雷　庚，溫　欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

論當(dāng)前形勢(shì)下行政復(fù)議制度的修改
——以先行修改的行政訴訟制度為參照

雷庚，溫欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

摘要：當(dāng)我國(guó)提出國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)后，現(xiàn)有的行政救濟(jì)制度勢(shì)必要進(jìn)行相應(yīng)修改，以提高其解決行政爭(zhēng)議的能力。這種制度建設(shè)的緊迫性，使得我國(guó)的行政訴訟制度在很短的時(shí)間內(nèi)就完成了修改，而即將進(jìn)行修改的行政復(fù)議制度亦應(yīng)如此。該背景下，我們應(yīng)當(dāng)選擇“相關(guān)制度變動(dòng)型”的修改路徑，通過(guò)評(píng)估行政訴訟制度相關(guān)修改，明確其對(duì)行政復(fù)議制度的影響，并據(jù)此來(lái)確定修改行政復(fù)議制度的方向。

關(guān)鍵詞：國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；行政救濟(jì)；行政訴訟；行政復(fù)議

一、行政復(fù)議制度修改的時(shí)代背景

不斷發(fā)生的官民矛盾標(biāo)志著我國(guó)進(jìn)入了行政爭(zhēng)議多發(fā)期。按照制度設(shè)想，此時(shí)應(yīng)當(dāng)正是我國(guó)的法定行政爭(zhēng)議解決機(jī)制①本文所指的法定的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制是指行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。全力運(yùn)作，發(fā)揮其依法化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定作用的時(shí)候[1]。然而，法定行政救濟(jì)機(jī)制此時(shí)卻面臨“制度化失靈”的狀況，即無(wú)論是行政訴訟制度還是行政復(fù)議制度，均不能很好地回應(yīng)百姓對(duì)希望有效解決行政爭(zhēng)議的渴望，結(jié)果導(dǎo)致大量的行政爭(zhēng)議涌入“信訪”這種非正式的爭(zhēng)議解決機(jī)制當(dāng)中。

因此，當(dāng)十八屆三中全會(huì)和四中全會(huì)確立了推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的全面深化改革總目標(biāo)后，我們看到，2014年11月1日《關(guān)于修改中華人民共和國(guó)行政訴訟法的決定》的通過(guò)，標(biāo)志著運(yùn)行了24年的行政訴訟制度邁入了新時(shí)代；我們看到，在行政復(fù)議法的修改已被列入十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃和其2014年的立法工作計(jì)劃后，2015年3月，全國(guó)人大委員長(zhǎng)張德江在常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告上明確表示今年要加強(qiáng)行政復(fù)議法的立法工作②見(jiàn)張德江于2015年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上所作的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/19/con tent_1930826.htm。。

就像有學(xué)者在行政訴訟法修改后說(shuō)的那樣，作為國(guó)家治理體系重要內(nèi)容的行政審判制度，能否在改革、發(fā)展和穩(wěn)定的大局中發(fā)揮實(shí)際功效，事關(guān)國(guó)家良法善治的實(shí)現(xiàn)[2]。在理論上“大復(fù)議，中訴訟，小信訪”在現(xiàn)實(shí)中演變?yōu)榻厝幌喾吹摹按笮旁L，中訴訟，小復(fù)議”后，行政訴訟制度的修改與復(fù)議制度的即將修改，反映出我國(guó)建設(shè)現(xiàn)代化行政救濟(jì)制度的迫切愿望與需求。故而，在行政訴訟制度對(duì)此率先做出回應(yīng)后，行政復(fù)議制度也勢(shì)必通過(guò)修改，適應(yīng)國(guó)家對(duì)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化要求。本文就是在此背景下，探求修改行政復(fù)議制度的最優(yōu)進(jìn)路，以使得該制度在解決行政爭(zhēng)議方面發(fā)揮有效作用。

二、行政復(fù)議制度的現(xiàn)實(shí)進(jìn)路

當(dāng)前我國(guó)行政爭(zhēng)議多發(fā)的特殊國(guó)情迫切需要我們建立現(xiàn)代化的行政救濟(jì)制度。這種緊迫性使得行政訴訟制度的修改從提出到完成僅用了不到一年的時(shí)間③2013年12月，全國(guó)人大常委會(huì)初審公布《行政訴訟法修正案(草案)》；2014年8月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《行政訴訟法修正案(草案)》進(jìn)行了第二次審議；2014年11月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《行政訴訟法修正案(草案)》進(jìn)行了第三次審議，并最終通過(guò)。。相應(yīng)的，行政復(fù)議制度的修改也必須在較短的時(shí)間內(nèi)迅速完成。這就要求我們必須選取合適的制度修改進(jìn)路，以使得修改后的行政復(fù)議制度能夠滿足當(dāng)前對(duì)解決行政爭(zhēng)議能力的需求。

實(shí)際上，在選取修改進(jìn)路問(wèn)題方面，行政法實(shí)踐從來(lái)不會(huì)聽(tīng)學(xué)者在書(shū)房里造出來(lái)的理論指導(dǎo)。作為一種技術(shù)法，行政法是解決具體問(wèn)題的法。如果它不能為行政機(jī)關(guān)提供解決手邊問(wèn)題的法律技術(shù)，那么任何自圓其說(shuō)的法律理論也等于零[3]。因此，在進(jìn)路的選擇上，筆者首先會(huì)闡明以理論研究成熟度為基礎(chǔ)的“理論指導(dǎo)型”的局限，進(jìn)而提出基于現(xiàn)實(shí)情況，我們應(yīng)當(dāng)以行政訴訟制度的變動(dòng)為參考，通過(guò)評(píng)估行政訴訟制度的變動(dòng)，指導(dǎo)修改行政復(fù)議制度的“相關(guān)制度變動(dòng)型”的修改進(jìn)路。

(一)“理論指導(dǎo)型”的復(fù)議修改進(jìn)路

“理論指導(dǎo)型”的修改進(jìn)路以現(xiàn)有理論研究為制度修改的起點(diǎn)。立法者通常根據(jù)現(xiàn)有的理論研究成果，設(shè)計(jì)出困擾制度發(fā)展的問(wèn)題解決方案。該進(jìn)路能否有效，主要取決于理論研究者對(duì)制度的研究程度。假使我們?cè)谛薷男姓?fù)議制度時(shí)選取該進(jìn)路，首先必須基于理論研究，明確行政復(fù)議制度在行政救濟(jì)機(jī)制中的定位，因?yàn)橹贫榷ㄎ粚?duì)于制度構(gòu)建有著提綱挈領(lǐng)的作用。

在近年來(lái)理論界關(guān)于行政復(fù)議定位的研究中，“復(fù)議主渠道論”逐漸占據(jù)主流，該論明確表示“要充分發(fā)揮行政復(fù)議機(jī)制、制度上的優(yōu)勢(shì)，完善我國(guó)的行政復(fù)議制度，使行政復(fù)議成為解決我國(guó)行政爭(zhēng)議的主渠道”。持該論者的理由在于：行政復(fù)議制度與行政訴訟制度相比，因其具有“受案范圍廣泛性、專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢(shì)性、程序相對(duì)便捷性、廉價(jià)性、為法院減負(fù)性、改善政府形象性”等特征，故只要能夠確保行政復(fù)議制度的公正性，其就應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道[4]。

按理說(shuō)，既然理論界基本認(rèn)可“復(fù)議主渠道論”的制度定位，那么接下來(lái)的工作是基于該定位，著手修改我國(guó)的行政復(fù)議具體制度。然而，實(shí)際情況是：理論界雖然承認(rèn)復(fù)議主渠道的定位，但是，具體的制度修改方案卻沒(méi)有按照定位進(jìn)行自然的邏輯延伸，不同的理論研究者在同一問(wèn)題上分歧頗多，甚至是針?shù)h相對(duì)，這就導(dǎo)致在復(fù)議制度修改時(shí)，運(yùn)用“理論指導(dǎo)型”的可操作性不強(qiáng)。下面，筆者將以理論研究者關(guān)于“復(fù)議前置與自由選擇”的爭(zhēng)論證明以上觀點(diǎn)。

按照“理論指導(dǎo)型”的設(shè)想，既然要將行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議的主渠道，那在技術(shù)層面，原則上采用復(fù)議前置的做法讓更多的案件進(jìn)入復(fù)議渠道，以應(yīng)對(duì)行政爭(zhēng)議也應(yīng)該是理所當(dāng)然的①值得注意的是，當(dāng)學(xué)界逐漸認(rèn)同復(fù)議主渠道的定位的時(shí)候，中央領(lǐng)導(dǎo)在講話中也對(duì)這一主渠道的定位表示認(rèn)可。比如，2011年3月，胡錦濤同志在十七屆中央政治局第二十七次集體學(xué)習(xí)時(shí)曾強(qiáng)調(diào)指出：特別要完善行政復(fù)議制度，加大復(fù)議糾錯(cuò)力度，充分發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政糾紛主渠道的作用。?？墒窃诰唧w技術(shù)層面：有學(xué)者主張實(shí)行復(fù)議前置。比如：有學(xué)者鑒于公民對(duì)我國(guó)行政訴訟法中規(guī)定的復(fù)議、訴訟自由選擇的規(guī)定尚無(wú)法做到準(zhǔn)確理解和適用，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，從而從根本上使公民權(quán)利得到有效的保護(hù)[5]。再比如，有學(xué)者基于《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》修改的背景，提出應(yīng)該化繁為簡(jiǎn)，使制度透明、方便、高效。具體做法就是認(rèn)真貫徹窮盡行政救濟(jì)原則和司法最終救濟(jì)原則，使兩大原則銜接并協(xié)調(diào)發(fā)揮作用[6]。有學(xué)者反對(duì)引入普遍的復(fù)議前置，主張保留現(xiàn)有“當(dāng)事人自愿選擇為原則，復(fù)議前置為例外”格局。他們認(rèn)為，無(wú)論是采取復(fù)議前置主義還是自由選擇主義，其最終的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是公民權(quán)利的有效救濟(jì)。也就是說(shuō)，對(duì)于某一具體的行政爭(zhēng)議，究竟是直接通過(guò)司法途徑解決還是先在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決，判斷的基準(zhǔn)就是哪種方式更能有效維護(hù)公民的合法權(quán)益[7]。

以上學(xué)者對(duì)同一問(wèn)題的不同觀點(diǎn)表明：“理論指導(dǎo)型”難以滿足迅速修改行政復(fù)議制度的有效需求。因此，在這個(gè)社會(huì)矛盾的多發(fā)期，基于迫切需要有效解決行政爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)考慮，我們可能要轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的“理論指導(dǎo)實(shí)踐”式的建構(gòu)進(jìn)路，尋找制度構(gòu)建的新的切入點(diǎn)。

(二)提出“相關(guān)制度變動(dòng)型”修改進(jìn)路

行政訴訟制度和行政復(fù)議制度都可以納入我國(guó)的行政救濟(jì)制度的范疇。當(dāng)同屬于行政救濟(jì)制度之一的行政訴訟制度先行變動(dòng)時(shí)，其勢(shì)必會(huì)對(duì)相關(guān)的行政復(fù)議制度產(chǎn)生影響。此時(shí)，我們必須仔細(xì)評(píng)估這種變動(dòng)會(huì)對(duì)相關(guān)制度帶來(lái)的影響，通過(guò)評(píng)估來(lái)指導(dǎo)相關(guān)制度的修改。

在行政復(fù)議制度修改時(shí)，之所以能夠選取“制度參考型”的進(jìn)路，原因在于：

1.行政救濟(jì)制度一體化

行政復(fù)議制度在法律上直接源于《行政訴訟法》第37、38條等若干條文，它與《行政訴訟法》之間有著無(wú)法割斷的血緣關(guān)系[8]。從歷史角度來(lái)看，行政復(fù)議制度的生成得益于《行政訴訟法》的首先規(guī)定。雖然該制度在發(fā)展時(shí)，其努力彰顯自身特色，但是，其從屬于行政救濟(jì)制度的定位注定其始終無(wú)法完全和行政訴訟制度劃清界限。比如：在從《行政復(fù)議條例》到《行政復(fù)議法》的第一次制度修改時(shí)，時(shí)任國(guó)務(wù)院法制辦公室主任楊景宇在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法(草案)〉的說(shuō)明》中指出,行政復(fù)議制度的修改要“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)”②2015年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋中，也用了5個(gè)條文細(xì)化了新《行政訴訟法》關(guān)于復(fù)議制度的規(guī)定，這些條文分別是：第6條、第7條、第8條、第9條、第10條。由于以上條文是對(duì)新《行政訴訟法》的具體解釋，故本文對(duì)司法解釋條款不會(huì)逐一分析，而是選擇那些與主題相關(guān)的且對(duì)行政復(fù)議制度有重要影響的條款進(jìn)行分析。，之所以要如此表述，強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督功能，目的就是為了確保該制度能夠與行政訴訟制度有所區(qū)分，避免制度之間的同質(zhì)化。可是，當(dāng)2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中明確提出要進(jìn)一步發(fā)揮復(fù)議制度“在解決行政爭(zhēng)議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的作用”時(shí)，就基本上宣布刻意強(qiáng)調(diào)“內(nèi)部監(jiān)督”的復(fù)議制度試圖逃逸出行政救濟(jì)機(jī)制的失敗。

因此，雖然立法者總是希望在定位上能夠?qū)π姓?fù)議制度和行政訴訟制度有所區(qū)分，可是，從一體化的行政救濟(jì)視角來(lái)看，只要兩者在制度均具有解決行政爭(zhēng)議的功能，那么，無(wú)論如何對(duì)二者區(qū)分，都無(wú)法改變其共同的行政救濟(jì)屬性。因此，當(dāng)行政訴訟法修改時(shí)，這既意味著行政訴訟制度的變動(dòng)，也意味著行政救濟(jì)制度的變化，其修改也會(huì)對(duì)行政復(fù)議制度產(chǎn)生影響。

2.制度和規(guī)范的非對(duì)應(yīng)性使制度之間水乳交融

在成文法國(guó)家，制度生成的主要甚至唯一的方式就是依靠規(guī)范的制定。于是，若要了解某項(xiàng)法定的制度，最好的方法就是了解與該制度相關(guān)的所有規(guī)范。如果要了解我國(guó)的行政復(fù)議制度，《行政復(fù)議條例》——《行政復(fù)議法》——《行政復(fù)議法實(shí)施條例》既是行政復(fù)議制度的發(fā)展脈絡(luò)，也是供我們了解的關(guān)于行政復(fù)議制度的專門(mén)性規(guī)范。但是，僅僅依靠以上專門(mén)性的規(guī)范又并不能掌握我國(guó)的行政復(fù)議制度全貌。因?yàn)?，就文本上而言，《行政訴訟法》中有關(guān)于行政復(fù)議制度的規(guī)定，《行政復(fù)議法》中也有涉及行政復(fù)議制度的規(guī)定，二種制度之間呈現(xiàn)出水乳交融的格局。比如“復(fù)議后復(fù)議機(jī)關(guān)是否要在行政訴訟中做被告”、“行政爭(zhēng)議發(fā)生后，是復(fù)議前置還是允許當(dāng)事人自由選擇”這類行政救濟(jì)制度之間銜接的問(wèn)題，就主要是由行政訴訟法規(guī)定的①參見(jiàn)楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法(草案)〉的說(shuō)明》(1998年10月27日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上)。。與此同時(shí)，在《行政復(fù)議法》中，第30條也規(guī)定了“復(fù)議前置”、“復(fù)議終局”，但是這些規(guī)定在本質(zhì)上其實(shí)是行政訴訟制度中法院司法審查限度的內(nèi)容。

因此，當(dāng)《行政訴訟法》修改后，對(duì)其修改進(jìn)行分析評(píng)估也在情理之中，這是新形勢(shì)下完善行政復(fù)議制度的一條簡(jiǎn)潔有效的進(jìn)路。

三、“相關(guān)制度變動(dòng)型”修改進(jìn)路在行政復(fù)議制度修改中的運(yùn)用

(一)行政訴訟制度的變動(dòng)

新《行政訴訟法》中有五個(gè)條文涉及行政復(fù)議制度，分別是：第18條、第26條、第44條、第45條、第79條②以上制度設(shè)計(jì)在1989年《行政訴訟法》中為25條和37條；在2014年新修改的《行政訴訟法》中為26條和44條。。這些條款中，除去規(guī)定“案件復(fù)議后相對(duì)人選擇管轄”的18條、規(guī)定“復(fù)議不作為相對(duì)人在訴訟中選擇被告”的26條第3款和“復(fù)議后提起訴訟期限”的45條等無(wú)法對(duì)復(fù)議制度的格局產(chǎn)生重大影響的技術(shù)性條款，筆者重點(diǎn)分析的是新法中的可能確定復(fù)議制度走向的26條第2款、79條和44條，這三個(gè)條文分別新增了復(fù)議維持做共同被告制度、法院對(duì)原行政行為與復(fù)議決定一并裁判制度(下文稱法院對(duì)復(fù)議一并審查)和維持了原則上當(dāng)事人自由選擇的行政救濟(jì)模式(下文稱自由選擇救濟(jì)方式)。

(二)變動(dòng)的行政訴訟制度對(duì)行政復(fù)議制度影響的評(píng)估

1.評(píng)估一：新增復(fù)議維持做共同被告制度

按照原有的制度，復(fù)議機(jī)關(guān)在面對(duì)行政爭(zhēng)議時(shí)，一旦改變了原行政行為，其就應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟中的被告，相反，如果復(fù)議機(jī)關(guān)選擇維持，其與接下來(lái)的行政訴訟就沒(méi)有任何關(guān)系。實(shí)踐中,因復(fù)議機(jī)關(guān)趨利避害的心理，《行政訴訟法》第25條第2款已經(jīng)在事實(shí)上成為一些行政機(jī)關(guān)避免當(dāng)被告而對(duì)被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為一味地加以維持的一個(gè)重要因素。在這樣的一種合法背景之下，一些行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益和避免介入行政訴訟，對(duì)于所受理的行政復(fù)議案件,不問(wèn)其是否有違法或不當(dāng)情形,大都維持了事，從而使得復(fù)議機(jī)關(guān)被戲稱為“維持會(huì)”[9]。

因此，新《行政訴訟法》26條第2款新增規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)在審理復(fù)議案件時(shí)，無(wú)論是維持還是改變?cè)姓袨椋灰?jīng)復(fù)議的爭(zhēng)議之后又進(jìn)入行政訴訟渠道，在行政訴訟中，復(fù)議機(jī)關(guān)都會(huì)成為被告，只不過(guò)，復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議維持的做共同被告，復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議改變的做被告。該條款直接改變了原行政訴訟法中“復(fù)議改變?cè)姓袨?，?fù)議機(jī)關(guān)做被告，而復(fù)議維持原行政行為不做被告”的制度，因此，引起了理論界和實(shí)務(wù)界的一致關(guān)注。

對(duì)于新增的“復(fù)議維持做共同被告”的新做法，有學(xué)者表達(dá)了異議。比如，“復(fù)議機(jī)關(guān)維持行為，由于沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的新行為來(lái)消滅或替代之，因而原行為仍在法律意義上存在；原行政機(jī)關(guān)對(duì)作出該行為的事實(shí)證據(jù)與法律依據(jù)應(yīng)該最清楚，應(yīng)以原行政機(jī)關(guān)為被告”[10]。又比如，有學(xué)者不僅反對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)在維持后做共同被告的規(guī)定，甚至更進(jìn)一步，提出復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)論是維持或者是改變?cè)姓袨?，其都不?yīng)當(dāng)成為行政訴訟當(dāng)中的被告，認(rèn)為直接將行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復(fù)議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質(zhì)屬性，與法理不符，與國(guó)外的通行做法也不一致[11]。持該觀點(diǎn)的學(xué)者還強(qiáng)調(diào)，復(fù)議機(jī)關(guān)做被告的設(shè)計(jì)實(shí)際上是把一個(gè)行政爭(zhēng)議變成了兩個(gè)行政爭(zhēng)議。實(shí)踐中，往往還糾纏于第二個(gè)行政爭(zhēng)議，而不是直接對(duì)實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響的第一個(gè)行政爭(zhēng)議進(jìn)行審查，因此，這類訴訟是實(shí)際意義并不大的“外圍戰(zhàn)”[12]。

既然學(xué)者們提出了如此多的反對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)做被告接受法院審查的理由，那么，立法者為何還要通過(guò)行政訴訟法的修改確立下“復(fù)議維持做共同被告”的制度呢？或者說(shuō)，該制度的確立，能夠表明了立法者的何種立場(chǎng)呢？

第一，就行政復(fù)議的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，普遍認(rèn)為行政復(fù)議是行政性和司法性結(jié)合的行為。學(xué)者根據(jù)行政復(fù)議的準(zhǔn)司法定位，強(qiáng)烈主張打造獨(dú)立的復(fù)議機(jī)關(guān)，認(rèn)為通過(guò)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部模仿司法化的構(gòu)造處理行政爭(zhēng)議，完全可以確保公正的實(shí)現(xiàn)，這也是前文所述的主張“復(fù)議機(jī)關(guān)不做被告”的理論依據(jù)。

但是，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)進(jìn)行復(fù)議審理司法化的嘗試注定是“鏡中花，水中月”，只要行政復(fù)議這種爭(zhēng)議解決機(jī)制被定位在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，就注定其不可能完全確保公正復(fù)議的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋吘古c行政相連，人們總會(huì)有所猜疑[13]?；蛘邠Q個(gè)角度說(shuō)，假設(shè)行政權(quán)與司法權(quán)的界限并非涇渭分明，使得行政機(jī)關(guān)可以在其內(nèi)部進(jìn)行司法化的嘗試，那么基于同樣的道理，主要的司法機(jī)關(guān)法院是不是也可以為了提高審判效率，采用行政化的管理體制呢？而事實(shí)告訴我們，現(xiàn)在的司法改革在探尋司法規(guī)律時(shí)，重點(diǎn)就是杜絕司法的行政化①比如：疑難案件請(qǐng)示及報(bào)請(qǐng)“內(nèi)審”，是中國(guó)法院的傳統(tǒng)做法。案件請(qǐng)示方式具有內(nèi)部性、多樣性和不規(guī)范的特征，它以行政性的匯報(bào)答復(fù)代替案件審理和裁決，以下級(jí)法院審理期間對(duì)上級(jí)法院的內(nèi)部溝通消解審級(jí)監(jiān)督(包括兩審制和死刑復(fù)核程序)，其違法性和弊端顯而易見(jiàn)。最高人民法院早已意識(shí)到此問(wèn)題并試圖加以解決。2010年12月，最高法院頒布了《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見(jiàn)》，該文件試圖以疑難和新類型案件的送審和提審制度代替上下級(jí)的內(nèi)部請(qǐng)示制度，用以維護(hù)審級(jí)獨(dú)立和救濟(jì)審制度。參見(jiàn)陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問(wèn)題的思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第4期。。因此，與其絞盡腦汁探索在行政系統(tǒng)內(nèi)如何構(gòu)造司法化的復(fù)議審理機(jī)制，倒不如開(kāi)放復(fù)議制度，讓行政復(fù)議接受法院的司法審查，也符合現(xiàn)代法治國(guó)普遍承認(rèn)的“司法最終”原則的潮流。

第二，依照全國(guó)人大法律委員會(huì)的有關(guān)說(shuō)明，之所以要作這樣的修改，是因?yàn)椤皩?shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)為了不當(dāng)被吿，維持原行政行為的現(xiàn)象比較普遍，導(dǎo)致行政復(fù)議制度未能很好發(fā)揮作用”[14]。對(duì)于這一變化，有學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為這一改變“意味著只要是經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的行政案件，無(wú)論行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否作出以及作出何種決定，都將直接納入司法審查的范圍，從而大大增強(qiáng)了人民法院對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的監(jiān)控功能”[15]。

筆者基本同意以上觀點(diǎn)，考慮到我國(guó)法定的行政爭(zhēng)議解決機(jī)制運(yùn)行不暢，新增“復(fù)議維持做共同被告”制度是立法者在行政復(fù)議制度沒(méi)有修改的前提下，借行政訴訟法的修改對(duì)實(shí)踐當(dāng)中復(fù)議維持率過(guò)高現(xiàn)象進(jìn)行的回應(yīng)，目的是通過(guò)新增該制度激活現(xiàn)有的復(fù)議機(jī)制，發(fā)揮其在解決行政爭(zhēng)議中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。

第三，如果結(jié)合2015年4月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中(下文稱“最高法解釋”)的第7條②最高法解釋第7條 原告只起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機(jī)關(guān)列為共同被告。，可知復(fù)議維持做共同被告的制度與傳統(tǒng)的訴訟共同被告理論是不同的。按照傳統(tǒng)訴權(quán)理論，只有在必要的共同訴訟中，基于訴訟標(biāo)的的同一性，法院才必須對(duì)案件進(jìn)行合并審理。

然而，本次行政訴訟制度的修改突破了必要共同訴訟的理論框架，第7條表明：在復(fù)議維持的共同被告案件中，復(fù)議機(jī)關(guān)和做出原行政行為的機(jī)關(guān)必須成為共同被告，由法院對(duì)其進(jìn)行一并審理。法院對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)行為一并審查的強(qiáng)制性符合共同訴訟的外在形式，卻缺乏傳統(tǒng)理論上認(rèn)為的訴訟基礎(chǔ)——訴訟標(biāo)的的同一性。因?yàn)?，在因?fù)議維持所引起的共同訴訟中，法院審查的其實(shí)是兩個(gè)有聯(lián)系但又相互獨(dú)立的行為：原行政機(jī)關(guān)行為和復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議行為，二者無(wú)論如何進(jìn)行解釋，都是不可能認(rèn)為其符合訴訟標(biāo)的同一性條件。

現(xiàn)實(shí)而合理的解釋就是，在國(guó)家立法機(jī)關(guān)看來(lái)，只有在復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定情況下，列其為與原行政機(jī)關(guān)一起作共同被告，才能很好地發(fā)揮行政復(fù)議制度的作用[14]。于是，立法者通過(guò)規(guī)定復(fù)議維持做共同被告制度，強(qiáng)行限制當(dāng)事人在該類案件中訴訟選擇權(quán)，使得做出維持決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)強(qiáng)制接受司法審查。

2.評(píng)估二：新增法院對(duì)復(fù)議一并審查的制度

在國(guó)家的權(quán)力體系中，行政訴訟制度扮演的就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的角色。新法79條明確規(guī)定，在復(fù)議維持做共同被告的行政訴訟審判中，法院既要審查原行政行為，又要審查行政復(fù)議決定。行政訴訟制度通過(guò)修改，將維持復(fù)議的決定納入行政訴訟的審查范疇，意味著復(fù)議機(jī)關(guān)在接受法院審查時(shí)，要有充分的理由說(shuō)服法院確信其復(fù)議行為的合法性，否則復(fù)議機(jī)關(guān)就要承擔(dān)敗訴后果。按照立法者的設(shè)想，行政復(fù)議機(jī)關(guān)為了避免敗訴，其在行使復(fù)議權(quán)時(shí)，必然會(huì)遵守“先取證，后裁決”規(guī)則，注意對(duì)與復(fù)議行為相關(guān)證據(jù)的保存，以確保其復(fù)議行為即使被訴，其提交的證據(jù)也能夠說(shuō)服法院相信其維持決定的合法性。

與此同時(shí)，最高法解釋第9條進(jìn)一步規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時(shí)，一并審查復(fù)議程序的合法性。從新法的“審查復(fù)議決定”到最高法解釋的“審查復(fù)議程序的合法性”，可以看出：修改后的行政訴訟制度，在復(fù)議維持做共同被告案件中，其對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的審查包括實(shí)體和程序兩個(gè)方面。也許有人會(huì)指出，新法79條對(duì)復(fù)議決定的審查自然包括實(shí)體審查和程序?qū)彶?，但是，筆者認(rèn)為，即使同意對(duì)復(fù)議審查做程序與實(shí)體的復(fù)合理解，那么，最高法解釋規(guī)定的對(duì)復(fù)議進(jìn)行程序?qū)彶榫蛢H僅是重復(fù)規(guī)定了?？墒牵胺磸?fù)強(qiáng)調(diào)”這一事實(shí)本身就足以表明：行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)復(fù)議維持案件的實(shí)體、程序的全面審查，形成復(fù)議機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的“倒逼”機(jī)制。

總之，當(dāng)行政訴訟制度成為懸在行政復(fù)議機(jī)關(guān)頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”之時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)如果要做出維持決定，必須滿足《行政復(fù)議法》28條第1款“行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)摹?，且?fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意保存證據(jù)，從而在行政訴訟中通過(guò)提出證據(jù)，讓法院確信其做出的復(fù)議維持決定是合法的。以上論述可以用下圖表示：

3.評(píng)估三：保留當(dāng)事人自由選擇救濟(jì)方式的制度

我國(guó)目前正處于社會(huì)矛盾的多發(fā)時(shí)期，行政爭(zhēng)議不斷而行政救濟(jì)機(jī)制卻無(wú)法對(duì)其進(jìn)行有效化解。于是，理論界開(kāi)始在對(duì)行政救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行制度上的反思。在對(duì)制度進(jìn)行反思時(shí)，學(xué)者們致力于明確同屬于法定救濟(jì)機(jī)制的行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系，希望在明確關(guān)系的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行合理定位與分工，最終讓行政訴訟和行政復(fù)議共同配合，打造出能夠有效解決行政爭(zhēng)議的行政救濟(jì)機(jī)制。

就行政訴訟制度和行政復(fù)議制度關(guān)系來(lái)說(shuō)，已有的理論研究或主張“建立行政法院，將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇”；或認(rèn)為“應(yīng)采取選擇主義為基本原則。同時(shí)配合確立司法最終裁判的基本原則，而行政終局裁決則應(yīng)在縮小適用范圍的基礎(chǔ)上統(tǒng)一適用其標(biāo)準(zhǔn)”；或提出“逐步取消行政復(fù)議終局型、重新設(shè)定行政復(fù)議前置型、嚴(yán)格限定逕行起訴型并大力推行自由選擇型”[16]。

然而，本次行政訴訟制度的修改沒(méi)有采用理論研究成果，新法第44條在二種制度的銜接上維持了舊法所確立的“原則上自由選擇例外時(shí)復(fù)議前置”的行政爭(zhēng)議解決模式，這是為什么呢？

筆者認(rèn)為，這是由制度修改的定位所決定的。自行政訴訟修改伊始，就有學(xué)者敏銳的捕捉到：這次修改，注重維護(hù)行政訴訟制度的權(quán)威性，摒棄“大修”等意見(jiàn)和建議，聚焦于現(xiàn)實(shí)中存在的“立案難、審理難、執(zhí)行難”的突出問(wèn)題，注意保持現(xiàn)行法體系的基本框架和內(nèi)容的延續(xù)性[17]。既然行政訴訟制度的修改被定位為制度性的小修小補(bǔ)，那么，新法44條維持了現(xiàn)有的行政訴訟和行政復(fù)議銜接選擇程序也就順理成章了。對(duì)此，全國(guó)人大法工委也認(rèn)為“現(xiàn)有制度在實(shí)踐中運(yùn)行良好，大多數(shù)法律、行政法規(guī)也按此規(guī)定了救濟(jì)渠道，大眾也接受了這一原則，建議不要改動(dòng)”[18]。

那么，這是否也隱隱透露出立法者對(duì)行政救濟(jì)制度修改的整體傾向呢？現(xiàn)階段，行政救濟(jì)制度的修改，是以有效解決行政爭(zhēng)議為導(dǎo)向的。強(qiáng)烈的問(wèn)題導(dǎo)向決定我們秉承的是“穩(wěn)中求變”的修改策略，即先易后難、漸進(jìn)性完善我國(guó)的行政救濟(jì)制度。這就表示，在即將到來(lái)的行政復(fù)議制度修改過(guò)程中，立法者注定會(huì)沿用行政訴訟制度修改的策略，致力于解決技術(shù)性問(wèn)題，確?，F(xiàn)有制度的確實(shí)發(fā)揮作用[19]。

四、結(jié)語(yǔ)

轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，行政爭(zhēng)議頻發(fā)，與此相對(duì)的是法定行政救濟(jì)制度遭遇“制度性失靈”的尷尬，為了改善現(xiàn)狀，我國(guó)必須加快行政救濟(jì)制度的現(xiàn)代化建設(shè)。為了達(dá)成這一目的，行政訴訟制度通過(guò)《行政訴訟法》的修改率先做出回應(yīng)。如果把行政訴訟制度和行政復(fù)議制度均視作行政救濟(jì)制度的組成部分，那么，行政訴訟制度的回應(yīng)，讓我們?cè)谛薷男姓?fù)議制度時(shí)選取“制度參考型”進(jìn)路成為可能。按照該進(jìn)路的要求，我們發(fā)現(xiàn)：新增的“復(fù)議維持做共同被告”和“法院對(duì)復(fù)議決定一并裁判”制度體現(xiàn)了立法者希望行政復(fù)議機(jī)關(guān)切實(shí)履行復(fù)議職責(zé)，發(fā)揮該制度在解決行政爭(zhēng)議方面的作用；維持當(dāng)事人自由選擇模式的則顯示出本次修法乃是對(duì)行政救濟(jì)制度功能性的復(fù)位而非根本性重構(gòu)。所以，對(duì)接下來(lái)的行政復(fù)議制度修改來(lái)說(shuō)，筆者可以預(yù)料到：“穩(wěn)重求變”的修法策略仍然會(huì)貫穿修改的始終，而該策略決定了復(fù)議制度修改必定是基于現(xiàn)行制度框架下的小修小補(bǔ)。

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[責(zé)任編輯:鄭男]

中圖分類號(hào)：D912.112

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2015)05-0019-05

收稿日期:2015-06-12

作者簡(jiǎn)介：雷庚(1991-)，男，安徽六安人，2013級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生;溫欣(1991-)，男，上海人，2014級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。