馮小川

從福船仲裁案看缺員仲裁的法律效力

馮小川

2003年發(fā)生的福船案，是我國法院首例對(duì)國際商事仲裁糾紛缺員仲裁不予承認(rèn)與執(zhí)行的案件，該案正確解釋、適用了《紐約公約》的規(guī)定，確立了審查缺員仲裁及其裁決是否合法有效的裁判標(biāo)準(zhǔn)。缺員仲裁若符合仲裁協(xié)議、仲裁地法律、仲裁規(guī)則的規(guī)定，在國際商事仲裁實(shí)踐中普遍是可以得到承認(rèn)與執(zhí)行的，然而福船案中的缺員仲裁由于不符合仲裁員全程參與仲裁的原則，導(dǎo)致仲裁裁決無法被法院承認(rèn)和執(zhí)行，應(yīng)為今后的法律實(shí)踐引以為戒。

缺員仲裁；仲裁庭組成不當(dāng)；仲裁裁決；承認(rèn)與執(zhí)行；LMAA規(guī)則

最高人民法院2014年對(duì)外公布的《海事審判十大典型案例》中，福船案以其獨(dú)特性、首發(fā)性列入其中。該案自2004年4月開始仲裁到2013年美國第五巡回法院作出終審判決，歷經(jīng)英國倫敦仲裁、國內(nèi)承認(rèn)和執(zhí)行以及美國確認(rèn)仲裁裁決訴訟三個(gè)階段，前后長達(dá)10年之久。該案也是被申請(qǐng)人福建省馬尾造船股份有限公司和福建省船舶工業(yè)集團(tuán)公司（以下簡稱“福船集團(tuán)”）建廠百年以來遇到的第一起重大涉外案件（以下簡稱“福船案”）。該案在廈門海事法院受理之后，從各種渠道知悉其案情的學(xué)者們就開始探討該案的焦點(diǎn)問題之一——缺員仲裁。學(xué)界認(rèn)為缺員仲裁具有合法性者有之①池漫郊：《缺員仲裁的合法性》，載《法學(xué)研究》2007年第6期，第55～62頁。，認(rèn)為缺員仲裁違法者有之②齊湘泉：《國際商事爭議缺員仲裁合法性質(zhì)疑》，載《比較法研究》2011年第5期，第136～145頁。，甚至認(rèn)為該案缺員仲裁處理錯(cuò)誤者亦有之③逄蓬：《缺員仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行》，華東政法大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第16～17頁。該文認(rèn)為，仲裁庭在舉證結(jié)束后重新采納新的資料，違反了仲裁程序和仲裁地法的規(guī)定，這是該仲裁裁決應(yīng)不予承認(rèn)和執(zhí)行的理由所在，而不是因仲裁員缺席做出了缺員仲裁裁決。，堪稱眾說紛紜。

一、福船案中的缺員仲裁問題

仲裁作為具有終局性的爭議解決方式，其裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，是仲裁裁決得到落實(shí)的法定步驟，也是當(dāng)事人權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)的重要步驟。我國作為跨境商貿(mào)投資的熱點(diǎn)國家，理所當(dāng)然地成為了國際商事仲裁的熱點(diǎn)區(qū)域。然而，隨著仲裁案件數(shù)量的增多，其中不規(guī)范的仲裁協(xié)議、仲裁程序也層出不窮，不規(guī)范的仲裁案件帶來的直接影響，就是其裁決難以得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行，難以有效保障當(dāng)事人的利益。缺員仲裁是仲裁庭組成不當(dāng)?shù)男问街?，在國際商事仲裁中，缺員仲裁是一種非常態(tài)的仲裁現(xiàn)象。缺員仲裁的準(zhǔn)確含義應(yīng)當(dāng)是二人以上組成的仲裁庭在仲裁過程中，一名甚至多名仲裁員由于身體上、精神意志或者法律上的原因而未能繼續(xù)參與甚至退出仲裁程序的情形，④這些原因包括仲裁員重病、精神錯(cuò)亂、成為植物人、死亡、回避、辭職、被除名、被監(jiān)禁、被禁止出入境等。使得仲裁庭的組成陷入程序錯(cuò)誤。 此類情況早在1913年就曾在英國British Metal Corporation Ltd. v. Ludlow Bros①陳延忠：《國際商事仲裁缺員仲裁庭裁決效力問題研究》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2009年第16卷第1期，第123頁。等案件中出現(xiàn)，近年來更是隨著仲裁案件的增多不斷發(fā)生。2005年，盧森堡商事仲裁院作出的關(guān)于環(huán)球百科全書股份公司訴大英百科全書公司一案②Encyclopaedia Universalis S.A. v. Encyclopaedia Britannica, Inc.403 F.3d 85[2005].的裁決被美國當(dāng)?shù)胤ㄔ壕芙^承認(rèn)與執(zhí)行，其原因歸根結(jié)底，就是缺員仲裁庭無法提供一個(gè)成熟的判決。其后，極其相似的缺員仲裁情形又在福船案中重演：由三名仲裁員組成的仲裁庭，因其中一名仲裁員王生長被法院逮捕而產(chǎn)生缺員情形，剩余兩名仲裁員擅用倫敦海事仲裁委員會(huì)（以下簡稱“LMAA”）當(dāng)時(shí)的生效規(guī)則（以下簡稱“LMAA規(guī)則”）第8條第（e）項(xiàng)“在任命了第三名仲裁員之后，決定、裁定和仲裁裁決應(yīng)由全體或多數(shù)仲裁員作出”的規(guī)定，在王生長缺席的情況下采納所謂多數(shù)仲裁員意見，作出了仲裁裁決。

缺員仲裁的效力缺陷常常存在兩個(gè)部分，一是和法律、規(guī)則、協(xié)定的仲裁庭組成方式出現(xiàn)程序沖突；二是部分仲裁員意見無法代表仲裁庭的完整意見。福船案也不例外，本案的仲裁裁決在中國法院進(jìn)入到承認(rèn)與執(zhí)行程序時(shí)，其中一名仲裁員由于自身不能左右的原因無法繼續(xù)參與仲裁活動(dòng)的情況引起了法院的注意。這里就產(chǎn)生了兩個(gè)問題，一是該仲裁程序是否與法律、規(guī)則、協(xié)定產(chǎn)生沖突？二是仲裁庭余下成員是否有權(quán)繼續(xù)做出仲裁裁決？此項(xiàng)裁決又是否能全面呈現(xiàn)仲裁庭完整意見？從涉案事實(shí)③案件事實(shí)部分參見：陳延忠：《國際商事仲裁缺員仲裁庭裁決效力問題研究》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2009年第16卷第1期，110～115頁。來看，在仲裁進(jìn)入合議后期及裁決書起草階段，仲裁員王生長因涉嫌犯罪而被拘留及隨后被逮捕，失去了人身自由而無法繼續(xù)參與仲裁的關(guān)鍵性程序。王生長只看到仲裁裁決的第一稿，并起草了反對(duì)意見稿發(fā)送給仲裁庭的其他仲裁員考慮，以便進(jìn)行進(jìn)一步的合議?？陀^分析而言，王生長的反對(duì)意見對(duì)仲裁裁決所起到的作用存在三種可能，一是得到其他仲裁員的認(rèn)可，反對(duì)意見變成一致意見，致使仲裁裁決稿被顛覆；二是反對(duì)意見被部分吸收進(jìn)入仲裁裁決稿，并需要進(jìn)一步合議；三是反對(duì)意見被置之不理，沒有起到作用。根據(jù)廈門海事法院查明的事實(shí)，仲裁裁決初稿吸收了王生長的部分反對(duì)意見，但起草者認(rèn)為還需進(jìn)一步當(dāng)面合議，并預(yù)定了2006年4月底作為仲裁庭當(dāng)面合議的時(shí)間④關(guān)于這部分的事實(shí)，廈門海事法院的裁定陳述并不詳細(xì)。筆者查閱了路易斯安那州東區(qū)美國聯(lián)邦地區(qū)法院的裁決，該裁決在事實(shí)認(rèn)定部分載明亨特教授表示如果仲裁員們無法對(duì)某些問題達(dá)成一致，當(dāng)面審議將是必需的，王生長回應(yīng)稱如果可能通過郵件完成裁決，但是2006年4月底他也有空到倫敦參加審議，詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,858F.Supp. 2d. 658,2012U.S.Dist. Lexis.32256.而美國第五巡回法院在其裁決中，對(duì)于如上需要當(dāng)面合議的事實(shí)問題，更是明確指出，在收到王的合議備忘錄后，亨特教授準(zhǔn)備了裁決第一稿，并發(fā)給王和哈里斯傳閱。2006年2月，王發(fā)給亨特他對(duì)裁決草稿的意見以及一份反對(duì)意見。亨特教授再次表示了他相信需要當(dāng)面合議。王回復(fù)說他同意通過郵件交流做出終局裁決，但2006年4月在倫敦會(huì)晤他也有空，詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.。此后，首席仲裁員發(fā)出裁決第二稿征求意見。而此時(shí)王生長因被刑事拘留而無法對(duì)之進(jìn)行審議。在此背景下，余下兩名仲裁員最后對(duì)裁決進(jìn)行定稿并簽署最終意見。值得注意的是，仲裁員彼時(shí)已經(jīng)明確意識(shí)到仲裁庭處于“缺員”狀態(tài)，為此，還曾經(jīng)致函雙方當(dāng)事人尋求幫助和征求意見。但仲裁庭余下成員最終還是在王生長難以繼續(xù)參與仲裁的情況下匆忙做出裁決了事，其為裁決合法性給出的理由有兩點(diǎn)：一是《1996年英國仲裁法》對(duì)缺員仲裁庭的合法性可以說不存在授權(quán)也不存在禁止；二是縱覽國際上各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，許多都允許仲裁庭在發(fā)生缺員情況后繼續(xù)審結(jié)案件，而本案中當(dāng)事人選擇的LMAA規(guī)則亦有此類規(guī)定

對(duì)此，廈門海事法院在查明并認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上作出了判斷：根據(jù)“仲裁員必須全程參與仲裁程序”的英國法原則，LMAA規(guī)則第8條第(e)項(xiàng)的適用事實(shí)條件是仲裁庭的合法組成，即每一名仲裁員都全程參與了仲裁程序。只有在此種情況下，才存在多數(shù)仲裁員作出裁決、裁定和命令有效的推論。倘若沒有每一名仲裁員全程參與仲裁程序，多數(shù)仲裁員作出的裁決將無法完整體現(xiàn)仲裁庭意見，不能認(rèn)為此種裁決具有法律效力。鑒于王生長只審議了本案仲裁裁決第一稿，并未全程參與仲裁，那么，該案中的仲裁庭并不具備所有仲裁員全程參與的前提，無法適用LMAA規(guī)則第8條第(e)項(xiàng)的規(guī)定。基于上述理由，該院依據(jù)《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）第5條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，裁定對(duì)本份仲裁裁決不予承認(rèn)和執(zhí)行。廈門海事法院對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定及其裁決理由，亦為美國路易斯安那州東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院及美國第五巡回上訴法院所認(rèn)可①First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.。在第一投資公司不滿中國法院的處理赴美國重新提起仲裁裁決確認(rèn)訴訟中，受理本案的上述美國兩級(jí)法院均認(rèn)可廈門海事法院裁定確認(rèn)的事實(shí)及裁定理由，并在對(duì)案件實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行審查之前，就以該案與美國沒有聯(lián)系、美國法院無管轄權(quán)的理由予以駁回。②同上。

二、缺員仲裁法律效力的法理分析

本案自福船集團(tuán)2006年12月5日向廈門海事法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行之后，即因其所蘊(yùn)含的極大的理論和實(shí)踐價(jià)值而引起各界的高度關(guān)注，相應(yīng)的理論研討論著不時(shí)問世，仁智互見。對(duì)于缺員仲裁的理論爭鳴，主要有以下三種觀點(diǎn)：其一是主張缺員仲裁具有合法性。認(rèn)為缺員仲裁體現(xiàn)和維護(hù)了仲裁的效率性，有利于促進(jìn)國際商事貿(mào)易的發(fā)展，實(shí)踐中各國國內(nèi)法對(duì)于缺員仲裁的立場也越來越寬容。因此，有條件地支持缺員仲裁、不輕易否認(rèn)缺員仲裁的合法性，③甚至在實(shí)踐中出現(xiàn)了“予以承認(rèn)和執(zhí)行是仲裁制度發(fā)展的趨勢?！雹鼙遢x、曾加：《論“跛足仲裁庭”的裁決效力》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第1期，第90頁。其二是主張缺員仲裁不具有合法性。學(xué)者以各國司法實(shí)踐中對(duì)缺員仲裁裁決的否定立場為依據(jù)，認(rèn)定缺員仲裁違反了替換仲裁員制度、合議制度、仲裁協(xié)議及仲裁合同，導(dǎo)致實(shí)體審理的不公正，一并構(gòu)成了程序違法和實(shí)體違法。⑤齊湘泉：《國際商事仲裁爭議缺員仲裁合法性質(zhì)疑》，載《比較法研究》2011年第5期，第136～145頁。且一方指定的仲裁員缺席，對(duì)該方存在或多或少心理上，甚至實(shí)質(zhì)上的不良影響⑥王真真、田精燕：《論仲裁中缺員仲裁及其效力》，載《法制博覽》2015年第3期（上），第87頁。。其三是主張缺員仲裁合法性應(yīng)當(dāng)按照具體情況區(qū)分認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為：倘若仲裁庭剛剛組成或仲裁程序未半，可以依據(jù)仲裁規(guī)則和準(zhǔn)據(jù)法選擇新的仲裁員，重新組成合規(guī)的仲裁庭；若仲裁程序已接近尾聲，仲裁庭應(yīng)有權(quán)自行認(rèn)定是否替換仲裁員，在有必要的情況下甚至需要重新審理以保證替換的仲裁員完全了解案情。⑦莊煒：《國際海事仲裁中的缺員仲裁》，載《上海海事大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第90頁。也有學(xué)者認(rèn)為，在缺員仲裁庭法律效力的問題上，首先應(yīng)遵循仲裁庭按照仲裁協(xié)議組成的基本原則，倘若仲裁協(xié)議、仲裁法、仲裁規(guī)則規(guī)定了仲裁庭組成不當(dāng)時(shí)的應(yīng)對(duì)方法，則照此方法判斷仲裁庭的存續(xù)與否。⑧陳延忠：《缺員仲裁庭的裁決是否有效》，載《人民法院報(bào)》2007年10月24日，第5版。

筆者認(rèn)為，缺員仲裁作為仲裁庭組成不當(dāng)情形之一，不能夠僅僅憑借尊重仲裁效率性的原則就判斷其為合法。學(xué)界支持缺員仲裁合法性的觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁不應(yīng)設(shè)定眾多死板的要求，只要程序能夠繼續(xù)，就應(yīng)該在最大程度上支持缺陷仲裁繼續(xù)進(jìn)行，并得到合法性的確認(rèn)。有說法認(rèn)為這是對(duì)仲裁本身及其終局性的尊重，然而筆者認(rèn)為這是對(duì)仲裁理念的本末倒置。在許多仲裁制度發(fā)達(dá)的區(qū)域，從支持仲裁的角度出發(fā)，仲裁的意思表示僅需要簡單的提及仲裁字樣⑨宋家法：《國際商事仲裁司法審查制度研究》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第51頁。，這就是充分尊重當(dāng)事人意思表示的表現(xiàn)。那么，仲裁庭的組成同樣是由當(dāng)事人協(xié)定，體現(xiàn)當(dāng)事人意志，理應(yīng)得到同等的支持和尊重。仲裁庭的權(quán)力，原本就源于當(dāng)事人和法律的授權(quán)，以當(dāng)事人約定的組成方式進(jìn)行仲裁，并符合法律、規(guī)則的規(guī)定也是仲裁庭的義務(wù)之一。當(dāng)事人約定的仲裁庭組成方式必然是出于有利于均衡雙方利益的考量，目

③ 池漫郊《缺員仲裁的合法性》，載《法學(xué)研究》2007年第6期，第55～62頁。前國際上最為常用的三人仲裁庭，以雙方當(dāng)事人各指定一名仲裁員為基礎(chǔ)，由仲裁機(jī)構(gòu)或兩名仲裁員共同提名第三名仲裁員，就是一種最利于權(quán)力均衡的搭配方式。然而這種平衡一旦被打破，在仲裁這樣一個(gè)法律監(jiān)督程度較弱的爭議解決程序中，很難說缺員的仲裁庭能夠?qū)Π讣贸鋈?、完整的認(rèn)識(shí)，仲裁裁決的公正性更是無從保證。在福船案中，申請(qǐng)人的代理律師——齊伯禮律師行就是利用了LMAA規(guī)則第8條（e）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定，表示該案中的典型三人仲裁庭有權(quán)得出多數(shù)裁決，因此欲推定仲裁裁決的合法性。然而，齊伯禮律師行使用第8條（e）項(xiàng)的前提是三名仲裁員全程平等的參與了整個(gè)仲裁過程，這一前提也符合英國法中“仲裁員必須全程參與仲裁程序”的規(guī)定，盡管仲裁庭往來書信中反復(fù)強(qiáng)調(diào)王生長參與了仲裁的全部過程，王生長在仲裁中途被刑事拘留、無法與外界溝通、與另外兩名仲裁員再無聯(lián)系，卻是不爭的事實(shí)。試問在刑拘中的王生長，作為仲裁員根本無法閱讀仲裁庭的往來書信、亦無法參與后續(xù)討論，又怎么能叫做“全程參與仲裁程序”呢？而缺少了一位仲裁員的仲裁庭，如何能保證自己對(duì)案件得出全面、完整的認(rèn)識(shí)？仲裁庭僅僅憑借王生長對(duì)第一稿仲裁裁決（本案共有三稿仲裁裁決意見）的初步觀點(diǎn)，就籠統(tǒng)地、草率地“歸納”出統(tǒng)一意見，是對(duì)王生長作為仲裁員權(quán)利的漠視，更是對(duì)仲裁協(xié)議和法規(guī)的無視，應(yīng)該說這樣的仲裁庭已經(jīng)失去了公正性的保證。在Zhonghai Development v Anhui Technology①Zhonghai Development v Anhui Technology [2008] Min Si Ta Zi 4.一案中，雙方當(dāng)事人即要求組成同樣是上述結(jié)構(gòu)的三人仲裁庭，然而由于當(dāng)事人一方忽略了仲裁員指定的通知，導(dǎo)致仲裁庭組成出現(xiàn)偏畸，最后僅由另一方當(dāng)事人指定的仲裁員獨(dú)任裁決。法院在對(duì)此獨(dú)任裁決作出審查時(shí)，認(rèn)為此種仲裁庭組成，仲裁員“既不由法院，也不由任何權(quán)威機(jī)構(gòu)指定”，而僅由當(dāng)事人一方指定，不符合本案中當(dāng)事人選擇的香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則，作出了不予承認(rèn)和執(zhí)行的決定。此案正面反映了我國法院對(duì)仲裁庭組成不當(dāng)?shù)膽B(tài)度，并有福船案的類似情形在先，從法律解釋的角度來講，若仲裁庭的組成不能夠和當(dāng)事人的意愿、當(dāng)事人選擇法規(guī)的規(guī)定相符合，此種仲裁庭作出的裁決的法律效力在我國是難以被認(rèn)可的。

三、缺員仲裁法律效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建議

對(duì)缺員仲裁法律效力的認(rèn)定，目前各國仲裁法未見明確立法規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，根據(jù)缺員仲裁是否符合當(dāng)事人仲裁協(xié)議、是否符合仲裁地所在國法律、是否符合仲裁規(guī)則進(jìn)行判斷，而這也正是福船案裁判體現(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

首先，對(duì)缺員仲裁是否合法的判斷應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人之間簽訂的仲裁協(xié)議進(jìn)行第一步的審查。福船案裁定在審查缺員仲裁時(shí)，最先關(guān)注的就是當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議所選擇的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁規(guī)則賦予了仲裁庭構(gòu)成和仲裁裁決的合法性，而《紐約公約》則決定了此裁決是否能夠合法的在目標(biāo)國被承認(rèn)和執(zhí)行。這是一個(gè)國際上普遍采納的仲裁及執(zhí)行流程，因此，在此類案件中，應(yīng)首先根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議對(duì)缺員仲裁進(jìn)行審查，以判斷當(dāng)事人是否在協(xié)議中就已經(jīng)考慮到可能出現(xiàn)的意外狀況，并是否有對(duì)缺員仲裁及其后續(xù)處理作出約定。如果當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)此類情況作出了約定，則需要判斷的是事實(shí)中的情形與當(dāng)事人之間約定的情形是否相符，也即是否滿足當(dāng)事人約定的適用條件。當(dāng)然，在福船案中，由于仲裁協(xié)議簽訂較早，協(xié)議條款的約定并沒有具體至這一程度，可以預(yù)見的是，鑒于缺員仲裁對(duì)仲裁裁決的合法性將產(chǎn)生重大影響，越來越多的商人在重大國際貿(mào)易中將在專業(yè)代理人的幫助下，對(duì)可能的缺員仲裁問題予以盡可能詳細(xì)的約定，以便在爭議發(fā)生時(shí)高效并有效解決爭議。對(duì)于缺員仲裁問題的約定，可以詳細(xì)至缺員仲裁發(fā)生的不同階段、缺員發(fā)生的不同原因、缺員的具體對(duì)象（首席仲裁員還是一般仲裁員，因其在仲裁庭中的仲裁地位、仲裁權(quán)力有時(shí)會(huì)有所不同）、缺員的補(bǔ)救辦法、適用規(guī)則等作出約定，這些約定基本涵蓋了缺員仲裁的主要方面及情形，并在缺員如有發(fā)生時(shí)給予明確的指引。此類存在于當(dāng)事人仲裁協(xié)議之中的約定，在后續(xù)的整個(gè)仲裁過程中都能夠起到有效規(guī)范仲裁行為的作用，也會(huì)成為受理法院判定裁決效力的重要依據(jù)，若當(dāng)事人及其代理人可以在訂立仲裁協(xié)議時(shí)詳細(xì)規(guī)定缺員仲裁的各項(xiàng)內(nèi)容，必將大大減少爭議解決成本。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中，代理人往往不愿意訂立太過詳細(xì)的爭議解決條款，以免使?fàn)幾h解決方式具有太強(qiáng)束縛性而忽略當(dāng)事人選擇仲裁的本意。至于在靈活性和規(guī)范性中如何作出取舍，就全憑當(dāng)事人及代理人的判斷。

其次，對(duì)缺員仲裁是否合法的判斷應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人選擇的仲裁地所在國的法律進(jìn)行審查。實(shí)際上，由于多數(shù)仲裁協(xié)議做不到如此詳細(xì)的約定，多數(shù)情況下當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁地所在國法律往往更加容易運(yùn)用。如果仲裁地國家的法律對(duì)于缺員仲裁已經(jīng)作出規(guī)定，那么需要判定的是缺員仲裁的具體情況是否符合該國法律規(guī)定。福船案中，鑒于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議并未對(duì)缺員仲裁如何處理作出明確約定，但雙方當(dāng)事人選擇了仲裁地法英國法作為準(zhǔn)據(jù)法，在申請(qǐng)承認(rèn)執(zhí)行的過程中，廈門海事法院考察了英國法對(duì)于缺員問題的態(tài)度。在福船案裁定中，法院援引了缺員仲裁庭作出的第8號(hào)程序裁定對(duì)此問題的判斷：“《1996年英國仲裁法》既沒有授權(quán)也沒有禁止由所謂的缺員仲裁庭作出決定。”①《申請(qǐng)人馬紹爾群島第一投資公司與被申請(qǐng)人福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業(yè)集團(tuán)公司因船舶建造的選擇權(quán)協(xié)議糾紛》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/smhsfy/ms/201404/t20140410_737982.htm，下載日期：2014年12月12日。盡管如此，筆者認(rèn)為，《1996年英國仲裁法》第27條明確規(guī)定了填補(bǔ)空缺及其他②該法第27條規(guī)定：“（填補(bǔ)空缺及其他）（1） 某仲裁員停止行使職權(quán)時(shí)，當(dāng)事人得自由約定：（a）是否及如何填補(bǔ)其空缺，（b） 是否以及在何種程度，先前的仲裁程序?qū)⑼Ｖ梗埃╟）該仲裁員職權(quán)之停止對(duì)其之前的委任（單獨(dú)或共同）有何影響（如有）。（2）在且僅在無此約定的情況下，適用以下規(guī)定。（3）第16條（委任仲裁員的程序）和第18條（委任程序未進(jìn)行）在適用于仲裁員的填補(bǔ)空缺上等同于原委任程序。（4） 仲裁庭（重新組成后）應(yīng)決定是否及在何種程度上停止先前的仲裁程序。此點(diǎn)并不影響當(dāng)事人以該仲裁員停止職權(quán)之前產(chǎn)生的程序問題為由提出異議。（5） 該仲裁員職權(quán)之停止并不影響他對(duì)其他仲裁員的委任（單獨(dú)或共同），特別是對(duì)首席仲裁員或公斷人的委任。，已經(jīng)為當(dāng)事人解決缺員仲裁問題提供了一定的指引，只不過該規(guī)定屬于任意性規(guī)范，需要以當(dāng)事人自由約定為前提，依然將缺員仲裁問題的解決回歸到當(dāng)事人意思自治。這種情況不僅出現(xiàn)在適用英國法的案例中，事實(shí)上，由于仲裁的獨(dú)特法律地位，法律對(duì)于仲裁而言主要有限制作用、授權(quán)作用和保障作用，仲裁也在很多案例中表現(xiàn)出其司法性和當(dāng)事人契約性的混合。從仲裁協(xié)議到仲裁地所在國的法律是仲裁權(quán)力規(guī)定的兩個(gè)層次，這兩個(gè)層次時(shí)常體現(xiàn)出相互補(bǔ)充的效果。因而，在仲裁協(xié)議沒有規(guī)定的情況下，法院和仲裁庭應(yīng)從仲裁地所在國的法律中尋找答案。

再次，對(duì)缺員仲裁是否合法的判斷應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選定的仲裁規(guī)則進(jìn)行審查。法律的規(guī)定具有滯后性，即使是率先開展仲裁的區(qū)域也不一定能夠在其仲裁法中作出高效的規(guī)定，而仲裁機(jī)構(gòu)由于其特殊地位，接觸案件量大，并時(shí)刻處于國際商事仲裁領(lǐng)域的前沿，由仲裁機(jī)構(gòu)制定的規(guī)則往往對(duì)仲裁具有更為全面，更具時(shí)效性的優(yōu)點(diǎn)。在福船案中，由于仲裁地所在國法律英國法也未對(duì)缺員仲裁問題作出明確規(guī)定，裁定的判斷標(biāo)準(zhǔn)便轉(zhuǎn)向了當(dāng)事人選擇的仲裁規(guī)則。廈門海事法院認(rèn)為，由于英國仲裁法未對(duì)缺員仲裁如何處理作出強(qiáng)制性規(guī)定的，當(dāng)事人雙方選擇的仲裁規(guī)則，即LMAA規(guī)則“應(yīng)當(dāng)是判斷本案‘所謂的缺員仲裁庭’是否有權(quán)審議和作出裁決的依據(jù)?！雹邸渡暾?qǐng)人馬紹爾群島第一投資公司與被申請(qǐng)人福建省馬尾造船股份有限公司、福建省船舶工業(yè)集團(tuán)公司因船舶建造的選擇權(quán)協(xié)議糾紛》，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/smhsfy/ms/201404/t20140410_737982.htm，下載日期：2014年12月12日。筆者認(rèn)為，重視仲裁規(guī)則的細(xì)節(jié)規(guī)定，也是減少爭議解決成本、提高仲裁裁決承認(rèn)執(zhí)行率的關(guān)鍵，尤其在缺員仲裁的問題上，由于案例不多，代理人、仲裁員更應(yīng)該重視仲裁規(guī)則本身的規(guī)定。福船案僅從一個(gè)方面反映了LMAA規(guī)則的規(guī)定，在缺員仲裁問題引起國際國內(nèi)學(xué)術(shù)界及理論界關(guān)注之后，各主流仲裁機(jī)構(gòu)重新審視了各自的仲裁規(guī)則，或?qū)υ幸?guī)定作出完善，或?qū)υ搯栴}作出規(guī)定，以解決仲裁規(guī)則本身存在的規(guī)定漏洞或盲區(qū)④曾文亮：《論缺員仲裁》，湘潭大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。該論文第3章“世界上主要仲裁規(guī)則對(duì)缺員仲裁的態(tài)度”對(duì)此問題作出初步的梳理。。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則在第14條中許可了仲裁員的替換，即因具體事由取消一方當(dāng)事人替換仲裁員的權(quán)利后，仲裁機(jī)構(gòu)可以執(zhí)行此權(quán)利，在結(jié)束審議以后選擇替換仲裁員，或與余下的仲裁員作出缺員裁決，但仍需保留當(dāng)事人與仲裁員各方充分表達(dá)意見的權(quán)利。此種缺員情形雖然與本文中討論的缺員情形略有不同，仍表明了此種缺員仲裁裁決的合法性及合規(guī)性。國際商會(huì)仲裁規(guī)則也持有相似觀點(diǎn)，在第15條第5款中規(guī)定，在仲裁員被替換、辭職或死亡等情況下，仲裁院可以綜合考量剩余仲裁員和當(dāng)事人意見，作出缺員判決。此類缺員仲裁就是我們?cè)诒疚闹杏懻摰娜眴T仲裁情形，可以說ICC的規(guī)定是十分開放并且尊重仲裁自治性，才會(huì)賦予缺員仲裁庭同等的法律權(quán)力。同樣支持缺員仲裁庭法律效力的還有倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則，其第12條明確規(guī)定了在一名仲裁員拒絕或無法參與全部仲裁過程的情況下，可以在通報(bào)當(dāng)事人和仲裁庭后進(jìn)行缺員仲裁。美國仲裁協(xié)會(huì)仲裁規(guī)則則對(duì)缺員仲裁的立場作出了限定，只有在中立仲裁員缺席的情況下才可以進(jìn)行缺員仲裁；然而，雖然各通用仲裁規(guī)則對(duì)缺員仲裁普遍采取寬容態(tài)度，當(dāng)事人和仲裁庭仍需注意各個(gè)規(guī)則中缺員仲裁的適用條件，避免出現(xiàn)福船案中仲裁規(guī)則雖有積極規(guī)定卻因仲裁庭執(zhí)行不當(dāng)而無法適用規(guī)則的情況。

最后，需要說明的是上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在適用上的順位如何。仲裁具有民間性及自治性，根據(jù)《紐約公約》第5條第1款“裁決唯有于受裁決援引之一造向聲請(qǐng)承認(rèn)及執(zhí)行地之主管機(jī)關(guān)提具證據(jù)證明有下列情形之一時(shí)，始得依該造之請(qǐng)求，拒予承認(rèn)及執(zhí)行：……（?。┲俨脵C(jī)關(guān)之組成或仲裁程序與各造之協(xié)議不符，或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者”之規(guī)定，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議優(yōu)先于仲裁地所在國的法律規(guī)定，除非仲裁地所在國的相關(guān)法律規(guī)定屬于不能排除適用的強(qiáng)制性規(guī)范。因此，缺員仲裁問題的處理，應(yīng)以當(dāng)事人仲裁協(xié)議優(yōu)先，仲裁地所在國法律其次，仲裁規(guī)則再次之。而福船案法院也是依循如上裁判思維，為缺員仲裁及其裁決效力的判定提供了符合《紐約公約》規(guī)定精神的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

福船案仲裁裁決在中國境內(nèi)遭到拒絕承認(rèn)和執(zhí)行后，申請(qǐng)人兩次向美國聯(lián)邦地區(qū)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，并提出上訴，遭到美國兩級(jí)法院的否決和駁回。在美國兩級(jí)法院的裁決中，美國法院在裁決“背景”部分的內(nèi)容中清晰介紹了廈門海事法院對(duì)缺員仲裁的事實(shí)認(rèn)定及裁定理由，①詳見First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.及First Investment Corporation of the Marshall Islands V. Fujian Mawei Shipbuilding Ltd. et al.,703 F.3d 742, *; 2012 U.S. App. LEXIS 26207.美國聯(lián)邦法院的初審裁決意見內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上通常分為“背景”、“法律”、“分析”及“結(jié)論”四部分，上訴審裁決意見內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上通常分為“事實(shí)與程序背景”、“討論分析”及“結(jié)論”三部分，“背景”部分介紹案件基本事實(shí)、來龍去脈，是后面部分內(nèi)容的基礎(chǔ)。美國法院對(duì)福船案廈門海事法院裁定的事實(shí)認(rèn)定及裁決理由的介紹見于其“背景”敘述。并以此為出發(fā)點(diǎn)依據(jù)美國法對(duì)案件展開法律分析及論證，肯定了我國法院的公正司法。如上所述，福船案為缺員仲裁在《紐約公約》項(xiàng)下承認(rèn)和執(zhí)行樹立了一套裁判標(biāo)準(zhǔn)，其所確立的裁判標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上回應(yīng)了自該案受理以來我國學(xué)術(shù)界、仲裁界對(duì)缺員仲裁問題合法性的爭議，對(duì)缺員仲裁法律效力的問題給出了答案。

D925.7;D997.4

A

1674-8557（2015）04-0088-06

2015-10-21

馮小川（1991- ），女，福建福州人，福建師范大學(xué)協(xié)和學(xué)院經(jīng)濟(jì)與法學(xué)院助教。

劉 冰）