朱全寶，吳傳毅

(1.寧波大學(xué)法學(xué)院，浙江寧波315211;2.中共湖南省委黨校，湖南長沙410006)

一、引言

隨著新型城鎮(zhèn)的加速推進，農(nóng)民的遷徙自由權(quán)保障問題日益凸顯，《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020)》明確了“因地制宜，分步推進”的原則，提出“實施差別化落戶政策”，即針對建制鎮(zhèn)和小城市、中等城市、大城市、特大城市等實施不同的城鎮(zhèn)化政策，設(shè)定不同的落戶條件①授權(quán)發(fā)布:《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020年》［EB/OL］.［2014－03－20］.新華網(wǎng):http://news.xinhuanet.com/city/2014－03/17/c_126276532.htm.。不難發(fā)現(xiàn)，新型城鎮(zhèn)化強調(diào)“人為核心”，更加注重保障進城農(nóng)民與城市居民相同等的待遇，但在城鎮(zhèn)化進程中，并不是農(nóng)民想遷到哪就可以遷到哪，想去哪個城市定居就可以去哪個城市，換句話，農(nóng)民的遷徙自由權(quán)仍然受到一定程度的限制。就現(xiàn)實而言，一下子全面放開落戶限制，讓所有中國農(nóng)民進城，全都遷到北京、上海去，既不現(xiàn)實，也無益于遷徙自由權(quán)的實現(xiàn)。從理論上看，自由亦不是絕對的，遷徙自由權(quán)與其他憲法權(quán)利②此處所言“憲法權(quán)利”，并不限于憲法明文規(guī)定的權(quán)利，意指一切應(yīng)由憲法確認(rèn)并受憲法保障的權(quán)利。就我國而言，憲法權(quán)利應(yīng)包括暫未獲得現(xiàn)行憲法明文確認(rèn)的生命權(quán)、遷徙自由權(quán)等基本人權(quán)。相關(guān)論述見朱全寶.憲法權(quán)利“新”辨［J］.法學(xué)論壇，2013，(4).一樣，并非不受任何限制，“人民存在于國家社會中，自由是不能不受限制的，否則國家存在將受人民自由權(quán)利濫用而有崩潰之虞，所以基本權(quán)就必須予以限制?！雹坳惔汝?憲法學(xué)［J］.中國臺北:元照出版公司，2005.315.理論和實踐無不詮釋:遷徙自由權(quán)的保障并不排斥或否認(rèn)對遷徙自由權(quán)進行限制，遷徙限制本質(zhì)上是為了更好地保障遷徙自由權(quán)的實現(xiàn)。接下來，我們不禁要問:遷徙自由權(quán)限制的立論依據(jù)是什么?誰有權(quán)對遷徙自由權(quán)進行限制?什么情形下對遷徙自由權(quán)進行限制才是合憲的?……這些追問表明:對遷徙自由權(quán)限制的合憲性進行研判具有一定的理論價值與現(xiàn)實意義，尤其是:中共十八屆四中全會強調(diào)“依法治國首先是依憲治國”，憲法是基本權(quán)利保障的頂層設(shè)計，只有厘清了遷徙自由權(quán)限制的立論依據(jù)和合憲基準(zhǔn)，才能從憲法層面更好地保障遷徙自由權(quán)，才能更好地推進依憲治國和依法治國的進程。

二、遷徙自由權(quán)限制的立論依據(jù)

尊重和保護公民的遷徙自由權(quán)已經(jīng)成為現(xiàn)代國家的普遍共識，遷徙自由權(quán)也獲得了許多國家憲法的明文確認(rèn)，并在國家人權(quán)法體系中占居重要位置④曾祥華.論遷徙自由權(quán)［A］.楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2004.100.。但是，許多國家憲法在確認(rèn)遷徙自由權(quán)的同時，也對其作出了限制性規(guī)定。照此，限制遷徙自由權(quán)的正當(dāng)性何在?立論依據(jù)是什么?

(一)人性的預(yù)設(shè):法哲學(xué)的依據(jù)

人的本性究竟是“惡”還是“善”，至今爭論不休?！杜f約全書》認(rèn)為，人是一種可上可下的“居間動物”，世上既無具善而無惡的人，亦無具惡而無善的人⑤參見《舊約全書·創(chuàng)世紀(jì)》，載《新舊約全書》，中國基督教協(xié)會印發(fā)(1994年·南京)。。誠如孟德斯鳩關(guān)于人是“局限存在物”的論斷，“他是一個有局限性的存在物……不能免于無知與錯誤。他生來就是要過社會生活的;但是他在社會里卻可能把其他人忘掉;立法者通過政治的和民事的法律使他們盡責(zé)任。”⑥［法］孟德斯鳩.論法的精神(上冊)［M］.張雁深譯.北京:商務(wù)印書館，1961.3.從西方法律文化發(fā)展看，憲政的產(chǎn)生及發(fā)展無不建立在對人性悲觀估計的基礎(chǔ)上。英國大衛(wèi)·休謨(DavidHumc)提出了著名的“無賴原則”，他認(rèn)為，每個人都應(yīng)該被視為無賴，他們除了追求一己之私，別無他圖。這是設(shè)計任何制度時需確立的一條準(zhǔn)則⑦［美］斯蒂芬·L·埃爾金等.新憲政論［M］.周葉謙譯.北京:三聯(lián)書店，1997.27－28.。如果說“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對人與制度關(guān)系提供邏輯結(jié)論的話，美國學(xué)者詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則認(rèn)為，“如果人都是天使，就不需要政府了?！雹啵勖溃轁h密爾頓等.聯(lián)邦黨人文集［M］.程逢如等譯.北京:商務(wù)印書館，1980.264.從權(quán)利的角度看，基于利益的驅(qū)動和人的欲望的無限性，權(quán)利的享有者很可能無節(jié)制的濫用權(quán)利。因此，從人性角度，需要對權(quán)利享有者進行一定的節(jié)制，進而達致良好的憲政秩序。

(二)法治的訴求:憲法規(guī)范的依據(jù)

現(xiàn)代民主國家一方面通過憲法明確規(guī)定憲法權(quán)利是可以限制的，另一方面又對限制憲法權(quán)利設(shè)置了諸多條件。最早對憲法權(quán)利進行限制的憲法性文件是法國的《人權(quán)宣言》，其第4條規(guī)定:自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)力。因此，行使個人的自然權(quán)利需要以保證社會的其他成員享有同樣的權(quán)利為界限，權(quán)利行使不是漫無邊界、為所欲為的。并且，這種界限只能通過憲法的明確授權(quán)，再經(jīng)由法律加以具體規(guī)定。從德國憲政實踐看，德國《基本法》在規(guī)定基本權(quán)利的同時，幾乎任何一個權(quán)利條款之后都附有“只可由法律予以限制”的字句。就遷徙自由權(quán)而言，德國《基本法》第11條不僅規(guī)定了對遷徙自由權(quán)的限制只能由法律規(guī)定，而且為法律限制公民遷徙自由設(shè)定了條件，此為德國遷徙自由立法上的一大進步。歸納起來，德國《基本法》對遷徙自由權(quán)進行限制主要有四種情形:第一，國防與軍事目的，如依國家安全法對叛逃人員進行控制;第二，基于刑事目的，如對罪犯限制其活動范圍;第三，保護他人權(quán)利，如使少年免遭遺棄，監(jiān)護人不得拋棄未成年人而遷居他地，如宣告破產(chǎn)之人不得離開居住地等;第四，其他公共利益，如天災(zāi)、事變、衛(wèi)生及公安發(fā)生變故之場所地區(qū)，根據(jù)消防法、傳染病防治法等可限制公民的遷徙自由。因此，現(xiàn)代國家通過憲法授權(quán)于法律對基本權(quán)利進行限制，是法治原則的直接體現(xiàn)，亦是形式法治(以法律為重心)的基本要求。

(三)公益的規(guī)約:憲法權(quán)利理論的依據(jù)

公益是憲法權(quán)利配置的一項基本原則。資產(chǎn)階級啟蒙思想家很早即闡明了這一思想，格老秀斯、孟德斯鳩都有相關(guān)論述。當(dāng)自由資本主義進入壟斷資本主義后，政府不再停留于自由資本主義時的“袖手旁觀”，對市場和社會的干預(yù)得以加強，政府干預(yù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)即是維護“公益”之必需，也即國家可以出于維護公益之需對公民的憲法權(quán)利作出一定程度的限制。誠如英國學(xué)者米爾恩所言:共同體的利益優(yōu)先于他的自我利益⑨［英］A·J·M·米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性［M］.夏勇，張志銘譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.52.。那么，公共利益又何以成為遷徙自由權(quán)限制的正當(dāng)性理由呢?理由在于:一是資源的稀缺性決定基于公共利益可限制個人利益。盡管說個人利益是公共利益的前提與基礎(chǔ)，公共利益是個人利益的一般存在形式和保障手段，然而，基于資源的稀缺性，個人利益和公共利益本身即是“利益”沖突的結(jié)果，為了滿足各自的需要必然導(dǎo)致矛盾、競爭和沖突。因此，為了調(diào)和沖突，可依公共利益而限制個人利益。就遷徙自由權(quán)而言，由于遷入地的人口、資源承載能力的有限性，決定了不可能讓所有人都遷往一個地方或者幾個地方，因此在保障遷徙自由的進程中，國家可以進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)控和引導(dǎo)，只不過國家的這種調(diào)控和引導(dǎo)應(yīng)把握好度，避免過猶不及，也正是從這個意義上，《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020)》針對不同類型的城市實施差異化的落戶政策是必要的。二是公益與私益之間的平衡與協(xié)調(diào)是憲政秩序優(yōu)化的重要表征。公益需要借助于“國家權(quán)力”去維系，私益則在于“公民權(quán)利”的表達，在國家憲政秩序中，國家權(quán)力與公民權(quán)利需維系相對的平衡。國家權(quán)力的規(guī)模和強度應(yīng)能有效防止公民濫用權(quán)利，避免無政府狀態(tài)或嚴(yán)重破壞憲法秩序的情形出現(xiàn)，歷史與現(xiàn)實無不昭示:無序的政府和動亂的社會帶來的不是公民權(quán)利的有效保障，而是私益的無限膨脹和無序?qū)?，其結(jié)果必然是權(quán)利主體間的“掠奪”與“廝殺”，在這一進程中，公益蕩然無存，私益尤其是弱勢群體的私益將被排斥甚或剝奪。因此，為了個人利益與公共利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，對個人利益予以限制是必要的，只不過國家在限制前需進行必要的利益衡量，否則有不當(dāng)限制甚至侵害公民遷徙自由之虞。三是立憲國家的實踐表明，一國憲法在確認(rèn)遷徙自由權(quán)的同時，亦會作出限制性規(guī)定，德國《基本法》即是以列舉方式規(guī)定了公益的四種情形，前文已述及，這里不贅。

三、遷徙自由權(quán)限制的合憲性基準(zhǔn)

對遷徙自由權(quán)的限制，盡管存在一定的立論依據(jù)，或者說理論正當(dāng)性，但這種限制顯然是有條件的，不能任意擴大或泛化，更不能減損遷徙自由權(quán)的實現(xiàn)。因此，有必要對遷徙自由權(quán)限制的合憲性原則予以進一步分析。

(一)特別法律保留原則:遷徙自由權(quán)限制的形式合憲性

1.“特別法律保留”的適用

法律保留原則最初源于法國的《人權(quán)宣言》。就最基本含義而言，“法律保留”是指對于公民基本權(quán)利的限制，必須依法律方得為之⑩許宗力.法與國家權(quán)力［M］.中國臺北:元照出版公司，1993.117－213.。遷徙自由權(quán)的限制需符合“法律保留”原則，這是最起碼的“形式上”的合憲性，亦是解決由誰來限制遷徙權(quán)的問題。德國理論和實務(wù)界將憲法權(quán)利的法律保留分為三種形態(tài):“單純法律保留(einfacher Gesetzesvorbehalt)”、“特別法律保留(qualifizierter Gesetzesvorbehalt)”與“毫無限制保留”。所謂“單純法律保留”是指憲法權(quán)利條款中僅規(guī)定該項權(quán)利“可由法律或基于法律”限制，對于“法律保留”中的“法律”未做進一步限定，“憲法對立法者限制該人權(quán)之公益目的并未明定，”[11]陳新民.憲法基本權(quán)利之基本理論(上冊)［M］.中國臺北:元照出版公司，2002.203.這種立法例是憲法對立法者相當(dāng)信任的表現(xiàn)，立法者所獲授權(quán)的彈性很大。如德國《基本法》第5條第2款規(guī)定的言論自由:對言論自由的依一般法律之限制;第12條第1款規(guī)定的職業(yè)自由:職業(yè)權(quán)之行使得依法限制之。與之相對，“特別法律保留”對“法律保留”中的“法律”作了進一步的規(guī)范和限定，這種條文，是指憲法對基本權(quán)利的保障，極盡周延之能事。在憲法條文中已對某項權(quán)利的“可限制性”及“條件”預(yù)為指定。立法者只能依據(jù)各條之“預(yù)定公益考量”規(guī)定，對基本權(quán)利進行限制[12]張千帆.法國與德國憲政［M］.北京:法律出版社，2011.446.?；痉ǖ?0條規(guī)定的通訊自由、第11條規(guī)定的遷徙自由等均屬此類?！盁o法律保留”即該項權(quán)利除了憲法權(quán)利本身蘊含的內(nèi)在限制外，連立法機關(guān)制定的法律亦不得予以限制。德國基本法中，尚有幾個條文，并未有任何“限制”的規(guī)定。例如《基本法》第1條規(guī)定的“人性尊嚴(yán)”，第4條規(guī)定的“宗教自由”，第5條第3款的“藝術(shù)自由”等，皆無法在條文內(nèi)尋得有“依法律限制”，或“在……情況下可依法限制”等字句。

從我國憲法文本來看，并沒有“法律保留”的概括式規(guī)定。但在一些憲法權(quán)利條款中，出現(xiàn)了“禁止非法”、“依照法律規(guī)定”的措辭。因此，我們可以認(rèn)為存在實質(zhì)意義上的“法律保留”。此外，根據(jù)新修訂的《立法法》第8條第(五)項和第9條關(guān)于“公民人身自由”的限制性規(guī)定亦是對“法律保留”原則的體認(rèn)和貫徹。我國現(xiàn)行憲法雖未明確規(guī)定公民的遷徙自由權(quán)，但遷徙自由的基本人權(quán)特質(zhì)和憲法權(quán)利屬性確是無法否認(rèn)的[13]曾祥華.論遷徙自由權(quán)［A］.楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2004.100.。更何況“法律保留實際是權(quán)利保留”[14]肖北庚.法律保留實質(zhì)是權(quán)利保留［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2008，(3).。因此，遷徙自由權(quán)作為一項重要的憲法權(quán)利，對其限制亦適用“法律保留”原則。接下來的問題是，遷徙自由權(quán)適用何種法律保留呢?德國基本法的設(shè)定和安排或許為我們提供了有益的參考。鑒于遷徙自由權(quán)之重要性與獨特性[15]有關(guān)遷徙自由的獨特內(nèi)涵與憲法地位可參見朱全寶，吳傳毅.城鎮(zhèn)化視域下的遷徙自由權(quán)檢視——基于農(nóng)民主體的分析［J］.理論與改革，2013，(6).，“單純法律保留”仍不足以構(gòu)建憲法上的嚴(yán)格保護，而“毫無限制保留”則有違“權(quán)利并非絕對”、“權(quán)利需要限制”的定律。因此，“特別法律保留”原則是遷徙自由權(quán)限制的合理選擇。依“特別法律保留”原則，有必要在憲法權(quán)利條款中對限制遷徙自由權(quán)的“法律”作進一步的限定，也即是何種法律可限制遷徙自由權(quán)?需具備什么要件?采取何種方式?這是下面需要進一步闡述的問題。

2.“特別法律保留”中的“法律”指向:誰有權(quán)限制遷徙自由權(quán)

既然我們將遷徙自由權(quán)的限制定位于“特別法律保留”原則，那么這種“法律”自然是特定的，包括該“法律”的產(chǎn)生依據(jù)、制定主體、所要達到的目的或方式都應(yīng)該是明確的。就中國立法體制而言，這種“法律”是否限于全國人大及其常委會制定的法律呢?行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章是否有權(quán)限制遷徙自由權(quán)呢?對此，我們可作如下分析:

確立人民亦即立法機關(guān)在國家政治生活中的中心地位，是法治國家的實質(zhì)內(nèi)涵之一。憲法授權(quán)于法律對憲法權(quán)利作出具體限制的理由在于:法律是由立法機關(guān)所制定的，而立法機關(guān)是由代表人民利益的人民代表所組成的，立法機關(guān)以法律形式對憲法權(quán)利的限制即正是人民對自己權(quán)利的限制。誠如盧梭所倡導(dǎo)的“結(jié)合”[16]［法］盧梭.社會契約論［M］.何兆武譯.北京:商務(wù)印書館，2010.19.，即要組建人民自己的民意代表機關(guān)，于是議會產(chǎn)生了，并滿足了人民的最大期待。在我國，限制憲法權(quán)利必須經(jīng)由憲法授權(quán)于人民代表機關(guān)(全國人大及其常委會)通過的法律才能行使。此實際上亦可從我國的立法原理和實踐中得到印證，我國《立法法》第8條即規(guī)定:下列事項只能制定法律:……(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。顯然，遷徙自由權(quán)作為一種彰顯人身自由(行動自由)的憲法權(quán)利，要對其限制只能由法律設(shè)定，而不能是法規(guī)、規(guī)章。從歷史角度視之，法治與權(quán)利發(fā)展的過程即是對抗王權(quán)與行政機關(guān)專橫的過程，因此，法律限制遷徙自由權(quán)，也即人民自身對其權(quán)利的限制，這一限制具體由人民的代表機關(guān)——立法機關(guān)——以制定法律的形式進行。這體現(xiàn)了對非民意的行政機關(guān)與司法機關(guān)的“不信任”，美國學(xué)者伊利認(rèn)為，不論怎樣解釋，無論設(shè)置怎樣的限制條件，統(tǒng)治必須基于被統(tǒng)治者多數(shù)的同意[17]［美］約翰·哈特·伊利.民主與不信任［M］.張卓明譯.北京:法律出版社，2011.7.。審視我國的立法實踐，不難發(fā)現(xiàn):一是我國憲法沒有明文規(guī)定公民的遷徙自由權(quán)，全國人大及其常委會也沒有制定專門的遷徙自由法律，這是我國的立法缺失。二是有的行政法規(guī)已對公民的遷徙自由構(gòu)成了違憲限制。這樣的法規(guī)典型有1982年國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，違背了“特別法律保留”原則，其對公民的基本人權(quán)和流浪者的遷徙自由權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重侵害，最終釀成了震驚世界的“孫志剛案件”，也宣告了此項法規(guī)的廢止。

3.核心內(nèi)容保障:對“特別法律保留原則”的限制

“特別法律保留”將限制遷徙自由權(quán)的權(quán)力授予代表民意的立法機關(guān)，然而，是否人民就如此信賴其所選出之代表真正在保障人民自由權(quán)利及為人民著想呢?為此，德國立憲者在《基本法》憲法權(quán)利一章的結(jié)尾——第19條第2款對法律保留作了“兜底性”限制，規(guī)定:“在任何情況下，不得危及基本權(quán)利的本質(zhì)?！币簿褪钦f，立法機關(guān)出于公益考量可以經(jīng)由法律對憲法權(quán)利加以限制，但不能以“限制”為名將憲法權(quán)利完全掏空，使之名存實亡。因此，這種不能被挖空的內(nèi)容即為“核心內(nèi)容”[18]高烊輝.本質(zhì)內(nèi)容保障作為基本權(quán)利限制之實質(zhì)界限［J］.憲政時代，1993，(3).。如果立法機關(guān)對核心內(nèi)容進行了限制，則這種限制即構(gòu)成違憲。那么，核心內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢?理論界對這一問題的爭議從未消停。從德國的學(xué)術(shù)研究與憲政實踐看，核心內(nèi)容經(jīng)歷了一個不斷論證、探索和完善的過程，首先應(yīng)由durig所提出基本權(quán)核心實質(zhì)內(nèi)容之人性尊嚴(yán)與人格本質(zhì)作為審查標(biāo)準(zhǔn)，然后須更進一步檢驗其是否仍使基本權(quán)主體有一定權(quán)利殘存部分(Restbestand der Ggrundrechte)存在，是否形式上違反比例相當(dāng)性原則以及限制時期的長短對該其本權(quán)行使上產(chǎn)生的影響、危害甚至剝奪的程度進行全面的考量，此為最符合憲法價值體系之決定(判決)或解釋。以基本權(quán)本質(zhì)所在之人性尊嚴(yán)與人之獨立存在價值為基礎(chǔ)，所建立憲法價值秩序為依據(jù)，不允許經(jīng)由基本權(quán)內(nèi)容空洞化，而造成憲法秩序存在正當(dāng)性的毀滅[19]]陳慈陽.憲法學(xué)［M］.中國臺北:元照出版公司，2003.477.479.。依此，憲法權(quán)利的核心內(nèi)容至少包含人性尊嚴(yán)與人格獨立兩個基本要素。此兩項是絕對不能被剝奪的，這是憲法權(quán)利得以存在的基礎(chǔ)。當(dāng)然，這一對憲法權(quán)利核心內(nèi)容的判別標(biāo)準(zhǔn)是最低限度上的，隨著人民、社會與國家持續(xù)發(fā)展之需求性，基本權(quán)核心內(nèi)容則有質(zhì)與量上的增加與演變，因此，在此評析所得之基本權(quán)核心內(nèi)容，僅能被視為最低限度的不可或缺的要素而已[20]陳慈陽.憲法學(xué)［M］.中國臺北:元照出版公司，2003.477.479.。

德國《基本法》第11條所規(guī)定的遷徙自由很大程度上是“人格權(quán)”(right to personality)的延伸?！痘痉ā返?條所規(guī)定的人格權(quán)主要包含著自由行動的個人權(quán)利，其中包括遷徙自由。德國憲法法院在20世紀(jì)60年代所作的關(guān)于人民“出國權(quán)”判決“Elfes-Urteil”[21]BVerfGE6，32;一九五七年一月十六日判決。中認(rèn)為，自以住以來，政府即可限制人民的出國(國際遷徙)權(quán)利，基本法中的遷徙自由指的是聯(lián)邦境內(nèi)的遷徙，不包括出國權(quán)利(國際遷徙)。但是，基本法肯定人民享有行動自由和人格發(fā)展權(quán)，由此，憲法法院第一庭判決遷徙權(quán)利并不包括出國旅行，并進而自行審查了第2條人格權(quán)的含義[22]Elfes Case，6BVerfGE32;譯文參見Kommers，The Constitutional Jurisprudence，pp.324－328.。

憲法法院認(rèn)為，第2條第1款所內(nèi)含的行動自由應(yīng)獲得廣義解釋。當(dāng)然，第2條第1款的莊嚴(yán)形式使之從第1條的角度獲得審視，且從此引申出其體現(xiàn)《基本法》對人的映像之目的。但這僅表明第1條是基本憲法原則，且和《基本法》的所有其他條款一樣，它表達第2條第1款的意義。就法律而言，它代表著獨立的個人基本權(quán)利，后者保障個人行動自由的普遍權(quán)利……第2條第1款僅預(yù)期保護人格的有限核心域。

在第2條第1款所保障的自由行動的普遍權(quán)利之外，《基本法》運用具體的基本權(quán)利來保護人在某些生活領(lǐng)域內(nèi)的自我決定，這些領(lǐng)域在傳統(tǒng)上受制于公共權(quán)力的侵犯。這些憲法條款包含著分為等級的保留條件，以限制議會可侵犯特定基本權(quán)利的程度。雖然基本權(quán)利并不具體保護這類特殊生活領(lǐng)域，個人仍可援引第2條第1款來抗衡公共權(quán)力對其自由的侵犯……最重要的是，法律不得侵犯人的尊嚴(yán)，而尊嚴(yán)代表著《基本法》的最高價值。它也不得以削弱人格(Personhood)要素的方式來限制人的精神、政治或經(jīng)濟自由。這項要求來自憲法對每個公民的私人發(fā)展領(lǐng)域所提供的保護，即人類自由的終極領(lǐng)域絕緣于公共權(quán)力的任何侵犯……

也就是說，該案中憲法法院盡管沒有直接適用德國《基本法》第11條有關(guān)遷徙自由權(quán)的規(guī)定，但法官從“人格權(quán)”的條款中導(dǎo)出了對國際遷徙自由的憲法保護。即使出國權(quán)利并不具體屬于第11條保護的遷徙自由意涵，作為自由行動的普遍權(quán)利之表達和人格發(fā)展之需要，它卻在憲法秩序(即符合憲法的法律秩序)的限度內(nèi)受到第2條第1款的保障。

(二)比例原則:遷徙自由權(quán)限制的實質(zhì)合憲性

國家對遷徙自由權(quán)各種干預(yù)職權(quán)的行使，除符合上述特別法律保留的形式合憲性外，還應(yīng)經(jīng)得起實質(zhì)合憲性的檢驗。而實質(zhì)正當(dāng)性更多的表現(xiàn)在比例原則，它是國家在限制遷徙自由權(quán)在本質(zhì)上所必須考量的要件。

比例原則源自普魯士警察法中“警察不得以炮轟鳥”之要求，與我國“殺雞焉用牛刀”相似。比例原則包括三個層次的意涵:(1)適當(dāng)性原則，又稱合目的性原則(Zwecktauglichkeit)，此原則認(rèn)為在干預(yù)行政的目的上，需有合憲之依據(jù)。如果立法者的“限制條款”根本無法達成立法“目的”，則即認(rèn)為該手段“不適當(dāng)”。(2)必要性原則，又稱“侵害最小原則”，是指限制遷徙自由權(quán)固然已合乎憲法所揭示的目的，但仍須檢討:達到相同目的的手段可能有幾種;各種手段對遷徙自由權(quán)會有如何的限制;選擇一種侵害最小的手段。經(jīng)此三個階段的檢證，即可確定某一手段是否必要，換言之，必要性原則在強調(diào)選擇侵害最小的手段。(3)狹義比例原則，是指一個措施雖然是達成目的所“必要”的，但不可予人民“過度的負(fù)擔(dān)”。也就是說，狹義比例原則實質(zhì)是一種“利益權(quán)衡”，權(quán)衡國家或者政府“目標(biāo)”與公民“損失”兩者是否成比例，如果所達到的目的小于它所造成的損失，則為“不成比例”，此種行為即違背了比例原則，也就具有一定的違憲性。比例原則運用的典型是德國1958年的“藥房案”，形成了著名的“三階理論”。其中的“三階”指的是:“職業(yè)執(zhí)行自由的限制職業(yè)”、“選擇自由的主觀許可要件”、“職業(yè)選擇的客觀許可要件”。該理論推動了比例原則的發(fā)展[23]李惠宗.論營業(yè)許可基準(zhǔn)之司法審查一一榮論憲法上營業(yè)自由之限制［J］.經(jīng)社法制論叢，1990，(1).。之后，法院對于比例原則的適用，先審查“適當(dāng)性”，若符合，再審查“必要性”，最后才決定“比例”問題。

國外的立憲實踐表明，“公益”考量往往成為遷徙自由權(quán)限制之合比例原則的重要內(nèi)容，這一點應(yīng)被我國憲政實踐所吸納。但在遷徙自由權(quán)限制的合憲性判斷上，僅從“公益”之“適當(dāng)性”層面考察，仍不足以對我國現(xiàn)有的相關(guān)制度進行全面的檢視，而且這僅是憲法層面的概括性限制，通過憲法授權(quán)于法律進行更為詳盡和具體的限制性規(guī)定顯得尤為必要。此外，公益之“模糊性”和“難以窮盡”的特點決定了實踐中很可能導(dǎo)致公權(quán)力機關(guān)出于部門利益或其他目的任意解釋公益，甚至將商業(yè)利益解釋為公共利益，以侵害公民的憲法權(quán)利。有學(xué)者不無擔(dān)心，“法學(xué)上的公益發(fā)展觀表明，奉行無限制的公益原則，必將伴隨國家權(quán)力的極度膨脹，公民的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和自由權(quán)得不到保障”[24]姜裕富.論行政法上的公共利益有限原則［J］.湖北社會科學(xué)，2005，(6).，鑒于此，有學(xué)者提出以“比例原則”限制“公益的優(yōu)位性”，“為了防止公益被認(rèn)定優(yōu)先情況下過度限制基本權(quán)利，有必要借鑒‘比例原則’的相關(guān)規(guī)則?！盵25]張翔.公共利益限制基本權(quán)利的邏輯［J］.法學(xué)論壇，2005，(1).因此，在審查遷徙自由權(quán)限制的合憲性上有必要運用比例原則進行認(rèn)真的檢視和比對。

從我國的立法實踐看，1958年制定并沿用至今的《中華人民共和國戶口登記條例》第10條被認(rèn)為是對農(nóng)民遷徙自由權(quán)的直接限制，也因此受到學(xué)界的廣泛質(zhì)疑[26]戶籍制度研究專家陸益龍認(rèn)為，現(xiàn)行戶籍制度存在的主要問題，除了對國民身份作了不公正的等級界定，某種程度上甚至成為有關(guān)職業(yè)、地域和身份性歧視的制度性基礎(chǔ)之外，再有就是它的立足點和出發(fā)點還是較多偏重于“限制”和“管制”，而較少“服務(wù)”和“方便”公眾的屬性。參見陸益龍.超越戶口——解讀中國戶籍制度［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，2004.3.。首先，《條例》之所以對農(nóng)民遷往城市進行限制，從有關(guān)史料來看，當(dāng)時主要是出于計劃經(jīng)濟體制和優(yōu)先發(fā)展重工業(yè)的需要[27]趙文遠(yuǎn).1958年中國改變戶口自由遷移制度的歷史原因［J］.史學(xué)月刊，2004，(10).。然而，目的正當(dāng)性不代表手段的合憲性，限制農(nóng)民的遷徙自由權(quán)是否能夠有效促進這一目的實現(xiàn)呢?至今沒有權(quán)威信息表明對農(nóng)民遷徙自由權(quán)的限制大大促進了國家重工業(yè)的興起。相反，由于農(nóng)民的生產(chǎn)積極性受到極大抑制，工業(yè)發(fā)展也受到了制約，正如薄一波在《若干重大決策與事件的回顧》中所言:“由于一開始我們就對發(fā)展重工業(yè)要求過急，對農(nóng)民生活的改善注意不夠，”因而，“原本按設(shè)計應(yīng)該為工業(yè)提供原始資本積累的農(nóng)業(yè)，卻反過來制約了工業(yè)的發(fā)展?！边@種強行限制農(nóng)民遷徙自由的做法，不僅沒有達到迅速發(fā)展重工業(yè)的預(yù)期，反而引發(fā)了大量農(nóng)民進城?！?956年農(nóng)村高級社普及以后，超前的生產(chǎn)關(guān)系和‘大鍋飯’，挫傷了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，大量農(nóng)村人口進入城市。”[28]戴袁支.學(xué)者建議改革戶籍制度讓勞動力按市場要求自由流動［N］.中國青年報，2001－03－09.其次，《條例》限制農(nóng)民的遷徙自由權(quán)必須進行總成本和總收益的衡量，對此應(yīng)采取嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)，證明有重要且急迫的公共利益需要。然而從《條例》的制定來看，似乎并未就此作充分的調(diào)研與準(zhǔn)備。所以有學(xué)者指出，憲法取消遷徙自由權(quán)完全是學(xué)習(xí)模仿蘇聯(lián)的結(jié)果[29]周其仁.遷徙不自由，蘇聯(lián)給中國帶了壞［EB/OL］.［2012－10－12］.網(wǎng)易新聞頻道:http://news.163.com/12/0609/00/83H3SD6P00012Q9L.html.。再次，基于國家的發(fā)展規(guī)劃與經(jīng)濟目標(biāo)，是否必須要以減損甚至犧牲公民的基本人權(quán)為代價來達致呢?對農(nóng)民憲法權(quán)利的強迫性抑制是否導(dǎo)致農(nóng)民的“心悅誠服”或者“被馴化”呢?事實上，大批農(nóng)民進城務(wù)工已經(jīng)給出了答案，而國家近些年一直在努力推動的戶籍制度改革也是最好的詮釋。最后，半個多世紀(jì)過去了，我們一直在努力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制，國家也不再沉醉于“優(yōu)先發(fā)展重工業(yè)”的短視中，《條例》對遷徙自由權(quán)限制的緣由按理已不存在了，《條例》的此項限制還有無存在的必要?為何現(xiàn)行的憲法仍未恢復(fù)確認(rèn)公民的遷徙自由呢?有學(xué)者解釋道:現(xiàn)實保障條件不具備[30]蔡定劍教授理解為，考慮到我國的經(jīng)濟發(fā)展水平還比較低，在可以預(yù)見的未來，還不可能為公民的自由遷徙提供保障條件，所以，從現(xiàn)實情況出發(fā)，沒有作出規(guī)定。參見蔡定劍.憲法精解［M］.北京:法律出版社，2006.263.。學(xué)界主要是基于1982年修憲時所作的分析，于30年前，這種背景闡釋確有道理。但筆者以為，無論是基于“比例原則”還是思維邏輯，恢復(fù)“入憲”始終是我們談及遷徙自由權(quán)保障所無法回避的一個基礎(chǔ)問題，如果說現(xiàn)實的保障條件確實不具備，那首先也是“入憲”這一關(guān)鍵條件沒有準(zhǔn)備好。也就是說，要保障一項權(quán)利的實現(xiàn)，首先是制度建構(gòu)尤其是法律制度的建構(gòu)，就遷徙自由權(quán)而言，首先是憲法確認(rèn)，其次才是保障遷徙實現(xiàn)的具體措施問題。雖然“入憲”并不代表公民的遷徙自由權(quán)立即得到實現(xiàn)，但不“入憲”卻給形形色色違憲限制遷徙自由權(quán)的制度和行為打開了方便之門。此外，憲法規(guī)范需要具備一定的理想性、指導(dǎo)性與教育功能，“吾人更不能以憲法中許多基本權(quán)利，譬如，言論、集會、結(jié)社……等，至今都尚無法確實保障與實踐，何以奢談人性尊嚴(yán)之條文化。試想立憲之初，集會、結(jié)社等自由，不亦是畫餅充饑之物，很少人能真正體會其實質(zhì)意義，但憲法有其理想性，其內(nèi)容有指導(dǎo)教育性，最主要是受教者與受警示者乃是國家?！盵31]李震山.人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障［M］.中國臺北:元照出版公司，2001.23－24.試問，平等權(quán)作為一項人權(quán)，很早就已經(jīng)得到立憲國家憲法的普遍確認(rèn)，時至今日，我們?nèi)匀豢吹?城鄉(xiāng)不平等、地區(qū)不平等、民族不平等、性別不平等等現(xiàn)象還大量存在，難道說因現(xiàn)實中不能實現(xiàn)平等權(quán)，所以憲法應(yīng)當(dāng)取消平等權(quán)條款?誠如有學(xué)者所指出的，“權(quán)利主體的平等性與權(quán)利如何行使是不同的范疇，不能以主體行使權(quán)利存在現(xiàn)實困難多為理由，在公共政策上加以排斥，劃分身份的標(biāo)簽是對人權(quán)的公然侵害，是現(xiàn)代法治國家所不能容忍的做法?！盵32]韓大元.中國憲法文本上“農(nóng)民”條款的規(guī)范分析——以農(nóng)民報考國家公務(wù)員權(quán)利為例［J］.法學(xué)，2007，(1).因此，那種以農(nóng)民行使遷徙自由權(quán)還有現(xiàn)實困難為由而拒絕將遷徙自由寫入憲法，既是對遷徙自由權(quán)本質(zhì)的誤解[33]遷徙自由本質(zhì)上要求權(quán)利的同等對待，即憲法上的人身自由只是其表征，平等權(quán)才是其內(nèi)核。可參見張千帆.權(quán)利平等與地方差異——中央與地方關(guān)系法治化的另一種視角［M］.北京:中國民主法制出版社，2011.78;曾祥華.論遷徙自由權(quán)［A］.楊海坤.憲法基本權(quán)利新論［C］.北京:北京大學(xué)出版社，2004.107.，也是對憲法性質(zhì)和功能的漠視。

四、結(jié)語

遷徙自由權(quán)作為一項基本人權(quán)，已經(jīng)受到立憲國家的普遍關(guān)照，我國現(xiàn)行憲法至今未明文確認(rèn)遷徙自由，但這并不足以否認(rèn)遷徙自由權(quán)的基本人權(quán)特質(zhì)和憲法權(quán)利屬性，更何況，遷徙自由是可以從現(xiàn)行憲法中的“人權(quán)”條款去闡釋的[34]國內(nèi)有憲法學(xué)者從憲法解釋學(xué)、法教義學(xué)(Rechtsdogmatik)等角度，主張以憲法上的“人權(quán)條款”對遷徙自由權(quán)等憲法未明文規(guī)定的權(quán)利進行解釋和涵攝?？蓞⒁婍n大元.基本權(quán)利概念在中國的起源與演變［J］.中國法學(xué)，2009，(6);張薇薇.“人權(quán)條款”:憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”［J］.法學(xué)評論，2011，(1);張翔.基本權(quán)利的體系思維［J］.清華法學(xué)，2012，(4).，因此，憲法沒有規(guī)定遷徙自由，不代表公民不擁有遷徙自由，更不意味著任何限制甚至侵害遷徙自由的制度和行為都不存在違憲性;相反，我國憲法一旦恢復(fù)確認(rèn)遷徙自由，也并不代表遷徙自由不受任何限制，更不意味著農(nóng)民可以毫無顧忌地進城了。從中國當(dāng)下來看，新型城鎮(zhèn)化的加速推進使得農(nóng)民的遷徙自由權(quán)保障問題尤為突出，中共十八屆四中全會提出了“全面推進依法治國”，筆者認(rèn)為，法治狀態(tài)下，農(nóng)民的遷徙自由權(quán)應(yīng)是在保障與限制之間加以實現(xiàn)，限制只是手段，保障才是目的，更進一步說，農(nóng)民的遷徙自由權(quán)不是不能限制，而是應(yīng)從依憲治國的高度去認(rèn)識，從依法治國的全局去體悟，把對遷徙自由權(quán)的限制建立在憲法和法律的框架之內(nèi)。正是從這個意義上，建構(gòu)遷徙自由權(quán)限制的合憲性標(biāo)準(zhǔn)，即形式上的“特別法律保留”和實質(zhì)上的“比例原則”，有利于廓清和辨別違憲限制遷徙自由的制度和行為，有利于厘清和回應(yīng)“遷徙保障抑或限制”的現(xiàn)實呼聲，有利于保障和促進遷徙自由權(quán)的最終實現(xiàn)。