diào)解優(yōu)先》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第20卷第1期。

(五)關(guān)于處罰措施的適用問題

此次新《民事訴訟法》將逾期提供證據(jù)之處罰措施規(guī)定為“不予采納,或者予以采納,但予以訓(xùn)誡、罰款”。從性質(zhì)上講,該條是將處罰措施定性為妨礙民事訴訟之處罰措施,是使當事人不按照訴訟指揮權(quán)作出某種行為時,而受到懲罰。對于上述處罰措施,也有學(xué)者對其適用問題提出了許多見解,并對法官對于處罰的自由裁量權(quán)過大產(chǎn)生懷疑。②張衛(wèi)平:《民事訴訟中舉證遲延的對策分析》,載《法學(xué)家》2012年第5期。此點不無道理,但是筆者認為對于上述處罰措施在今后的司法適用中很有可能成為具文。

關(guān)于不予采納,由于當事人提出之證據(jù)需要由法院來確定,那么對于未由法院確定而由當事人提出之證據(jù),不能說一定是新證據(jù),但是一定不在不予采納之列,因為法院并未要求當事人提供該證據(jù)。因此不予采納的證據(jù)首先可以明確應(yīng)當是法院要求當事人提出,但是其逾期提出。由于二審與再審中依然可以提出新證據(jù),那么對于當事人逾期提出的證據(jù),法院同樣也應(yīng)當考量其是否可以被二審或再審所采納,從安全的角度講,一般而言法院也會采納當事人逾期提出之證據(jù)。同時這一點也被2015年最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的司法解釋所證明,即原則上與案件基本事實相關(guān)的證據(jù)應(yīng)當采納。

那么是否會適用訓(xùn)誡或罰款呢?關(guān)于訓(xùn)誡,適用何種方式予以訓(xùn)誡在實踐中可能存在多種情形,但是由于訓(xùn)誡很可能被一方當事人理解為偏袒另一方當事人,而使得當事人申請該法官回避,或者成為再審之理由,因此法官很可能不會運用該處罰方式。從本次《民事訴訟法》修改的律師建議稿中關(guān)于回避的相關(guān)修改意見即可看出這一點:“當事人提供證據(jù)或證據(jù)線索證明法官在審理過程中有明顯偏袒一方當事人言行的”,①李浩:《<律師建議稿>若干問題評析》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。從該意見即可看出如果法官適用訓(xùn)誡,很有可能遭到該種攻擊。

關(guān)于罰款,適用的可能性從現(xiàn)在“涉訴上訪”的壓力來看,法官可能不會積極使用該處罰方式。因為罰款按照《民事訴訟法》的規(guī)定是需要院長批準的,作為法官而言,很難因為當事人的某種妨礙訴訟之舉動而去“勞駕”院長,因為此舉可能被看作是“無事生非”,制造上訪壓力。因此這一點也很可能被法官棄而不用。

另外對于以上處罰措施并用也是存在一定問題的。這主要是因為失權(quán)與訓(xùn)誡、罰款等處罰措施具有不同的性質(zhì)。失權(quán)更為主要考慮的是當事人間的公平問題,而上述處罰措施更多的是考慮到新的證據(jù)的出現(xiàn)所導(dǎo)致的訴訟遲延等影響法院利益的情形。也即是說兩種不同的處罰措施關(guān)注的點是不一樣的,失權(quán)更為關(guān)注對方當事人的保護,而處罰措施更多的是關(guān)注法院審理之公益性問題。那么如果并用,那也只是失權(quán)與其他處罰措施之并用。至于處罰措施之間應(yīng)當視不同情況,采取不同的處罰措施,應(yīng)不存在并用的問題。

綜上,本文在將新《民事訴訟法》規(guī)定的舉證時限制度和先前制度進行比較的前提下,對于制度的變化以及會引起的其他制度的變化趨勢做了一個大致的分析。將來實務(wù)中會出現(xiàn)何種現(xiàn)象,這都是很難預(yù)測的,但是可以想見,最高人民法院為了提高訴訟效率而出臺的證據(jù)規(guī)定關(guān)于舉證時限的制度被新的立法所推翻,原本被最高人民法院轉(zhuǎn)嫁于當事人身上的糾紛解決成本再一次被新《民事訴訟法》否定而重新回到了法院的肩上,《民事訴訟法》此次修改的“重新洗牌”,改變了原本在證據(jù)提出過程中法官與當事人之間權(quán)力的分配,加大了法官的“職權(quán)性”,是一種進步,還是一種倒退,只有在經(jīng)過實踐的運行之后才能下結(jié)論。

*作者系山東政法學(xué)院副教授,法學(xué)學(xué)士,主要研究方向為民事訴訟法學(xué)、律師制度。