張曉萌

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073）

投資型保險乃兼具投資與保障功能之金融產(chǎn)品，其最大特征為在一般帳戶之外設(shè)立分離帳戶，并由投保人自擔投資風險，故具有相當之復雜性與專業(yè)性，亦易產(chǎn)生糾紛。面對此種情形，我國《保險法》以第17 條為基本規(guī)范之說明義務能否妥善應對？保監(jiān)會出臺的相關(guān)規(guī)范又能否有效規(guī)制投資型保險契約之說明義務？2013 年《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）為金融消費者之保護提供了契機，又能否將投資型保險納入保護范圍，其保護又是否足夠？下文將展開詳盡分析，并對完善我國投資型保險契約說明義務之規(guī)范提出建議。

一、保險法上說明義務之規(guī)范

關(guān)于說明義務之涵義，現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定。其一般指有傳送特定資訊于資訊需求者之法律上義務。而相關(guān)文獻經(jīng)常使用之語辭，如解明義務、告知義務、公示義務、資訊提供義務、解釋義務、通知義務、指示義務、建議義務、開導義務、公開義務與說明義務在涵義上系指同一，僅說明義務最常被使用。[1]然于保險法而言，說明義務之目的在于創(chuàng)造契約雙方當事人間資訊之對等。保險產(chǎn)品的設(shè)計與其內(nèi)容涉及保險、精算及法律之專業(yè)知識，且此為保險人自行設(shè)計提供給有意愿締結(jié)保險契約之人，亦唯有保險人提供必要且充足之資訊給有意愿締結(jié)保險契約之人，后者才有足夠之資訊去判斷并決定何種保險商品最符合自己的需求。[2]故本文認為，保險人之說明義務乃保險人于締約前之資訊提供義務，主要包括資訊披露義務、解釋義務等。為了與從適合性原則發(fā)展出來的建議義務相區(qū)分，可將資訊披露義務、解釋義務稱作狹義說明義務（已為我國現(xiàn)行法所規(guī)定），而廣義說明義務則包括狹義說明義務及適合性原則等。

（一）保險人之說明義務：基于我國《保險法》第17 條之分析

通說認為，《保險法》第17 條是保險人說明義務之法律依據(jù)，亦可謂是《合同法》第39 條之特別條款。其主要規(guī)范解釋義務，亦有資訊披露之內(nèi)容。然就資訊披露而言，保險人所披露之資訊僅是保險格式條款，且并未明確乃資訊披露，僅以“附”字聊以說明，可見此條仍囿于醒意義務①亦即解釋義務，參見溫世揚：《保險人訂約說明義務之我見》，《法學雜志》2001 年第2 期，第16 頁。之內(nèi)涵。資訊披露依附于解釋義務，未獲得獨立發(fā)展，故人們關(guān)注之焦點僅于解釋義務。

而以解釋說明義務之對象為中心解構(gòu)此條款，其以一般條款與責任免除條款為界分，分別確立保險人說明與明確說明之義務，學者稱之為“分別機制”，即對契約之內(nèi)容進行說明，而對免除保險人責任之條款應以提示并予以明確說明。保險法上之說明義務以說明對象為標準，對一般條款與責任免除條款分別科以不同程度之說明義務，存在諸多問題：第一，免除保險人責任之條款界定困難?！侗ｋU法》修訂前采責任免除條款，而《保險法》修訂后采免除保險人責任之條款。相較而言，后者之外延更為廣泛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法司法解釋二》）第9 條第1 款將此條款進行了細化，但未對免除保險人責任之條款進行解釋，僅采明確列舉之形式，超出列舉范圍之條款是否屬于免除保險人責任之條款仍有賴法院之判決。第二，說明與明確說明界分困難。關(guān)于說明義務履行之具體方式一直存有爭議，更勿論說明與明確說明在具體履行方式上之差異?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于對<保險法>第十七條規(guī)定的“明確說明”應如何理解的問題和答復》曾就“明確說明”進行解釋，但未指明具體判斷之標準。第三，未盡說明義務之法律效果規(guī)范不足。就“分別機制”來看，保險人對責任免除條款未盡說明義務，則此條款不生效；而對一般條款未盡說明義務，則未規(guī)定法律效果。其實乃不完整之法律規(guī)范，因為其僅有行為模式，而未有法律后果。[3]對于一般條款未盡說明義務之法律效果，還有賴司法實踐之補充解釋。

（二）投資型保險契約適用保險法之困境

我國保險法上之說明義務本身存在諸多問題，及于投資型保險契約之適用更是問題疊生。以說明義務之源起來看，就如被保險人必須向承保人（保險人）披露所知道的增加風險的一切資料一樣，承保人必須向被保險人披露降低風險的一切資料[4]。換言之，保險人所披露之內(nèi)容應是與投保人決定是否承保相關(guān)之一切資訊。然隨情勢之變化，尤其是保險商品之不斷創(chuàng)新以及保護消費者理念之興起，影響投保人作出是否投保之決定的顯然不僅是保險格式條款。而且針對投資型保險產(chǎn)品之復雜性與風險性，現(xiàn)行保險法資訊披露之事項在時點、方式上之規(guī)范均有疏漏，不利于保護投保人之利益。而投資型保險適用解釋說明義務時，其相關(guān)條款究竟屬一般條款抑或責任免除條款尚有爭議，如投資型保險契約中有關(guān)投資帳戶之投資風險由投保人承擔之條款是否屬于免除保險人責任之條款不明。

前已分析，我國現(xiàn)行法并未明確何為免除保險人責任之條款，而《保險法司法解釋二》又將此擴大解釋為免除或減輕保險人責任之條款。但無論如何，適用此條款之前提是存在保險人所承擔之責任。于保險契約中，投保人以投保單與保費為對價，換取保險人在保單規(guī)定之情況下支付保險金之允諾。[5]保險人通過擔任承保人，預先確定并收取保險保障期間之保險費，于約定條件下承擔支付保險金之責任。[6]然而，盡管投資型保險契約之保險部分如同傳統(tǒng)保險契約一般，保險人負有給付保險金之責任，但投資部分卻未曾得到保險人給付保險金之允諾。其類似信托契約之運作，是以分離帳戶之資金雖由保險人運作卻獨立于保險人之外，投保人自擔此部分資金運作之風險，保險人僅有管理之責任而無固定給付保險金之責任。其不同于免賠額、免賠率等條款，因為免賠額等條款是本應由保險人承擔責任而通過法定或約定的方式予以免除，而分離帳戶資金運作之風險從來就不是保險人之責任，保險人僅須盡善良管理人之責任。是故投資型保險契約中有關(guān)投資帳戶之投資風險由投保人承擔之條款并非免除保險人責任之條款，而僅是一種風險之提示。但從司法實踐來看，為保護投保人之利益，法院往往將此條款認定為免除責任條款，而對保險人科以明確說明之義務。

進言之，《保險法》第17 條第2 款規(guī)定，未對責任免除條款盡明確說明義務者，該條款不生效力。依文義解釋，所謂“不生效力”即否定免責條款之正當性，保險事故發(fā)生后，保險人仍應負保險給付責任，而法院亦作如此解釋。①參見段天國訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司南京市分公司保險合同糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2011 年第3 期。然此于投資型保險契約之投保人未必是最好之選擇。因為實務中往往將投資型保險契約中責任自負之條款認定為責任免除條款，而對保險人科以明確說明義務。保險人一旦未盡說明義務，投資帳戶之資金發(fā)生虧損，所產(chǎn)生之法律效果即是保險人仍應負保險給付責任。此時，投保人不能就投資帳戶之虧損要求保險人承擔責任，亦不能要求解除保險契約而享有保險費之返還請求權(quán)，極不利于投保人權(quán)利之保護。②參見山東省濟南市中級人民法院〔2012〕濟南終字第214 號民事判決書，載中國保險行業(yè)協(xié)會組織編：《保險訴訟典型案例年度報告·第五輯》，法律出版社2013 年版，第54-58 頁。因此，投資型保險契約適用保險法上之說明義務面臨兩難困境：若適用一般條款，則因現(xiàn)行法未明確說明之具體方式及法律效果而無法保護投保人之利益；若適用責任免除條款，則有違責任免除條款之機理，未能真正理解投資型保險契約之本質(zhì)，亦未給予投保人妥善之保護。

二、保監(jiān)會對說明義務之規(guī)范

（一）投資型保險契約保險人之說明義務：基于《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》之分析

我國《保險法》無法對投資型保險進行妥善規(guī)制，因而多依賴保監(jiān)會之相關(guān)規(guī)定。2009 年《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》（以下簡稱《信息披露辦法》）第6 條以《保險法》第17 條為藍本，但另行要求保險人向投保人出示保險條款、產(chǎn)品說明書以及投保提示書，并要求投保人簽字確認。其第18 條規(guī)定，產(chǎn)品說明書應包括風險提示、產(chǎn)品基本特征、投資帳戶情況說明、利益演示與猶豫期及退保等內(nèi)容。依我國《保險法》上之說明義務，資訊披露范圍僅是保險契約之條款；而依《信息披露辦法》，資訊披露之范圍及于投資型保險產(chǎn)品之相關(guān)信息，包括風險、特征、投資帳戶與可期待利益以及風險提示等。這無疑是對保險法上說明義務之擴張。且從該規(guī)范之名稱來看，專門規(guī)范資訊披露使資訊披露義務得以獨立發(fā)展。

保險人說明義務之內(nèi)容經(jīng)由保險契約法及授權(quán)主管機關(guān)制訂之法規(guī)命令，可因個別險種之特性而進一步明確化。此等規(guī)范方式對于法律關(guān)系之明確性有相當之助益[7]?，F(xiàn)代保險產(chǎn)品愈加多元化，未來投資型保險產(chǎn)品未必盡是此辦法列舉之幾種，亦未必盡是人身保險，近年來新興之投資型財產(chǎn)保險即是其例。是否待新興產(chǎn)品成熟之后又另立相關(guān)規(guī)范？更為迫切的是，“辦法”之立法形式的法律位階相對較低，且因其著重對保險業(yè)之監(jiān)管而將此視為一種保險人公法上之義務而非契約當事人間之私法義務，因而在一定程度上忽略了投保人之需求。無法律效果之規(guī)制，其是否足以應對投資型保險契約？又是否足以保護投保人之利益？這些問題均需進一步反思。

（二）保監(jiān)會之規(guī)范對投保人利益保護之不足

從《中國保監(jiān)會關(guān)于2014 年上半年保險消費者投訴情況的通報》中《涉及保險消費者權(quán)益投訴情況統(tǒng)計表（按險種分）》來看，投資型保險占人身保險60.70%，而占所有保險37.42%。①此數(shù)據(jù)是根據(jù)《涉及保險消費者權(quán)益投訴情況統(tǒng)計表（按險種分）》計算所得。由此可知，投資型保險易產(chǎn)生糾紛之狀況頗多。從根本上說，保險契約乃由復雜之契約條款及各項契約文件所構(gòu)成，屬“法律商品”之一種，其內(nèi)容牽涉契約雙方當事人之間頗為復雜之權(quán)利義務關(guān)系，若非具有一定之知識以及花費相當之時間，不易了解其重要內(nèi)容。[8]若投保人在訂約之前，未能獲得充分之商品資訊即訂立契約，則該保險不一定符合其需求或期待，日后易產(chǎn)生契約上之糾紛。兼涉投資功能之投資型保險契約還不僅如此，因為其突破了一般人對傳統(tǒng)保險之認知，投保人即使獲得相關(guān)資訊并得到保險人及其代理人之一定說明，亦未必能夠真正理解。投保人往往只看到投資收益而忽略投資風險，而保險人為銷售保險，更有意促使此種情況之發(fā)生，并善于利用保監(jiān)會之規(guī)范，誘使投保人簽字確認，以規(guī)避法律責任。

我國保監(jiān)會對通過欺騙、隱瞞誘導等方式，對有關(guān)保險產(chǎn)品之情況作引人誤解之宣傳或說明的行為予以特別規(guī)制，規(guī)制對象以投資型保險為主。但在司法實務中，法官往往依據(jù)《信息披露辦法》判斷保險人是否已盡說明義務，即以投保人在相關(guān)文書上之簽字認定其已明了保險條款之內(nèi)容、保險人已盡說明義務。②參見中國保險行業(yè)協(xié)會：《保險訴訟典型案例年度報告·第五輯》，法律出版社2013 年版，第55 頁；北京市第二中級人民法院〔2011〕二中民終字第16905 號民事判決書，載http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2011/09/id/579627.shtml，2014 年9 月13 日訪問。可見，實務中采形式標準，而非實質(zhì)上確認投保人是否被誤導。是故要求保險人為此種形式上之說明義務，恐不足以讓投保人真正了解投資型保險之目的或避免產(chǎn)生誤解，亦難以發(fā)揮保護投保人之作用。

三、消費者權(quán)益保護法對說明義務之規(guī)范

（一）經(jīng)營者之說明義務：基于《消法》之分析

消費者之資訊弱勢地位亟待改善，消費者權(quán)益保護法漸趨完善。消費者之知情權(quán)與經(jīng)營者之說明義務就很好地體現(xiàn)了權(quán)利義務之對應。消費者之知情權(quán)乃指消費者依法所享有之了解與其購買、使用的商品和接受服務有關(guān)的真實情況之權(quán)利；經(jīng)營者之說明義務即經(jīng)營者須依法向消費者提供與其商品和服務有關(guān)之必要信息并保證其提供之資訊真實性之義務。[9]我國《消法》第8 條對消費者知悉之具體內(nèi)容有明確規(guī)定；第20 條就經(jīng)營者說明義務有詳細之規(guī)定，并于2013 年修訂后，就提供之資訊有明確之列舉，強調(diào)資訊之真實與全面。

投保人購買保險產(chǎn)品之行為與普通消費者一樣，本質(zhì)上乃一種消費行為，因為投保人簽訂保險契約，以支付保費之形式購買保險產(chǎn)品與保險人之服務，用以換取保險人對風險之保障，所消費之保險產(chǎn)品與保險人之服務同樣具有使用價值。[10]故投資型保險契約似可適用《消法》以完善其說明義務。《消法》第28 條就提供金融服務之經(jīng)營者向消費者提供之資訊有詳細、具體之規(guī)定，“風險警示、售后服務以及民事責任等信息”無不是對保險人說明義務范圍之擴張。且在法律效果上，經(jīng)營者違反說明義務或侵害消費者之知情權(quán)，其程度達致欺詐，消費者就可依《消法》第55 條要求懲罰性賠償。此亦在一定程度上填補了保險人說明義務在法律效果上之漏洞。

（二）投資型保險契約適用《消法》之難題

《消法》第28 條有所謂“提供證券、保險、銀行等金融服務的經(jīng)營者”，亦應有與之對應的消費者，或稱金融消費者。投保人即是其一，故可被稱為“消費者”。然《消法》第2 條將消費者嚴格限定為為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務者，在字面上排除了“為生活消費以外的其他目的”而購買、使用或接受服務之情形，在解釋習慣上亦排除了自然人以外的消費者主張適用《消法》之情形。[11]人們購買保險的目的主要在于避免損失，以實現(xiàn)人身或財產(chǎn)上之保障，此與生活消費似有些許聯(lián)系；但投資型保險分離帳戶下之投資部分由投保人自擔風險，于保障目的之外兼具投資功能，則與生活消費之通常涵義相去甚遠?！秶鴦赵宏P(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務業(yè)的若干意見》使用了保險消費者概念，并提出推動完善保險消費者合法權(quán)益保護法律制度的要求，且《保險消費投訴處理管理辦法》（以下簡稱《保險消費辦法》）第43 條第2 款界定了保險消費者的概念，但在法律解釋上仍然存在疑義，即保險消費者是否為《消法》中的消費者，亦即《保險消費辦法》與《消法》的效力沖突問題。因此，盡管出于保護金融消費者之需要，學界大多認為包括投保人在內(nèi)的金融消費者應可適用《消法》，然對《消法》規(guī)定之理論分析無不存在矛盾之處，是故投保人等金融消費者究竟是僅適用《消法》第28 條抑或全盤適用《消法》亦成未解難題。

此問題如此重要，乃在于《消法》對經(jīng)營者未盡說明義務或侵害消費者知情權(quán)之情形明確規(guī)定了經(jīng)營者應承擔之法律責任，且一旦及于欺詐之程度，則應適用懲罰性賠償。在2013 年《消法》修訂之前，司法實踐幾乎均將投保人排除在消費者之外，亦否認保險契約可適用懲罰性賠償。以白國梁訴信誠人壽保險有限公司北京分公司人身保險保險糾紛案為例，一審法院認為“我國法律尚未將商業(yè)保險行為歸屬于為生活消費而購買、使用的商品或接受的服務這一范疇”，而二審法院亦認為“我國法律目前未明確規(guī)定保險合同糾紛適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保險法》第四十九條的雙倍賠償規(guī)定（舊《消法》的懲罰性賠償）”①參見北京市第二中級人民法院〔2009〕二中民終字第07254 號民事判決書，載http://bjgy.chinacourt.org/paper/detail/2009/06/id/4485 6.shtml，2014 年9 月13 日訪問。。而《消法》修訂之后，第28 條又再次引發(fā)爭議。進言之，懲罰性賠償以欺詐為適用前提，惟有在保險人乃故意時方得以適用。這無疑使得投保人之舉證責任尤為困難，亦排除了保險人過失未履行說明義務之情形。是以盡管《消法》第28 條為金融消費者適用《消法》打開了缺口，但《消法》對金融消費者的保護是有限的，且第28 條為新修訂之規(guī)范，司法實踐中亦少有案例可循，其對金融消費者保護之效果亦難以判斷。

四、我國投資型保險契約說明義務之完善

（一）現(xiàn)行法上說明義務之補足

投資型保險契約為保險契約之特別形式，但其本質(zhì)仍為保險，仍應受保險法之約束。我國投資型保險契約主要依據(jù)保監(jiān)會之相關(guān)規(guī)范，此宜為過渡性選擇。未來修訂《保險法》時，還是應對投資型保險進行專章規(guī)范。故探討投資型保險說明義務之完善仍應以《保險法》為主，其他法律規(guī)范為輔。

第一，修正《保險法》第17 條之“分別機制”。該條之規(guī)定，尤其是責任免除條款之規(guī)定，乃受《合同法》第39 條之影響。須注意的是，《合同法》第39 條為規(guī)范格式條款，而保險法上之說明義務應平衡保險人與投保人間之資訊關(guān)系，故應側(cè)重對投保人之保護。其實，責任免除條款已要求保險人另行“提示”之義務，在措辭上無須加以“明確”二字。且責任免除條款未必比一般條款更為重要，說明與明確說明亦未必有嚴格區(qū)分之必要。[12]“分別機制”導致之另一弊端是將人們的目光都聚焦于責任免除條款與明確說明，而明確說明之標準本是保險人盡一般說明義務所應達至之標準，故在一定程度上忽略了保險人一般說明義務。以比較法之視域觀之，此條規(guī)定可謂“獨一無二”。故未來我國《保險法》修訂之時，應統(tǒng)一說明義務之立法機制，不必作說明與明確說明之界分，僅對保險人科以說明義務，另對責任免除條款盡提示義務。

第二，補足未盡說明義務之法律效果。一方面，保監(jiān)會并未對此問題作出明確規(guī)范。保監(jiān)會意在規(guī)范保險人之行為，進而維護保險市場有序進行，故其要求保險人對投資型保險而為之特殊說明，并非私法上保險契約間之說明義務，故未來亦不太可能對此規(guī)范相應之法律效果。另一方面，就《消法》現(xiàn)行法律框架而言，其對投保人的保護極其有限，惟一可期待的即是擴大消費者之概念，使得投保人在受欺詐之情形下可請求雙倍賠償。由此觀之，法律效果之補足仍需我國《保險法》之進一步完善。

承上述，現(xiàn)行《保險法》在“分別機制”下，對未盡說明義務未規(guī)定法律效果，對未盡明確說明義務規(guī)定不生效力之法律效果，均不利于對投保人之保護。對其補足則應注意以下兩點：一是基于保險契約乃最大善意契約，雙方訂立契約時必須真誠，不容有欺詐意念。雖一方無欺詐意念，倘有關(guān)重要之告知系錯誤時，或意于告知而成隱瞞之結(jié)果時，對方均得解除契約。[13]是故應在說明之“統(tǒng)一機制”下，就保險人未盡說明義務之情形，賦予投保人解除權(quán)，或透過契約解釋來保障投保人，而無須作不生效力之規(guī)范[14]。未來《保險法》修訂之時，宜統(tǒng)一說明義務之立法機制，在保險人未盡說明義務之情形下賦予投保人選擇之權(quán)利，由其決定保險契約是否解除；而當下則宜將投資型保險契約之責任自負條款解釋為免除責任條款，而將不產(chǎn)生效力作擴大解釋，認為在此種情形下投保人享有解除權(quán)。二是投保人因保險人未對重要事項說明而訂立保險契約，通常會主張若保險人盡說明義務，則自己不會與保險人訂立保險契約，因此之損害賠償即指恢復原狀。保險人違反說明義務而投保人行使解除權(quán)，保險契約溯及失效，投保人得請求保險人退還已收取之保險費。而從實務來看，對于人身保險契約（包括投資型保險契約），法院往往依據(jù)《保險法》第47 條之規(guī)定，認為此情形下保險人應退還保單之現(xiàn)金價值。①參見廣西壯族自治區(qū)桂林市秀峰區(qū)人民法院〔2013〕秀民初字第949 號民事判決書。然投保人因保險人未盡說明義務而享有之解除權(quán)與《保險法》第15 條規(guī)定之任意解除權(quán)并不相同，因為契約之解除往往具有溯及效力，而第47 條之規(guī)定顯然向?qū)戆l(fā)生效力。故嚴格來說，第15 條之規(guī)定并非契約之解除，而是契約之終止，是以與投保人因保險人未盡說明義務所享有之解除權(quán)有所不同。于此種情形之下，可援引《合同法》第97 條，要求恢復原狀，即退還已收取之保險費。

（二）適合性原則之引入

完善現(xiàn)行法上之說明義務，仍然會面臨以下問題而不足以保護投保人：一方面，資訊披露之假設(shè)前提在于藉由資訊賦予，使投保人能積極作出投資決定，但實際上投保人未必是作成投資決定之人。其可能將權(quán)限授予投資顧問與保險業(yè)者，或者依賴投資顧問與保險業(yè)者之推薦，因而使投保人之投資決定實際上仍由保險業(yè)者所掌握②Peter J．Barack:The Random Road to a New Suitability,83 Yale L．J．,1527,1528,1974．。另一方面，投保人未必有足夠能力作合理之投資決定。不論是其缺乏金融知識，缺少必要的時間分析資訊還是業(yè)者不當行銷，資訊披露都未必足以保護投資人。相較歐美國家，受制于我國保險業(yè)之發(fā)展，投保人與保險人間資訊不對稱之情形尤為嚴重。投保人之權(quán)益沒有得到妥善保護，說明現(xiàn)有之說明義務仍然有所缺憾，因而有必要引入適合性原則來彌補其不足。日本及我國臺灣地區(qū)已將適合性原則引入金融業(yè)法，而德國則將適合性原則置于保險契約法中，說明此亦乃世界發(fā)展之趨勢。

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