王東偉

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

《中華人民共和國行政訴訟法》修正案對規(guī)范性文件的法院審查規(guī)定進行了修改。表現(xiàn)為第53條:“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！钡?4條:“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)向制定機關(guān)提出處理建議?！?/p>

修正案與現(xiàn)行法規(guī)定相比較，主要在兩方面有了變化:一是審查方式，法院可以依據(jù)原告的申請，對規(guī)范性文件正式附帶審查，而不再是過去的隱含審查;二是審查結(jié)果，法院如果發(fā)現(xiàn)不合法，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。筆者以為修正案的規(guī)定存在以下問題:1. 實際上只是審查方式明確化，審查行為的對象范圍沒有實質(zhì)進展。2. 審查結(jié)果是向制定機關(guān)提出處理建議。司法建議的內(nèi)容不具有強制執(zhí)行的效力，雖然《行政訴訟法》第96條規(guī)定，“接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院”，但在實踐中，相當(dāng)多的司法建議發(fā)出后，行政機關(guān)沒有回復(fù)，如“石沉大海”〔1〕何海波.行政訴訟法［M］.北京:法律出版社，2011.467.。3. 審查結(jié)果的規(guī)定違反了訴判關(guān)系一致的理論，對原告提出的審查規(guī)范性文件的合法性的訴求并沒有裁斷。

一、我國的規(guī)范性文件及其監(jiān)督途徑

(一)規(guī)范性文件的概念及性質(zhì)

立法并沒有對規(guī)范性文件這一概念進行統(tǒng)一的界定。因此在外延上，在不同的場合也有所區(qū)別〔2〕在法律層面使用規(guī)范性文件，其所指的范圍也有所區(qū)別，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政許可法》、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》等，筆者通過北大法意檢索文件名稱中包含有規(guī)范性文件的規(guī)定，其中行政法規(guī)有1 項，司法解釋有4 項，規(guī)章有295 項，地方法規(guī)有3292 項，黨的政策紀律有9 項，政府文件620 項，行業(yè)規(guī)范有7 項。。其中，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第五章“規(guī)范性文件的備案審查”，此處的規(guī)范性文件所包含的范圍最廣，包括:行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、人民代表大會及常委會的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令、最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋等，可以稱之為廣義的規(guī)范性文件。本文從行政法與行政訴訟法領(lǐng)域來界定狹義的規(guī)范性文件，是相應(yīng)有權(quán)國家行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織為執(zhí)行上位法、上級機關(guān)命令，或針對在本機關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項，而做出的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)的，并在其管轄范圍內(nèi)具有普遍效力的、能夠反復(fù)適用的除行政法規(guī)、規(guī)章之外的行政行為。它與行政法規(guī)、行政規(guī)章共同構(gòu)成抽象行政行為。

規(guī)范性文件這種行政行為模式的存在有合法性和必要性。首先，憲法和地方人民政府組織法都明確規(guī)定了國務(wù)院和地方人民政府有權(quán)依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和上級機關(guān)命令發(fā)布決定和命令，這是規(guī)范性文件得以存在的憲法和法律基礎(chǔ)。同時，從這種合法性基礎(chǔ)，也可以推出規(guī)范性文件的合法要件之一即為符合法律，不得違背法律。同時，規(guī)范性文件作為一種抽象行政行為，已成為現(xiàn)代國家中管理社會的不可或缺的工具。反觀規(guī)范性文件的合法性基礎(chǔ)，可以得知，它是行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理社會的一種手段，彌補了立法機關(guān)制定的法律不能適應(yīng)瞬息萬變的社會生活的缺憾，也使行政機關(guān)得以對管轄領(lǐng)域內(nèi)同類事務(wù)、事項、行為以同一標準進行管理。

行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件的合法性是否可以由法院審查，與其行為性質(zhì)密切相關(guān)。行政機關(guān)的規(guī)范性文件與行政立法行為(行政法規(guī)、規(guī)章)共同構(gòu)成抽象行政行為。而抽象行政行為和具體行政行為都是行政機關(guān)管理社會、執(zhí)行法律的一種手段、方式。抽象行政行為中除行政法規(guī)和規(guī)章外的規(guī)范性文件在我國不是正式法源，只是具有法的某些特征，比如針對不特定的多數(shù)人、能夠反復(fù)適用等。因此，規(guī)范性文件是純粹的行政行為，而不是行政立法行為。

(二)法治理念與現(xiàn)行法規(guī)定的規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑

法治理念要求任何事件都必須依法進行，將此理念運用于政府行為時，就要求政府行為合法。著名德國公法學(xué)者卡爾·施米特一針見血地指出，“如果把當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一道指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了?！苯匦孪壬赋?，法治，其“義”在于通過法律治理國家，在我國，完備的法律規(guī)范體系包括以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范所組成〔3〕江必新.怎樣建設(shè)中國特色社會主義法治體系［N］.光明日報，2014 -11 -1(001).。規(guī)范性文件并不是依法治國的依據(jù)。政府行為合法，依法行政，這里的“合法”的“法”，首先必須是憲法和法律。因此，雖然政府的規(guī)范性文件在其管轄權(quán)限范圍內(nèi)，是相對人行為的依據(jù)，但是其首先要合法律。憲法和法律規(guī)定行政機關(guān)可以以制定規(guī)范性文件的形式管理社會，同時也規(guī)定了相應(yīng)監(jiān)督途徑。如下表:

監(jiān)督主體 監(jiān)督啟動 監(jiān)督程度 監(jiān)督結(jié)果 法律條文縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會①制定或發(fā)布備案審查;②特定機關(guān)提出審查要求;③除特定機關(guān)外的主體提出審查建議適當(dāng)性 審查撤銷《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第29條各省、自治區(qū)、直轄市都制定了實施《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》或《規(guī)范性文件備案審查條例》復(fù)議機關(guān) 依申請、依職權(quán)主動審查合法性 處理或轉(zhuǎn)送《中華人民共和國行政復(fù)議法》第7條、第26條、第27條上級行政機關(guān)主動發(fā)現(xiàn) 適當(dāng)性 撤銷或改變《中華人民共和國地方人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第3款法院 主動審查 合法、有效、合理、適當(dāng)性在裁判文書中評述最高人民法院:法2004(96)號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》

通過上表可以看出，我國對規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑的特點:(1)權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督:從法律規(guī)定上看，權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，具有被動性，監(jiān)督范圍有漏洞。首先，規(guī)范性文件制定或發(fā)布后，由制定機關(guān)或發(fā)布機關(guān)報送相應(yīng)權(quán)力機關(guān)備案，如果制定或發(fā)布機關(guān)故意或疏忽在法定時間內(nèi)沒有報送，那么權(quán)力機關(guān)就無從監(jiān)督其內(nèi)容，而法律也沒有規(guī)定相應(yīng)的追責(zé)機制。其次，一部分規(guī)范性文件游離于權(quán)力機關(guān)的備案監(jiān)督之外。比如國務(wù)院及其組成部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件并不在人大常委會的備案監(jiān)督規(guī)定之內(nèi)〔4〕根據(jù)《立法法》第89條和《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第29條規(guī)定的范圍，以及部分省、自治區(qū)、直轄市頒布的地方性法規(guī)的規(guī)定，比如浙江省、吉林省、四川省等。。(2)行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督已經(jīng)實現(xiàn)常態(tài)化，可以由上級機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)，也可以依公民、法人和其他組織的申請在行政復(fù)議程序中對規(guī)范性文件進行審查并有權(quán)處理。(3)法院無權(quán)直接審查規(guī)范性文件，屬于隱含審查，并且只能在裁判文書中進行評述其合法性和適當(dāng)性，不能消滅其效力，只能在個案中拒絕適用，也沒有后續(xù)的銜接程序。

二、比較法研究:國外法院對法律以下的規(guī)范性文件的審查

(一)大陸法系的聯(lián)邦德國和法國

聯(lián)邦德國和法國對法律以下的規(guī)范性文件的規(guī)定有三個共同的特征:(1)對法律以下的規(guī)范性文件的法院審查并沒有根據(jù)其制定機關(guān)的不同而進行區(qū)分，全部受法院的合法性審查。(2)在一定起訴期限內(nèi)，當(dāng)事人可以針對規(guī)范性文件直接起訴。(3)法院有權(quán)對法律以下的規(guī)范性文件合法與否進行判決，作出確認判決或撤銷判決。

1.聯(lián)邦德國對法規(guī)命令的審查

在德國行政法上，行政行為的概念與我國的具體行政行為的概念類似，定義為:“行政機關(guān)對具體事實作出的具有直接外部法律效果的處理行為?！薄?〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.而法規(guī)命令與我國的抽象行政行為的概念一致，指行政機關(guān)(政府、部長和行政機關(guān))頒布的法律規(guī)范〔6〕［德］哈特穆特·毛雷爾.德國行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000，11(1):182.58.。根據(jù)《聯(lián)邦德國基本法》第93條和《聯(lián)邦德國行政法院法》第47條和第183條的規(guī)定，對法規(guī)命令的審查有以下特征:(1)救濟的途徑有兩種:第一，在窮盡其他訴訟手段時，對聯(lián)邦和州之間，各州之間或一個州內(nèi)部發(fā)生其他公法爭議，可以以向聯(lián)邦憲法法院提起違憲申訴。這里的公法爭議包括任何人認為公共權(quán)力機關(guān)侵犯個人基本權(quán)利或侵犯基本法第20條第4 款、第33條、第101條、第103條和第104條規(guī)定的權(quán)利之一的。第二，向高級行政法院提起行政訴訟。高級行政法院可以依請求對下列法律規(guī)范的有效性進行裁判:①依建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章和依建筑法典第246條第2 款制定的行政法規(guī)，②州法指定的低于州級法律的法律規(guī)定。(2)提起行政訴訟的條件:自然人或法人及每一行政機關(guān)認為因某一法律規(guī)定或其適用導(dǎo)致本人權(quán)利受到侵害或在可預(yù)見的時間內(nèi)將受到侵害的均可在該法律規(guī)定頒布后兩年之內(nèi)提起訴訟請求。被告為有關(guān)頒布該法律規(guī)定的機關(guān)、單位或基金組織。(3)法院的判決:高級行政法院以判決方式進行裁判，如果認定有關(guān)法律規(guī)定不具有效力，則宣判無效。裁判具有普遍約束力，由被告公布裁判內(nèi)容，以否定其效力。

2. 法國行政法院對條例的審查

在法國，行政機關(guān)制定普遍適用的規(guī)則，被稱之為條例，包括普遍性的命令和規(guī)定。條例在本質(zhì)上是一種行政行為，因此產(chǎn)生以下結(jié)果:受行政法院管轄，效力受法律的限制，條例受上級機關(guān)條例的限制〔7〕王名揚.法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.145.682.。其中，當(dāng)事人針對條例可以向行政法院提起的訴訟有以下特征:(1)可以提起越權(quán)之訴:條例公布后2個月內(nèi)，利害關(guān)系人認為條例違法，可以向行政法院提起越權(quán)之訴。對利害關(guān)系人的要求是其利益直接受到違法條例的侵害，而不必是單純屬于其個人的利益。行政法院可以撤銷違法的條例。(2)當(dāng)事人也可以在其他訴訟中，主張這個條例或條例中某一部分違法而不適用，這種主張沒有時間限制〔8〕王名揚.法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1988.145.682.。

(二)英美法系的英國

在英國，議會把大量的關(guān)于具體事務(wù)的立法權(quán)授權(quán)給行政機關(guān)，行政機關(guān)和行業(yè)組織等可以制定各種命令、規(guī)則和行政規(guī)章或行業(yè)自治的法律或內(nèi)部規(guī)章，被稱之為委任立法〔9〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。委任立法存在的合理性已經(jīng)被普遍接受，真正的難題是如何對其進行監(jiān)督。

1.議會監(jiān)督:(1)規(guī)章和條例制定后，送交議會兩院，由其批準。包括通過批準程序和否決程序?qū)ζ溥M行審查。(2)審查委員會與聯(lián)合委員會審查規(guī)章或條例，以提請議會注意。

2.司法審查:法院必須根據(jù)越權(quán)原則來判定委任立法的合法性。由于在主權(quán)者與其所屬的立法權(quán)之間有著根本性的差別，法院無權(quán)非議議會的立法，但是，委任立法絲毫不具有這種特權(quán)，這是個不言自明的道理〔10〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(1)司法審查的啟動:一是原告可以在起訴或執(zhí)行程序中提出條例或規(guī)章無效的抗辯。二是不用原告出庭申請，法院斟酌決定，可以通過確認判決使某些普遍性命令或地方性法規(guī)宣告無效〔11〕［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997.557.578.594.。(2)司法審查的理由:法院宣告委任立法無效的理由可以是:越權(quán)(違反議會授權(quán)法的真實意圖)、不合理、主觀的語言、錯誤的目的和惡意、違反自然公證原則、程序錯誤等。(3)司法審查的結(jié)果:可以宣告委任立法無效或部分內(nèi)容無效。

當(dāng)然，“法律總是一直在(或者說應(yīng)當(dāng)不斷)取材于政府結(jié)構(gòu)、氣候、宗教、商貿(mào)活動以及每個社會的具體情形，”“對各種法律和憲法實踐的人和理解都必須植根于社會的一般狀況之中?！薄?2〕［英］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.鄭戈譯.北京:商務(wù)印書館，2002.10 -11.以上各國對待規(guī)范性文件的態(tài)度也是植根于其社會環(huán)境、政治制度和司法制度之中的。但是對規(guī)范性文件的法律控制手段通過法院來實現(xiàn)是上述國家的共性，也是法治國家原則的要求。

三、我國法院審查規(guī)范性文件的原因

在我國，規(guī)范性文件雖不是正式法的淵源，卻是實踐中行政機關(guān)最為直接的和最為廣泛的具體行政行為的依據(jù)。一旦規(guī)范性文件違法，其危害作用持續(xù)時間長、危害范圍廣。

(一)法院審查規(guī)范性文件的理論上的可行性以及實踐需要的必要性

1.行政法性質(zhì)的演變與規(guī)范性文件的性質(zhì)決定了可以由法院進行審查

行政法就其實質(zhì)而言，可以界定為控制和規(guī)范行政權(quán)的法〔13〕姜明安.行政法與行政訴訟法(第五版)［M］.北京:北京大學(xué)、高等教育出版社，2011.24.。行政法在控權(quán)方面的意義在逐漸形成，它不再是一部單純的“管理法”，不再是一種單純維護行政效率的機制。而是強調(diào)“管理”與“監(jiān)督”并存的一種“衡平法”〔14〕王錫鋅，陳端洪.行政法性質(zhì)的反思與概念的重構(gòu)［J］.中外法學(xué)，1995，(3).。為控制行政權(quán)力的行使，監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，依符合憲法和法律的抽象行政行為，作出具體行政行為，行政訴訟制度的設(shè)立是一種必要和最終機制。

如前所述，規(guī)范性文件屬于純粹的行政行為，不具有立法的性質(zhì)，而是執(zhí)行法律或命令的一種行政管理手段。因此，權(quán)力機關(guān)對這種行政行為進行監(jiān)督的同時，也不能排斥司法機關(guān)——法院對行政機關(guān)執(zhí)法活動進行監(jiān)督。

2.我國行政訴訟法的功能的轉(zhuǎn)變也為法院審查規(guī)范性文件提供了基礎(chǔ)

司法權(quán)是否應(yīng)當(dāng)監(jiān)督行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件，在行政法領(lǐng)域中究竟能夠扮演怎樣的角色，需要從司法權(quán)的定義及功能入手。我國《行政訴訟法》修正案第1條對于行政訴訟法立法目的的規(guī)定從舊法的“維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”到“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的轉(zhuǎn)變，強調(diào)了司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的功能，為法院監(jiān)督抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。

3.實踐中解決此類型沖突的需要

在我國行政訴訟法將規(guī)范性文件排除在法院的受案范圍之外的背景下，我們對實踐中此類行政爭議發(fā)生以后如何得到解決，以及是否得到了解決的情況了解以后，才能推知現(xiàn)實是否需要法院審查規(guī)范性文件。

(1)發(fā)生規(guī)范性文件違法后，通過法定監(jiān)督途徑進行監(jiān)督的案件——現(xiàn)有監(jiān)督途徑的無力。我們以最熟悉的孫志剛案件，來看對抽象行政行為的法定監(jiān)督途徑之無力(此案是國務(wù)院行政法規(guī)違法導(dǎo)致的典型受害案件，制定程序嚴格、制定主體級別較高的行政法規(guī)尚且會違法，被行政機關(guān)廣泛運用的其他規(guī)范性文件肯定也會發(fā)生違法情況——實踐中也確實存在):2003年3月17日晚上，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員(即無身份證、無暫居證、無用工證明的外來人員)收容遣送中轉(zhuǎn)站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于3月20日死于這家收容人員救治站〔15〕http://baike.baidu.com/view/5799464.htm?fr=aladdin.。孫志剛之所以被收容，被限制人身自由，相關(guān)機關(guān)依據(jù)的是國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。事件發(fā)生后，先后有8 名學(xué)者上書全國人大，要求就此對收容遣送制度進行違憲審查。三名博士向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規(guī)定，與中國憲法和有關(guān)法律相抵觸，應(yīng)予以撤銷。五位著名法學(xué)家以中國公民的名義，聯(lián)合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調(diào)查程序。但全國人大及其常委會在事件發(fā)生及學(xué)者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調(diào)查程序甚至是回應(yīng)。而是在未公布詳細程序的情況下由中華人民共和國國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時廢止《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

暫且不說制定于1982年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否違憲，在2000年《立法法》制定后，該行政法規(guī)規(guī)定的限制人身自由的行為已經(jīng)違法了。反觀現(xiàn)有的監(jiān)督途徑中，全國人民代表大會常委會除了備案審查途徑外，對行政法規(guī)的合法性監(jiān)督再無其他途徑，而依據(jù)公民建議進行監(jiān)督的途徑，并沒有明確的反饋渠道和程序、回復(fù)時間等。

(2)發(fā)生規(guī)范性文件違法后，沒有通過現(xiàn)行法律規(guī)定的途徑，而是向人民法院提起訴訟的案件——法院卻無權(quán)審。12 歲男生狀告福建省廈門市思明區(qū)教育局“性別歧視”案〔16〕中國法院網(wǎng):http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/01/id/146202.shtml.:

原告12 歲的男生趙某原就讀于廈門市金雞亭小學(xué)，該校2004年推薦入讀廈門市外國語學(xué)校的名額為5 人。趙某在小學(xué)畢業(yè)考試中總分名列全校第二名，英語成績123.5 分(滿分130 分)并列全校第三名，但趙某的英語附加題成績比另一名男同學(xué)低了1.5 分，因此趙某名列第四。根據(jù)思明區(qū)教育局《關(guān)于2004年初中招生工作補充意見》(以下簡稱《補充意見》)“推薦人選中男女生比例數(shù)不低于40%”的規(guī)定，由于金雞亭小學(xué)畢業(yè)考試的英語成績排名中前四名均為男生，而五、六名為女生，趙某未能進入推薦名單。為此，2004年7月29日，趙某以思明區(qū)教育局在推薦入讀外國語學(xué)校名額中限制男女生比例的具體行政行為侵害他的平等受教育權(quán)為由，將思明區(qū)教育局推上了被告席。

思明區(qū)法院審理認為，思明區(qū)教育局作出的《補充意見》中關(guān)于推薦入讀廈門外國語學(xué)校的男生或女生比例的規(guī)定，屬于行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，根據(jù)行政訴訟法第12條第(2)項規(guī)定，思明區(qū)法院駁回了趙某的訴訟請求。趙某對該判決不服，上訴至廈門中院，要求思明區(qū)教育局重新作出具體行政行為，許可他入讀廈門外國語學(xué)校。

廈門中院二審認為，《補充意見》中的“限制男女生比例”規(guī)定并不是思明區(qū)教育局的獨創(chuàng)，它來源于廈門市教育局72 號文件的規(guī)定，而該規(guī)定本身是行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定，即抽象行政行為，因此本案不屬于法院受理的范圍。

此案中教育局的規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容直接影響到了原告的權(quán)利，并將繼續(xù)有效影響該區(qū)其他適齡學(xué)生，當(dāng)原告寄希望于法院時，法院卻心有余而力不足——法律不允許受案。

如上所述，對規(guī)范性文件存在法定監(jiān)督途徑，但是近年來，規(guī)范性文件屢屢被訴〔17〕比如“點頭隆勝石材廠不服福鼎市人民政府行政扶優(yōu)扶強措施案”，載《最高人民法院公報》2001年第6 期;政協(xié)委員騎摩托質(zhì)疑“禁摩令”案等。，說明沖突主體有使用訴訟手段解決此種沖突的需求?！敖裉?，人們評價某一社會法治水平或社會秩序的狀況，其基本依據(jù)并不在于該社會中社會沖突發(fā)生的頻度和烈度，而在于其訴訟制度對現(xiàn)實社會沖突的排解能力與排解效果?！薄?8〕柴發(fā)幫.體制改革與完善訴訟制度［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1991.3.因此，我們的國家要向著法治社會邁進和發(fā)展，必須能夠?qū)ΜF(xiàn)實社會中產(chǎn)生的可以受法律評價的沖突，運用訴訟機制來解決。

(二)法院審查規(guī)范性文件在制度設(shè)計中遇到的障礙

1.規(guī)范性文件是否因其現(xiàn)有的監(jiān)督途徑，而成為拒絕法院審查并判決的理由

如前所述，我國法律中規(guī)定了對規(guī)范性文件進行監(jiān)督的途徑，但是我們也分析了在制度設(shè)計和實踐中，現(xiàn)有監(jiān)督途徑作用發(fā)揮的并不理想?！罢窃V訟及其暴力強制的威脅力促成了沖突主體對非訴訟手段的選擇?！薄?9〕顧培東.社會沖突與訴訟機制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.因此“訴訟審判手段的存在，現(xiàn)實地提高了其他沖突解決手段的適用機率和適用效果。沒有訴訟審判，其他手段將會是蒼白無力的。”〔20〕顧培東.社會沖突與訴訟機制［M］.北京:法律出版社，2004.41.42.如果建立了訴訟機制，各級人大常委會在備案審查階段會更認真、負責(zé)地履行職責(zé)，以免受公眾對其“形同虛設(shè)”的批評;規(guī)范性文件的制定者，為了避免進入訴訟程序，在制定前科學(xué)論證、制定中遵循法定程序，以減少違法情況的出現(xiàn);上級機關(guān)加強檢查監(jiān)督，避免下級機關(guān)因規(guī)范性文件合法性問題卷入訴訟，受司法權(quán)的評判。那么，在規(guī)則制定層面也會出現(xiàn)良性互動，為社會法治觀念的形成、法律信仰和法治建設(shè)提供好的平臺。

2.從技術(shù)上來說是否下級法院不能審查上級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件?

法院在判斷法律問題上具有天然的優(yōu)勢，因此，由一定級別的法院來判斷規(guī)范性文件的合法性問題是不存在技術(shù)上的障礙的。有學(xué)者認為如果規(guī)范性文件的制定者相對于審理法院來說級別要高，是行不通的，是難以想象的〔21〕如果要實行對“紅頭文件”的“一并起訴”，那么人民法院要一并受理、審查并對上級政府、上級業(yè)務(wù)主管部門的“紅頭文件”甚至國務(wù)院的文件作出是否合法的審查，但是下級人民法院要審查上級行政機關(guān)的“紅頭文件”并對其效力作出裁判，這是難以想象的。上海法治報/2014年/1月/15日/第B06 版“紅頭文件”如何接受司法監(jiān)督(上)，華東政法大學(xué)教授，鄒榮。。如果按照這個邏輯推論，是不是《行政訴訟法》規(guī)定的中級人民法院如果審判被告為國務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的案件，也是難以想象的?況且法院與行政機關(guān)沒有上下級別關(guān)系，不存在上級行政機關(guān)和下級法院之說。

當(dāng)然，基于審理規(guī)范性文件中法院的獨立性、審理案件質(zhì)量與法官素質(zhì)等因素，有必要確定一定級別的法院受理附帶審查之訴。

四、我國法院審查規(guī)范性文件的程序設(shè)計

對規(guī)范性文件的審查程序的啟動有兩種觀點:一種是漸進式改革即附帶審查〔22〕關(guān)于修改《行政訴訟法》的中國人民大學(xué)專家建議稿。，理由在于:附帶性審查原則是基于權(quán)利救濟的需要，而不是出于政治監(jiān)督的考慮。同時必須考慮行政訴訟與行政復(fù)議制度之間的銜接。因此對抽象行政行為直接起訴改變跨度大，目前法院審理完全沒有實踐，需要以附帶審查的方式作為過渡，以積累經(jīng)驗后逐步改革。另一種是根本性變革即公民直接訴，法院直接審〔23〕清華大學(xué)法學(xué)院的“理想的行政訴訟法”、北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“關(guān)于《行政訴訟法修正案(草案)》的修改意見都持這種觀點。，并建議建立獨立的規(guī)范性文件審查之訴。理由是在當(dāng)前的司法實踐中，法院對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，在適用法律時已有間接的審查。同時，違法的規(guī)范性文件不通過具體行政行為也可能侵犯行政相對人的合法權(quán)益。如果法院拒絕受理此類情況下對規(guī)范性文件的起訴，容易造成行政相對人合法權(quán)益受損而無處化解矛盾的問題。

筆者認為應(yīng)當(dāng)建立完整的規(guī)范性文件審查之訴，即既可以針對規(guī)范性文件直接起訴——一種典型的公益訴訟〔24〕林莉紅.公益訴訟的含義和范圍［J］.法學(xué)研究，2006，(6).他益形式的公益訴訟:原告起訴完全是為了公共利益。盡管私益與公益密不可分，任何公益都可能包含有私益，但是這類案件中，原告的私益往往存在過于寬泛的公益之中而基本上被法律所忽略。其訴求或者針對抽象的規(guī)定，或者是由于行政機關(guān)沒有依法履行自己的義務(wù)，或者是社會未來的、長久的利益遭受侵害，甚至法治受到破壞的情況，這些是最典型的公益訴訟形式。，也可以由公民、法人或其他組織在對具體行政行為起訴的同時一并要求法院審查所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性。但是要建立對規(guī)范性文件直接起訴的制度，需要以建立行政公益訴訟為前提，并在行政公益訴訟制度基礎(chǔ)上來架構(gòu)規(guī)范性文件審查程序。所以，本文主要針對附帶審查的方式來談幾點關(guān)于法院的審查程序設(shè)計。

(一)附帶提起訴訟中的被告

在對規(guī)范性文件附帶提起審查的訴訟中被告應(yīng)當(dāng)是行政行為的做出主體以及規(guī)范性文件的制定者。行政訴訟中的被告是由原告指控其作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，經(jīng)人民法院通知應(yīng)訴的行政機關(guān)或法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。在附帶審查之訴中，除了具體行政行為的行政主體需要作為被告外，規(guī)范性文件的制定主體也需要作為被告出席法庭，其原因在于:(1)程序公正的要求。正當(dāng)程序原則要求，任何人在沒有聽取陳述申辯前不得對其作出不利決定?！俺绦蛘x的靈魂在于利益主體參與程序并自主行使權(quán)利?！薄?5〕樊崇義.訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2009.213.原告在訴訟請求中提出要求法院審查規(guī)范性文件的合法性，根據(jù)一般訴訟法原理，有訴求就要有判決。法院不能在規(guī)范性文件的制定者未到庭陳述辯論的情況下，宣告規(guī)范性文件違法?！凹偃缟暝V的權(quán)利要成為一種有價值的權(quán)利，那么它必須讓被告有權(quán)利知道控告他的案件。他必須知道給出了什么證據(jù)，有關(guān)他的證詞是什么，因此，必須給他一個公平的糾正和辯駁的機會?！薄?6〕［英］丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡［M］.楊百揆，劉庸安，丁健譯.北京:法律出版社，2011.100.因此，在附帶審查之訴中，法院應(yīng)當(dāng)通知規(guī)范性文件的制定者應(yīng)訴，作為被告出庭。(2)便于法院判決的執(zhí)行。法院的判決具有既判力，首先受拘束的是訴訟當(dāng)事人。規(guī)范性文件的制定者作為被告，必將受法院判決的拘束，在法院宣告規(guī)范性文件違法后，便于行政機關(guān)撤銷違法的規(guī)范性文件。

(二)法院的審理

1.審理的對象

基于司法的被動性，法院審理的范圍應(yīng)限于原告的訴訟請求。但是行政訴訟的目的在解決行政爭議，保護公民合法權(quán)益的同時，還兼有監(jiān)督行政機關(guān)合法行使權(quán)力，因此在行政訴訟中的訴判關(guān)系與民事訴訟的訴判關(guān)系不同，法院判的范圍可能會超出訴的范圍，除了對原告的訴訟請求進行判斷之外，還有對行政機關(guān)的相關(guān)行為進行審查判斷。

在附帶審查之訴中原告可能只申請某行政規(guī)范性文件中與具體行政行為相關(guān)的某些條文違法，但法院可以對未申請的部分予以審查裁判，或者對規(guī)范性文件整體進行審查裁判。

2.審理的深度

法院對規(guī)范性文件審理的深度為合法性。規(guī)范性文件是行政主體為執(zhí)行上位法、上級機關(guān)命令，或針對在本機關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項作出的一種抽象行政行為，基于法治理念，規(guī)范性文件要符合憲法、法律。一般來說，行政自由裁量權(quán)針對具體的行政法律關(guān)系，主要存在于具體行政行為中。而規(guī)范性文件在執(zhí)行上位法，進行細化規(guī)定時如果存在裁量的話，范圍與上位法規(guī)定不一致，就已經(jīng)構(gòu)成了違法。因此，對規(guī)范性文件不存在合理性審查的問題。

規(guī)范性文件合法性的標準主要從內(nèi)容上進行限定:(1)是否超越法定權(quán)限，是否限制或者剝奪公民、和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù);(2)是否同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸。

3.適用的訴訟規(guī)則

公民、法人或其他組織在對具體行政行為一并提起訴訟要求審查規(guī)范性文件的合法性時，法院在審理中要遵循一般的訴訟規(guī)則。在審理中適用辯論原則，原告與被告針對規(guī)范性文件的合法性進行辯論。

(三)審理結(jié)果

法院對規(guī)范性文件的審理結(jié)果有兩種:(1)如果規(guī)范性文件合法，駁回原告對規(guī)范性文件合法性審查的訴訟請求，繼續(xù)審理具體行政行為。(2)如果規(guī)范性文件不合法，判決確認違法，但是不能撤銷規(guī)范性文件。因為根據(jù)《立法法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定，有權(quán)撤銷規(guī)范性文件的機關(guān)是縣級以上人大常委會、上級行政機關(guān)或制定機關(guān)。而作為被告的規(guī)范性文件的制定者需要執(zhí)行法院作出的確認違法的判決——撤銷違法的規(guī)范性文件。

筆者之所以不支持《行政訴訟法》修正案中的規(guī)定，法院經(jīng)審理，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法，向制定機關(guān)提出處理建議。原因在于此規(guī)定與兩個法理不合:(1)根據(jù)訴訟法基本原理，有訴求就要有判決，訴訟請求與判決一致。法院經(jīng)審理，不能對原告的訴訟請求不做判決，而僅僅是向制定機關(guān)提出司法建議。(2)法院向行政機關(guān)提出司法建議，與《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》的規(guī)定不銜接，因為，該法規(guī)定法院如果認為規(guī)范性文件不合法，需要向同級人大常委會提出審查規(guī)范性文件的建議，而不是向行政機關(guān)提出司法建議。

因為判決的拘束力，法院作出確認規(guī)范性文件違法的判決后，作為被告的規(guī)范性文件的制定機關(guān)需要撤銷該違法的規(guī)范性文件。而基于法的安定性，個案中判決的宣告不具有溯及力，在判決宣告之前依據(jù)此規(guī)范性文件作出的具體行政行為的效力不受影響，但未執(zhí)行的不得再執(zhí)行。