張　毅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

非法占有目的的司法認(rèn)定

張毅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

摘要：取得型的財產(chǎn)犯罪應(yīng)當(dāng)將非法占有目的作為構(gòu)成要件，在對非法占有目的的認(rèn)定中，從司法實踐出發(fā)，可以將非法占有目的的產(chǎn)生區(qū)分為二個階段，以詐騙類犯罪為例，可分為詐騙財物和處理財物階段;對非法占有目的提出了非法占有、拒不返還二個子概念，通過對二個階段、二個子概念的詳細(xì)分析，可以更好地闡釋非法占有目的的司法認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：非法占有目的；非法占有；拒不返還

非法占有目的是司法實踐中的難點問題，哪些罪名中包含非法占有目的，非法占有目的在實踐中該如何認(rèn)定，無論是學(xué)界還是實務(wù)部門均存在一定爭議，本文通過對非法占有目的的產(chǎn)生階段、非法占有目的的內(nèi)涵進(jìn)行解讀，希望對非法占有目的的司法認(rèn)定能有所助益。

一、非法占有目的應(yīng)存在于廣義的取得型的財產(chǎn)犯罪

傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪理論將財產(chǎn)犯罪分類為取得型的財產(chǎn)犯罪和毀棄型的財產(chǎn)犯罪。就取得型財產(chǎn)犯罪而言，學(xué)界少有研究，在理論上較為模糊，但從法義上理解較為簡單，即將取得財產(chǎn)作為構(gòu)成要件的犯罪，落實到刑法上應(yīng)專指第五章侵犯財產(chǎn)罪中的部分犯罪，包括盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務(wù)侵占罪這幾個罪名。取得型的財產(chǎn)犯罪是否應(yīng)當(dāng)將非法占有目的作為主觀構(gòu)成要件，在理論上有一定分歧，但在刑法通說和司法實踐中是持肯定意見。此外，由于我國刑法分則對部分金融詐騙罪規(guī)定了非法占有目的，故也有觀點認(rèn)為，非法占有目的主要存在于取得型的財產(chǎn)犯罪和金融詐騙罪的主觀構(gòu)成要件之中[1]。就司法實踐而言，對非法占有目的的探討應(yīng)當(dāng)基于法律本身，法律明確規(guī)定或基于法律的推定才是司法從業(yè)人員的現(xiàn)實考量。因此，有必要對非法占有目的的法律規(guī)定作以系統(tǒng)梳理，從中直接得出或間接推定哪些罪名應(yīng)當(dāng)將非法占有目的作為構(gòu)成要件。

(一)侵犯財產(chǎn)罪中的取得型的財產(chǎn)犯罪將非法占有目的作為構(gòu)成要件之一

我國刑法在部分取得型財產(chǎn)犯罪中明文規(guī)定了構(gòu)成該罪需要具備非法占有目的，而在大多數(shù)的取得型財產(chǎn)犯罪當(dāng)中，刑法并沒有直接規(guī)定要求該罪需要具備非法占有目的。犯罪構(gòu)成具有法定性，但并不意味著任何構(gòu)成要素都必須有刑法的明文規(guī)定，所以，非法占有目的可以是明文規(guī)定的，也可能是沒有明文規(guī)定的[2]?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于強(qiáng)迫借貸行為適用法律問題的批復(fù)》明確規(guī)定，以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規(guī)定的，以搶劫罪或敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。雖然該批復(fù)僅就以借貸為名這種行為規(guī)定了非法占有目的，但是非法占有目的作為犯罪目的的一種，本身具有類型化的特征，具有普遍適用的意義，不可能僅適用此種類型。因此，就該批復(fù)而言，搶劫罪、敲詐勒索罪應(yīng)當(dāng)具有非法占有目的。既然侵犯財產(chǎn)類的這二種罪名具有非法占有目的，同為取得型財產(chǎn)犯罪罪名的盜竊、搶奪等其他罪名，理應(yīng)具有非法占有目的。

(二)金融詐騙罪應(yīng)當(dāng)是將非法占有目的作為構(gòu)成要件之一

刑法分則就集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪規(guī)定了非法占有目的。雖然其他金融詐騙罪并沒有明確規(guī)定非法占有目的，但是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)對金融詐騙犯罪中的非法占有目的作了明確肯定，從《紀(jì)要》來看，金融詐騙類犯罪應(yīng)當(dāng)具有非法占有目的。從學(xué)理而言，金融詐騙罪和詐騙罪是特別法與普通法的關(guān)系，二者所保護(hù)的客體也都應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)，只不過金融詐騙罪所保護(hù)的主要客體是金融秩序而已，因此，金融詐騙罪和詐騙罪在構(gòu)成要件的基本框架上應(yīng)當(dāng)趨于一致，二者在非法占有目的這一重要構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)是一致的。這也從側(cè)面說明了非法占有目的不限于刑法分則第五章的侵犯財產(chǎn)罪。

(三)其他只要符合取得型的財產(chǎn)犯罪特征的罪名，都應(yīng)將非法占有目的作為構(gòu)成要件之一

刑法分則就合同詐騙罪明確規(guī)定了非法占有目的。合同詐騙罪與詐騙罪同樣系特別法與普通法的關(guān)系，理應(yīng)具有非法占有目的。類似的還有盜伐林木罪，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對盜伐林木罪中的非法占有目的也做了具體規(guī)定，同樣，盜伐林木罪和盜竊罪應(yīng)當(dāng)也是特別法與普通法的關(guān)系。此外，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪。既然貪污罪應(yīng)當(dāng)具有非法占有目的，那么同為職務(wù)犯罪中取得型財產(chǎn)犯罪的受賄罪、私分國有財產(chǎn)罪就不可能不具有非法占有目的。

綜上，從刑法規(guī)定的情況來看，非法占有目的不僅限于刑法第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪，還包括第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中第五節(jié)金融詐騙罪中集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪，第八節(jié)擾亂市場秩序罪中的合同詐騙罪，從司法機(jī)關(guān)的相關(guān)解釋、批復(fù)、紀(jì)要來看，還包括第六章妨害社會管理秩序罪中第八節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的盜伐林木罪，以及第八章貪污賄賂罪中的貪污罪，從以上罪名來看，其保護(hù)的客體不限于財產(chǎn)，但必然包括財產(chǎn)。從其構(gòu)成要件來看，取得財產(chǎn)是共同的法定構(gòu)成要件。因此，筆者認(rèn)為，對取得型的財產(chǎn)犯罪應(yīng)做廣義上的理解，即刑法所規(guī)定的將取得財產(chǎn)作為法定構(gòu)成要件的罪名，對于符合該特征的罪名都應(yīng)當(dāng)具備非法占有目的。

二、對非法占有目的的證明分析——以金融詐騙類犯罪為例

構(gòu)成要件的機(jī)能無非是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，非法占有目的無論是作為隱性的主觀要件，還是作為顯性的主觀構(gòu)成要件，其只有在界定罪與非罪、此罪與彼罪時才有存在的意義。因此，如何認(rèn)定非法占有目的，就有必要從證明的角度出發(fā)，看司法實踐中是如何證明行為人具有非法占有目的。以刑事推定的方法判斷非法占有目的的有無，就其方法而言采用的是由果溯因的反向思維模式。裁判者將其判斷的目光往返流轉(zhuǎn)于事實與行為人主觀心理之間，以事實主義為基本立場，對客觀情狀做實質(zhì)性、綜合性的評估，通過推理回溯至行為人的主觀心理。但推定獲知的內(nèi)容較之行為人的供述而言，反而更為可信[1]。

行為人是否具有非法占有目的是區(qū)分金融詐騙和金融欺詐的關(guān)鍵[3]?！都o(jì)要》規(guī)定了具有非法占有目的的具體情形:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。從該規(guī)定來看，與集資詐騙的司法解釋以及信用卡詐騙的司法解釋具有類似之處。金融詐騙類犯罪和詐騙罪也是特別法與普通法的關(guān)系，以此為例進(jìn)行分析，可以管窺見豹。

(一)詐騙行為的階段劃分與非法占有目的的推定

從刑法理論的角度而言，行為人通過詐騙手段取得財物之后犯罪已經(jīng)既遂，詐騙得手后對財物如何處理，實際上是犯罪的后續(xù)行為，并不影響定罪。但從司法實務(wù)的角度來看，詐騙行為應(yīng)分為二個階段，第一階段是詐騙財物的階段，行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段騙取了他人的財物。第二階段是處理財物的階段，行為人騙取財物后，對財物進(jìn)行了利用處理。從刑法理論來看，非法占有目的應(yīng)產(chǎn)生于第一階段，行為人在詐騙時即具有對財物的非法占有目的。但從司法實踐來看，要在第一階段來證明行為人具有非法占有目的，并非易事，此時，行為的非法性并非體現(xiàn)在獲取財物上，而是體現(xiàn)在虛構(gòu)事實、隱瞞真相上，但就詐騙類犯罪而言，一般情形下，第一階段的行為并不足以體現(xiàn)行為人的非法占有目的，從《紀(jì)要》規(guī)定看，第1項規(guī)定的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，系從第一階段的行為來推定非法占有目的。而第2項至第6項，均是通過第二階段的具體行為來推定行為人的非法占有目的。

從《紀(jì)要》對非法占有目的的規(guī)定來看，對傳統(tǒng)的刑法理論是一種突破。通過處理詐騙財物的行為來推定行為人的非法占有目的，實際上是在犯罪構(gòu)成要件中將詐騙犯罪行為加以延伸，即不僅僅是通過詐騙取得財物的行為，而且還包括詐騙得手后對財物的利用處理行為。當(dāng)然，由于非法占有目的在第二階段的表征類型具有多樣化的特征，就該完成階段的行為而言，不可能如同第一階段可以用“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”這樣的抽象用語，而只能用第2、3、4、5、6項這樣的類型化用語。因此，在行為符合這樣的罪狀表述時，犯罪構(gòu)成自然延續(xù)到第二階段，而行為符合《紀(jì)要》第1項的罪狀表述時，犯罪構(gòu)成自然在第一階段完成。因此，簡單的認(rèn)為詐騙類犯罪的既遂是發(fā)生在第一階段或是發(fā)生在第二階段，均無法解決實踐中的問題，犯罪既遂既然是一種法律上的評價，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)契合司法實踐的需要，但從司法解釋來看，對非法占有目的的判斷更多的集中在第二階段。

(二)對非法占有目的的再次梳理

對于非法占有目的的內(nèi)涵，基于所有和占有的不同，學(xué)界差異較大，張明楷教授的觀點得到較為普遍的認(rèn)同。非法占有目的, 是指排除權(quán)利人將他人的財物作為自己的所有物進(jìn)行支配, 并遵從財物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成, 前者重視的是法的側(cè)面, 后者重視的是經(jīng)濟(jì)的側(cè)面, 兩者的機(jī)能不同。前者的機(jī)能主要在使盜竊罪、詐騙罪與一時使用他人財物的不可罰的盜用行為、騙用行為相區(qū)別；后者的機(jī)能主要在使盜竊罪、詐騙罪與故意毀壞財物罪相區(qū)別[4]。

從《紀(jì)要》第7項規(guī)定來看，兜底條款對非法占有目的行為進(jìn)行了總結(jié)，即非法占有資金、拒不返還。筆者認(rèn)為，這是從法律層面對非法占有目的進(jìn)行了定義，應(yīng)當(dāng)著重分析。從邏輯的順序來看，二者是先后的關(guān)系，先存在非法占有，然后再存在拒不返還。從前述的二個階段而言，非法占有和拒不返還均有可能同時存在于二個階段。從二者的性質(zhì)來看，非法占有是對取得財物的行為的法律評價，與排除意思有相通之處，拒不返還則是對行為人主觀目的的法律評價，與利用意思也有相通之處。筆者認(rèn)為，在金融詐騙類犯罪中，對非法占有目的應(yīng)結(jié)合二者綜合判斷，雖然行為人有非法占有的行為，但行為人主觀上并沒有拒不返還的心態(tài)，此時不能推定行為人具有非法占有目的。如行為人透支信用卡用于企業(yè)經(jīng)營，寄希望于經(jīng)營好轉(zhuǎn)后歸還借款，后經(jīng)營不善導(dǎo)致無法歸還，行為人在主觀上并沒有拒不返還的意圖，當(dāng)然也就沒有非法占有目的。同樣，如果行為人合法占有他人財物，雖然拒不返還，同樣也不能推定行為人具有詐騙類犯罪構(gòu)成要件中的非法占有目的，如行為人合法借貸他人財物后拒不返還，但信用卡詐騙罪例外①信用卡詐騙罪中的惡意透支型和一般的詐騙罪相比，手段上并沒有采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，而僅僅是經(jīng)催收后拒不返還，因此，具有特殊性，不能等同看待。。需要指出的是，由于拒不返還仍是一種主觀上的判斷，和非法占有目的一樣，同樣需要通過行為來推定，非法占有的行為并不必然可以推定行為人主觀上具有拒不返還的心態(tài)。

(三)非法占有和拒不返還應(yīng)當(dāng)呈正相關(guān)的關(guān)系

從第7項的兜底條款來看，應(yīng)當(dāng)能夠推斷出前6項均應(yīng)當(dāng)具備非法占有、拒不返還這2個要素，從《紀(jì)要》第1項、第2項、第5項、第6項來看，其描述的罪狀應(yīng)當(dāng)同時包含非法占有資金、拒不返還這二個要素，第5項、第6項對于拒不返還這個要素有明確表述，第1項、第2項雖沒有表述，但從罪狀的描述中可以推斷出包含拒不返還這個要素。但第3項、第4項卻難以推斷行為人有拒不返還的意思，行為人雖然肆意揮霍騙取資金，但肆意揮霍和拒不返還之間并無必然的聯(lián)系，司法實踐中，也存在行為人有肆意揮霍騙取資金的情況，但是最后行為人全額返還騙取的資金，筆者認(rèn)為，在這種情況下，難以推斷行為人有非法占有目的。同樣，行為人使用騙取資金用于賭博等非法活動，最后用非法所得予以返還的，在這種情況下，更難以推斷行為人具有非法占有目的。但在通常情況下，第3項、第4項中最后返還資金的情況是非常少見的。筆者認(rèn)為，案發(fā)前如果行為人沒有返還財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)推定行為人具有拒不返還的主觀心態(tài)。第5項、第6項隱匿、銷毀賬目，假破產(chǎn)、假倒閉這些行為，同樣難以推斷出行為人主觀上沒有歸還的意愿，但是描述的罪狀中依然限定了行為的主觀目的——以逃避返還資金。從占有手段的非法性程度而言，第5項、第6項應(yīng)當(dāng)?shù)陀诘?項、第4項。因此，可以得出的結(jié)論是，占有手段的非法程度與拒不返還的主觀心態(tài)之間呈正相關(guān)的關(guān)系，非法程度越高，拒不返還的主觀心態(tài)越明顯，此時，占有手段的非法性足以體現(xiàn)拒不返還的主觀心態(tài)，因此，法律條文無須就拒不返還的主觀心態(tài)做出規(guī)定，但是在占有手段的非法程度較低時，拒不返還的主觀心態(tài)難以表征，法律條文就有必要單獨加以規(guī)定。

三、非法占有目的在司法實踐中的認(rèn)定

(一)在第一階段無法認(rèn)定非法占有目的時，須在第二階段考察非法占有目的

在第一階段非法程度明顯時，無必要考察非法占有目的，但是在第一階段非法程度不明顯時，就有必要在第二階段考察非法占有目的。侵財類犯罪中，法律對于非法占有目的并未做規(guī)定，對于如何證明非法占有目的更沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，之所以部分取得型的財產(chǎn)犯罪沒有規(guī)定非法占有目的，是因為在這些取得型財產(chǎn)犯罪中，非法占有目的已經(jīng)體現(xiàn)在第一階段的行為當(dāng)中，無須在第二階段考察非法占有目的，故沒有必要另行規(guī)定單獨的主觀構(gòu)成要件。而之所以在合同詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪中單獨規(guī)定構(gòu)成要件，是因為這些罪與其他罪名，或與一般行為難以區(qū)分，非法程度不明顯，如合同詐騙罪與一般民事欺詐行為，其主要區(qū)別就在于非法占有目的，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，其主要區(qū)別也在于非法占有目的，信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪與一般民事借貸行為，其主要區(qū)別仍在于非法占有目的，因此，有必要在第二階段考察非法占有目的。如信用卡詐騙罪中的惡意透支行為，行為人的透支本身是合法的，只是在透支后未予以返還財物，和其他詐騙犯罪而言，行為人并未采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，因此，就必須考察行為人對款項的利用意思。

(二)在非法占有程度較低時，須考察拒不返還的主觀心態(tài)

在占有手段非法性程度較高時，無須考察行為人拒不返還的主觀心態(tài)，在占有手段的非法程度較低時，就必須考察。這在詐騙類犯罪已經(jīng)做了較為詳盡的探討，在其他取得型財產(chǎn)中也是如此。以貪污罪為例，司法實踐中貪污的手段很多，如侵吞、竊取、騙取等行為，如竊取行為，其行為與盜竊罪并無異議，但由于行為人系國家工作人員，同時又利用了職務(wù)之便，從刑法理論的角度來看，應(yīng)屬于想象競合犯，應(yīng)按照貪污罪從重處罰。但僅就竊取這一行為本身而言，非法占有程度非常明顯，此時，除非有特殊情形，一般情況下無須再考察行為人是否有拒不返還的主觀心態(tài)。但采取假發(fā)票沖賬的方式，實際上是采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段騙取國家財產(chǎn)，從刑法理論的角度而言，與詐騙罪一起構(gòu)成想象競合犯，由于詐騙罪的非法占有程度要低于盜竊罪，此時，就有必要強(qiáng)調(diào)考察拒不返還的心態(tài)，行為人將財物占為己有，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，但如果行為人將財物用于公務(wù)，此時，就不能認(rèn)定行為人構(gòu)成貪污罪。司法實踐中，一些基層村干部用假發(fā)票先沖賬，再用自己的私人賬戶作為公用賬戶使用，如行為人用發(fā)票沖銷后，將公款轉(zhuǎn)入自己的私人賬戶，在一般意義上而言，只要轉(zhuǎn)入，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人占為己有、拒不返還，貪污罪已經(jīng)既遂。但如果行為人所在的單位用該種方式處理財務(wù)已成為一種慣例，就不能簡單的以轉(zhuǎn)入來認(rèn)定，而需要通過考察行為人對私人賬戶上的款項是否進(jìn)行花銷來考察拒不返還的主觀心態(tài)。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

中圖分類號：D914.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0038-03

收稿日期:2015-07-05

作者簡介：張毅(1982-)，男，安徽黃山人，檢察官，法學(xué)碩士，從事刑法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究。