張　宇

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

PPP模式下投資者權(quán)益保護的法律探索

張宇

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

摘要：在“缺錢”和“發(fā)展”的雙重壓力下，PPP模式以其提供公共產(chǎn)品、撬動資本杠桿、拉動消費方面的天然優(yōu)勢，在整個中國范圍之內(nèi)形成了合力推動之局，成為中央和地方政府對沖經(jīng)濟下行風(fēng)險過程中最受青睞的抓手。在此背景之下，加強對PPP模式理論與實踐的研究，有著較強的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：公私合作契約；政府角色轉(zhuǎn)變；爭端解決

一、PPP模式下投資者的法律地位

(一)“治道變革”之下PPP模式的興起

公私合作制(Public-Private-Partnership，PPP)是指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，彼此之間形成的一種伙伴式的合作關(guān)系[1]。這種政府與社會資本建立的“全過程”的合作框架，以提供高質(zhì)量的公共產(chǎn)品和服務(wù)為宗旨，以利益共享和風(fēng)險分擔(dān)為特征，以發(fā)揮公私雙方各自的優(yōu)勢為外在表現(xiàn)形式，通過“契約約束機制”使合作雙方達(dá)到比各方單獨行動更具優(yōu)勢和價值的結(jié)果。

20 世紀(jì)七八十年代， 新公共管理思想興起，主張改善社會治理模式、提高政府對公共事務(wù)管理的績效、引入私人部門的市場力量和激勵、競爭和考核機制，甚至可將政府事務(wù)向市場私人部門外包，政府通過向市場購買物品和服務(wù)來履行其公共服務(wù)的職能。這場被稱為“新公共部門管理”(NPM)的運動，鼓勵政府權(quán)力下放；將購買公共服務(wù)與提供公共服務(wù)的責(zé)任相分離；以產(chǎn)出或工作表現(xiàn)為基礎(chǔ)來對公共服務(wù)進(jìn)行評估；將公共服務(wù)外包給私營部門；將公共服務(wù)私有化。新公共部門管理的思想為PPP模式的興起和發(fā)展提供了理論和政治上的基礎(chǔ)。20世紀(jì)末的英國，處于新公共管理思潮的中心，撒切爾夫人領(lǐng)導(dǎo)的保守黨為應(yīng)對龐大冗雜、低效率的國有經(jīng)濟運行體系，在采取緊縮的貨幣政策和減少公共支出、減少政府債務(wù)的“雙減”財政政策同時，進(jìn)行民營化改革，私人部門在此時開始逐步參與到公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供之中。這種更多依靠私人組織，更少依靠政府來突破傳統(tǒng)的政府供給方式，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的輸出質(zhì)量和供給效率的制度變遷，在此后的幾十年間波及全球。

PPP模式的凸現(xiàn)反映了政府在公共管理理念和社會治理模式下的轉(zhuǎn)型，公共服務(wù)市場配置的“治道變革”，體現(xiàn)了政府職能市場化和政府決策的民主化。在我國單一強調(diào)PPP模式之乎國計民生重大作用的吶喊中，如何進(jìn)一步拱實上層建筑，使其反哺PPP模式的全方位、深層次、寬領(lǐng)域的發(fā)展，同樣不可或缺。

(二)“契約式治理”下的投資者

英國著名的法律史學(xué)家梅因在其經(jīng)典著作《古代法》之中有一著名論斷：“所有進(jìn)步社會的運動，是一個從身份到契約的運動”。從該角度來看，PPP模式下的公私合作，同樣是契約精神在公法領(lǐng)域的延伸與升華。在PPP模式下，政府與投資者之間簽訂的公私合作契約，在法律性質(zhì)上屬于兼具公法和私法的雙重色彩，既關(guān)乎公共利益和人民福祉的實現(xiàn)，又涉及平等主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。雙方圍繞公共產(chǎn)品和服務(wù)供給，對合同期限、合同服務(wù)費率、產(chǎn)品與服務(wù)的價格和質(zhì)量、績效管理、風(fēng)險分擔(dān)、監(jiān)督和支付機制進(jìn)行約定。與政府強大的公權(quán)力和決策力相比，投資者在一定程度上處于弱勢地位，其弱勢地位主要呈現(xiàn)在以下兩個方面：

1.政府擁有選擇投資者的權(quán)利。在契約訂立之前，政府按照一定標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)Ρ姸嗤顿Y者進(jìn)行篩選，在此過程中，權(quán)力的隨意性和任意性一旦無限制擴張，譬如出現(xiàn)權(quán)力尋租、為特定利益集團服務(wù)、不遵循特定程序等情形，會在一定程度上影響投資者的機會均等，使其遭受信賴?yán)嫔系膿p失。

2.政府信用風(fēng)險。履約過程中政府的不誠信行為，諸如地方政府換屆、法律法規(guī)環(huán)境變化，審批延誤等事項，使得原先合同條款效力擱置，從而導(dǎo)致政府出現(xiàn)違約。政府強大的公權(quán)力及監(jiān)督機制的缺失，會導(dǎo)致政府在權(quán)力行使上的任意性。再加上我國不僅缺少事前的對于政府失信的法律制約，在事后追究上的制度設(shè)計也不盡完善，一旦出現(xiàn)違約，投資者難于請求政府承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。

二、公私合作契約：精細(xì)化設(shè)計下權(quán)力的抑制

契約式治理的核心內(nèi)涵是公共治理的目標(biāo)和要求如何通過契約條款的設(shè)計與制定體現(xiàn)出來，權(quán)利義務(wù)配置的合理程度不僅僅反映契約雙方的力量博弈對比，同時體現(xiàn)一個政府治理水平的優(yōu)劣[2]。但誠如保羅·克雷格所言：“政府通過契約工具的使用來實現(xiàn)相應(yīng)的社會目的，利用契約工具來實現(xiàn)特定的社會目標(biāo)亦會產(chǎn)生政府行為合法性問題，迄今對此尚無完美的解決方案?！痹诤贤狈ο鄳?yīng)的制度來對政府決策進(jìn)行制約時，為確保政府在合同過程中更多考慮社會當(dāng)下和潛在投資者的利益，只有通過精細(xì)化的契約設(shè)計，強化公私合作契約中對政府的硬性約束，才是投資者權(quán)益保護的治本之源。

(一)不溯及既往原則在PPP協(xié)議中之體現(xiàn)

“由于法律作為人民活動之準(zhǔn)繩，人民自然會對之寄以信賴，故首重法秩序之安定，不得朝令夕改，讓人民無所適從?！盵3]不溯及既往是法治原則的重要內(nèi)容，一般情形下，政府及相關(guān)部門不能以通過出臺一部新的法律法規(guī)或因地方政府領(lǐng)導(dǎo)更迭而對前任政府之行為進(jìn)行否認(rèn)來損害投資者業(yè)已取得的合法權(quán)益。政府只有被信仰時，才能更具權(quán)威和威信?，F(xiàn)代政府，不僅應(yīng)該是高效、廉潔的政府，也應(yīng)該是誠實守信的政府。這一方面要求相關(guān)部門應(yīng)該在審慎探究的基礎(chǔ)之上，制定一部完善的PPP立法，以期為社會公眾提供指引。另一方面，在現(xiàn)有法律的確需以犧牲投資者利益為代價時，政府可選擇存續(xù)保護或財產(chǎn)保護來維護投資者利益。存續(xù)保護是指基于信賴保護的利益大于行政行為變更所要維護的利益時，不改變PPP協(xié)議所約定的內(nèi)容。財產(chǎn)保護是指變更PPP協(xié)議對投資者所帶來的損失應(yīng)當(dāng)由政府部門加以補救。PPP協(xié)議在制定時，應(yīng)當(dāng)對由政府單方面所引發(fā)的協(xié)議內(nèi)容變動所應(yīng)對投資方補償?shù)膿p失進(jìn)行明確的界定。

(二)保護私有產(chǎn)權(quán)原則

威廉·鮑莫爾、羅伯特·利坦和卡爾·施拉姆指出:如果不能有效保護人們的財產(chǎn)權(quán),“就不能指望個人會冒著失去自己的資金和時間的風(fēng)險,投資于運氣不濟的冒險項目。這里,法治——特別是財產(chǎn)和合同權(quán)利——尤為重要”。PPP協(xié)議中對政府進(jìn)行約束的另一個方面是要明晰公共產(chǎn)品、公用事業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬。有效的產(chǎn)權(quán)保護制度對PPP模式的重要性就在于它能夠為投資主體提供正當(dāng)?shù)募?進(jìn)而展開充分、有效的市場競爭。PPP模式下，投資者提供公共服務(wù)一般主要通過兩種方式：新建基礎(chǔ)設(shè)施、購買已有的項目產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)。通過明晰產(chǎn)權(quán)在PPP協(xié)議中建立“歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的產(chǎn)權(quán)制度”是對投資方日后建設(shè)、運營、服務(wù)的一種長久有效的激勵。

通過借鑒法國經(jīng)濟學(xué)家薩伊在《政治經(jīng)濟學(xué)概論》中對產(chǎn)權(quán)的闡釋，筆者認(rèn)為PPP模式下的公私協(xié)議在對產(chǎn)權(quán)規(guī)制方面應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面：清晰界定公私雙方的產(chǎn)權(quán)邊界；允許產(chǎn)權(quán)持有者在不違背公共利益的情況下自由運用產(chǎn)權(quán);承認(rèn)產(chǎn)權(quán)給投資者帶來的收益的合法性。在薩伊看來，清晰界定產(chǎn)權(quán)邊界，保證財產(chǎn)所有權(quán)的實際穩(wěn)定，才能保證生產(chǎn)要素發(fā)揮最大價值；確保生產(chǎn)要素所有者安穩(wěn)享有生產(chǎn)要素所帶來的收益才能調(diào)動社會各類生產(chǎn)要素的積極性；自由運用產(chǎn)權(quán)則有助于社會公眾主觀能動性與創(chuàng)造性的發(fā)揮。

三、政府角色轉(zhuǎn)變：從行政干預(yù)者到合同治理者

PPP模式下，政府應(yīng)當(dāng)摒棄以往單純的行政干預(yù)方式，變權(quán)力干預(yù)為法律治理，從權(quán)力干預(yù)者過渡為共贏合作者，通過合同治理的方式來提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。PPP模式中的政府角色轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面進(jìn)行實質(zhì)性突破：

(一)以“競爭性談判程序”為基礎(chǔ)選擇投資者

PPP模式中樹立競爭性的談判程序，一方面可以促進(jìn)政府有效履行合同治理者的職責(zé)。另一方面，也為眾多投資者提供了公平競爭的平臺。在PPP模式中，政府作為傳統(tǒng)公共服務(wù)生產(chǎn)者和提供者的雙重身份發(fā)生分離，雖然仍然承擔(dān)著提供公共服務(wù)的責(zé)任，但卻改變了公共服務(wù)的生產(chǎn)方式。作為委托人或招標(biāo)方，應(yīng)當(dāng)盡可能地選擇最合適的投資方，而忽視投資者與政府部門關(guān)系的遠(yuǎn)近。

所謂競爭性談判程序，是指在這種程序中，所有的經(jīng)濟主體都投標(biāo)參與項目，公共采購人召開一次與被準(zhǔn)許參與該程序的投標(biāo)者對話，并在談判過程中，與其商討制定公共采購人的項目要求，投標(biāo)者則在此基礎(chǔ)上提交各自的項目方案。競爭性談判是一種新的公共采購方式，歐盟引入這種新型采購方式的目的主要考慮到公私合作制項目招標(biāo)的復(fù)雜性。雖然它在一定程度上較之議標(biāo)的方式降低了采購過程的靈活性，但它可以使該過程更具競爭性。在英國，競爭性談判程序被認(rèn)為是一種更為靈活的程序,在該程序下，政府部門可以就項目的甄選與投標(biāo)人充分商談。

在競爭性談判中，應(yīng)當(dāng)樹立以下幾個原則：

1.平等待遇原則。委托人要確保所有的參與人享受同等待遇的原則得到遵循。對在談判階段中出現(xiàn)的不同等待遇問題，委托人要對之承擔(dān)全部責(zé)任。 同等待遇原則禁止采購人向其他投資者傳遞有效信息，信息傳遞的方式不允許隱藏有不同等待遇的危險，例如委托人未經(jīng)允許對外公開某投標(biāo)人的機密信息。

2.機密性原則。采購人要在遵守機密性原則的前提下，通過為所有投標(biāo)人提供詳盡信息來盡可能實現(xiàn)信息對稱目標(biāo)。按照德國《公共采購條例》的相關(guān)規(guī)定：禁止委托人未經(jīng)企業(yè)準(zhǔn)許向其他投標(biāo)人傳遞其解決方案建議和機密信息；或者在招標(biāo)程序范圍之外使用解決方案建議和機密信息。

3.透明度原則。采購人要在公示或者“標(biāo)的描述”中公布中標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，同時還應(yīng)立即告知投標(biāo)人招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)具體化的相關(guān)情況。已經(jīng)計劃好的談判階段的流程，只要是眾所周知的，就應(yīng)該告知投標(biāo)人。

(二)從“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)向“協(xié)調(diào)者”、“服務(wù)者”

基于公私合作制下契約雙方之間的平等主體地位，傳統(tǒng)的行政指令由合同治理所取代，政府從“生產(chǎn)者”轉(zhuǎn)向“協(xié)調(diào)者”。這種轉(zhuǎn)變的意義在于避免公共權(quán)力異化,增強政府公信力,促使政府由“管制型政府”向“服務(wù)型政府”發(fā)展，從而間接達(dá)到實現(xiàn)社會公眾利益的過程中兼顧社會投資者利益。

政府在PPP模式下的合同治理的運行路徑是一種縱向與橫向的糅合，涉及縱向和橫向的跨界整合。作為PPP模式下的利益協(xié)調(diào)者的政府，相對于私人部門而言,在諸如土地征用和與其他社會主體發(fā)生利益沖突等事項上有更明顯的利益協(xié)調(diào)優(yōu)勢，除此之外，在投資者對市場風(fēng)險評估不到位、市場信息不對稱、價格制定缺乏彈性空間等存在跨部門的溝通困難時，政府應(yīng)當(dāng)牽頭建立起政府、投資者和公眾之間彼此信任的、信息共享、聯(lián)合解決問題的治理關(guān)系。

建立消費者評議機制。針對政府在PPP項目中合同制實施的效果,社會消費者給予一定的評價。評價的內(nèi)容包括：合同招標(biāo)是否合理、程序是否透明、價格是否偏高、服務(wù)是否滿意。英國就非常重視建立社會監(jiān)督機制，其主要措施就是在市政公用事業(yè)上建立專業(yè)的消費者組織，例如英國建立了“煤氣消費者委員會”(Gas Consumer Council)，自來水顧客服務(wù)委員會(Water Customer ServicerCommittee)，這些專業(yè)的消費者組織獨立于政府監(jiān)管機構(gòu)和市政公用事業(yè)經(jīng)營企業(yè)，只代表消費者利益，在整個社會形成鏟除權(quán)力尋租的土壤。

四、PPP模式中法律糾紛解決機制

奧格斯曾說過：“發(fā)現(xiàn)合同被嚴(yán)重違反時，該怎么辦？這正是關(guān)系到合同這種規(guī)制形式的弱點?！?/p>

(一)揭開公私合作契約的“面紗”

公私合作契約應(yīng)當(dāng)是兼顧公法與私法的雙重屬性，或者說：公私合作契約既包括“行政契約”也包括“私法契約”。公私合作契約的公法屬性在于：

銀隆公告稱，公司新一任董事會、監(jiān)事會及公司管理層在履職過程中，發(fā)現(xiàn)原董事長魏銀倉、原總裁孫國華涉嫌通過不法手段，侵占公司利益金額超過10 億元。目前，公司已向珠海市中級人民法院提起民事訴訟、向珠海市公安局經(jīng)偵支隊進(jìn)行報案，相關(guān)機構(gòu)已正式受理。

1.主體符合。按照《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的界定，特許經(jīng)營合同的當(dāng)事人——特許的授予方為行政主管部門，另一方特許的受讓方為特許經(jīng)營者，形式上滿足行政合同的要求。

2.目的符合。PPP模式作為一種政府采購，其目的在于實現(xiàn)經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標(biāo)的一種有效途徑。無論在國內(nèi)還是國外，公私合作契約都體現(xiàn)出濃厚的行政性和公益性。

3.行政主體就“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等”，將特定權(quán)利賦予相對方，運用的是一項公權(quán)力[4]。公私合作契約為行政機關(guān)保留了相應(yīng)的權(quán)力。通過對行政機關(guān)的“特殊權(quán)力保留”，使得公私合作契約附有行政性。

與之相對應(yīng)。其私法屬性同樣體現(xiàn)為以下兩點：

一是契約的公私雙方實質(zhì)是平等主體之間合作伙伴關(guān)系。前置的審批程序并不否定PPP協(xié)議本身的法律性質(zhì)，合同雙方都有就合同本身進(jìn)行否定的權(quán)利和自由。這一點與民事合同的意思表示自由完全契合。

二是契約雙方的民事權(quán)利義務(wù)基本對等。政府付出特定基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)項目一定年限的運營收益權(quán)或某項特定的產(chǎn)權(quán)，投資方付出資金、技術(shù)、管理、經(jīng)驗和運營成本，二者各取所需，彼此承擔(dān)對對方的義務(wù)、享有對方給付的權(quán)益。從這個角度看，符合民事合同等價交換的特征。

基于公私合作契約公法與私法上的雙重屬性，對于投資者權(quán)益的保護不應(yīng)僅僅局限于行政主體通過行政行為方式對侵害私投資者權(quán)益予以行政救濟的情形，還應(yīng)當(dāng)允許投資者自由選擇仲裁或調(diào)解等方式，這也在保護投資者權(quán)益的過程中，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

(二)公私合作契約糾紛解決的法律構(gòu)建

公私合作契約是建立在雙方相互信任、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的合作關(guān)系基礎(chǔ)之上。因此，在合作過程中出現(xiàn)的糾紛不存在根本的對立，建立多元化的糾紛解決機制也是符合PPP模式的必然之舉。在當(dāng)下PPP模式如火如荼的開展過程中，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)真反思當(dāng)下現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等糾紛解決機制是否完善。針對行政訴訟制度的缺陷，對其加以修改，以擴大其對PPP模式深入開展所引發(fā)的爭端解決糾紛的兼容性和適應(yīng)性。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面進(jìn)行修改：

1.確立行政調(diào)解制度。傳統(tǒng)行政法觀念下，行政權(quán)力不得隨意處分，因而我國行政法規(guī)定法院審理案件不允許行政調(diào)解。公私合作契約本身就是在雙方合意的基礎(chǔ)上一致達(dá)成，發(fā)生糾紛解決時適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是情理之中。以調(diào)解的方式來解決爭議更有利于實現(xiàn)正義，降低訴訟成本。值得注意的是，公私合作契約的公法屬性，還應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的調(diào)解制度，防止調(diào)解泛濫。

2.針對公私合作契約，完善行政訴訟判決形式。我國行政訴訟判決當(dāng)下主要有維持、變更、撤銷、履行及確認(rèn)判決。公私合作契約是雙方行為的體現(xiàn)，有必要增設(shè)財產(chǎn)給付、非財產(chǎn)的給付判決;確認(rèn)契約有效、無效的判決。

3.訴訟中原則上不終止合同履行，但在不損害社會公眾利益的基礎(chǔ)上，經(jīng)合理考量，可以暫停合同履行。

在投資者與其他社會利益主體(如建設(shè)承包者、咨詢評級機構(gòu)、金融機構(gòu))發(fā)生糾紛時，可以通過兩種方式來解決：一是通過現(xiàn)有的民事訴訟、仲裁、調(diào)解機制來加以解決，無須另外贅述。二是按照上文提出的政府的“協(xié)調(diào)者”角色，通過政府對雙方進(jìn)行協(xié)調(diào)或通過行政裁決等方式來完成。

在上述提出的公力救濟完善之外，還應(yīng)當(dāng)拓展多元化的糾紛解決機制，擴展訴訟以外的各種糾紛解決方式、程序、制度。筆者認(rèn)為可以嘗試通過獨立、不具利害關(guān)系的專家委員會來做出決定。這些委員會成員具有相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)性問題的資質(zhì)。這使得糾紛解決具有及時、高效的優(yōu)勢， 先通過協(xié)商、調(diào)解來內(nèi)部化解沖突，即使調(diào)解失敗而后司法程序介入，其結(jié)果也更容易得到解決。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]

中圖分類號：DF41

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0066-03

收稿日期:2015-05-22

作者簡介：張宇(1992-)，男，山東青島人，2014級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。