張 虎

(華東政法大學國際航運法律學院，上海 200042)

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》下臨時措施實踐的困境與出路

張 虎

(華東政法大學國際航運法律學院，上海 200042)

仲裁規(guī)則的實施需要國家立法予以支撐，對一些創(chuàng)新性制度的規(guī)定，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》與國內立法嚴重脫節(jié)，使得這些制度的先進性效應無法得到充分發(fā)揮。從仲裁臨時措施的權源上闡釋其內涵及依據(jù)，以《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》為基點，結合中國的法律規(guī)定，運用法教義學的方法，分析臨時措施決定的執(zhí)行困境，并在比較法的視角下，對臨時措施制度在中國的前景作出展望：中國仲裁立法可借鑒《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》之規(guī)定，設專章對仲裁臨時措施制度予以規(guī)定，包括明確臨時措施的“身份”，即確定有關臨時措施的裁決也是仲裁裁決的一種，賦予仲裁庭作出臨時措施裁決的權力，法院應當執(zhí)行仲裁庭的臨時裁決，中國可與相關國家簽訂臨時措施域外執(zhí)行的雙邊協(xié)定等。

自貿區(qū)仲裁規(guī)則；臨時措施；仲裁裁決；執(zhí)行

臨時措施制度是仲裁的基本制度之一。無論是《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《示范法》)及國外著名仲裁機構制定的仲裁規(guī)則，還是2014年5月1日實施的《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》(以下簡稱《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》)及中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會2015年1月1日實施的《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱CIETAC《仲裁規(guī)則》)，均專門對臨時措施作出了規(guī)定。2006年《示范法》對臨時措施制度全面修訂后，國內外曾興起研究臨時措施制度的一個高潮。一些國家或地區(qū)在修訂其仲裁法時，已吸收或借鑒《示范法》之規(guī)定以完善其仲裁制度。我國學者的研究集中于《示范法》臨時措施制度的介紹和對我國的借鑒作用、臨時措施的立法模式及運作、我國仲裁規(guī)則和立法的評述等。但對《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》下臨時措施制度[1]、外國仲裁機構作出的臨時措施決定在中國的執(zhí)行問題[2]鮮有討論。

隨著國際商事仲裁實踐的發(fā)展，許多國家的仲裁立法以及仲裁規(guī)則均允許仲裁庭在審理案件時，根據(jù)情況的需要采取臨時措施，以確保仲裁能更有效率和秩序地進行，并利于將來裁決獲得順利執(zhí)行。然而，有關仲裁程序中臨時措施的界定、內容以及其可否在國內外獲得執(zhí)行，國際上的認識并不統(tǒng)一?！蹲再Q區(qū)仲裁規(guī)則》設專章對臨時措施作出了規(guī)定，且要求當事人應當遵守臨時措施的決定，至于當事人不遵守臨時措施以及當事人以外的第三人是否需遵守臨時措施的決定并未作出規(guī)定。鑒于此，下文擬從仲裁臨時措施的權源上闡釋其內涵及依據(jù)，以《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》為基點，結合我國的法律規(guī)定，運用法教義學的方法，分析臨時措施在我國的可執(zhí)行性問題的現(xiàn)狀，并在比較法的視角下，對臨時措施制度在我國的前景略作展望。

一、臨時措施的界定及依據(jù)

有關仲裁程序中臨時措施的稱謂，緣于各國法律制度的差異，其表達也不盡相同。聯(lián)合國國際貿易法委員會1976年《仲裁規(guī)則》*參見1976年聯(lián)合國國際貿易法委員會《仲裁規(guī)則》第26條。、《示范法》*參見《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第9條。以及美國仲裁協(xié)會《仲裁規(guī)則》*參見美國仲裁協(xié)會《仲裁規(guī)則》第21條。將之稱為臨時性保全措施(interim measures of protection)，國際商會《仲裁規(guī)則》*參見國際商會《仲裁規(guī)則》第23條。則稱之為臨時或保全措施(interim or conservatory measures)。實踐中，其稱謂也不統(tǒng)一，英國將此類措施稱之為瑪瑞瓦禁令(Mareva injunction)，瑞士稱之為臨時或保全措施。此外，還有學者將其稱為中間措施、臨時裁決、事前救濟強制令等。從以上稱謂可以看出，多數(shù)學者將中間措施與臨時措施、臨時裁決(provisional award)、中間裁決(provisional orders)、事前救濟強制令(preliminary injunction relief)等同視之。[3]299也有少數(shù)學者將中間裁決與臨時措施區(qū)別對待，并指出了兩者之間的差異，認為前者主要適用于有關責任問題、法律適用問題、仲裁庭的管轄權問題及一些沒有法律爭議、事實明顯的問題的判斷；后者則主要適用于證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及通過其他方式在仲裁程序結束之前保持現(xiàn)狀的判斷。[4]

(一)臨時措施的界定

盡管稱謂不一，但其內涵卻大抵相似。國內外學者普遍認為，“一般說來，臨時措施可以包括仲裁庭在對爭議作出最終裁決之前發(fā)布的任何臨時性裁定”[5]?！霸谥俨眠^程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要發(fā)布證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及通過其他方式在仲裁程序結束之前保持現(xiàn)狀的裁定，此類裁定即為臨時措施(Interim Measures)。”[6]

所以，臨時措施是指法院或仲裁庭在作出終局裁決前，為便于仲裁爭議的解決，對仲裁過程中出現(xiàn)的問題所采取的措施或決定；包括仲裁庭或法院在對爭議作出最終裁決之前發(fā)布的任何臨時性裁定，而仲裁臨時措施即為仲裁庭所采取的臨時措施。只要是在仲裁終局裁決作出之前，仲裁庭所采取的所有措施均稱為仲裁臨時措施。至于仲裁臨時措施存在的形式，可能是仲裁庭的裁決(award)，也可能是其作出的指令(order)、決定(decision)、指示(direction)等。就裁決的形式而言，有的稱為部分或臨時裁決，有的稱為中間裁決。

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》并未對臨時措施的概念作出規(guī)定，根據(jù)第18條之規(guī)定，“臨時措施是仲裁庭或法院在仲裁開始前或仲裁進行過程中，根據(jù)當事人的申請，所采取的財產(chǎn)、證據(jù)、行為以及法律允許的其他保全措施”，不難看出，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》并未規(guī)定臨時措施決定的形式，雖然其明確了仲裁庭和法院都有權作出臨時措施的決定，但對臨時措施僅適用于仲裁開始前或仲裁過程中所出現(xiàn)的程序問題，而不包括對糾紛實體問題的決定。

(二)仲裁庭作出仲裁臨時措施的依據(jù)

仲裁庭作出仲裁臨時措施的依據(jù)，可能來源于仲裁協(xié)議，也可能來源于所適用的仲裁程序法；如果仲裁協(xié)議約定依據(jù)某一仲裁規(guī)則，這一規(guī)則也可能包括作出此類措施的規(guī)定。[7]399

1.仲裁協(xié)議

眾所周知，契約性系仲裁的根本屬性，“仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石”[8]，仲裁協(xié)議的約定既是協(xié)議當事人權利的讓渡、仲裁當事人參與仲裁的行為準則，也是仲裁庭得以行使仲裁裁判權并限定仲裁權范圍的依據(jù)之一。若仲裁協(xié)議對仲裁庭的權力進行了約定，在不違背仲裁地或仲裁機構所在地法律強制規(guī)定的前提下，仲裁庭應依仲裁協(xié)議之約定來行使仲裁權。*由于享有仲裁裁決撤銷權的法院僅屬于仲裁所在地或仲裁機構所在地的法院，且依據(jù)《紐約公約》，其他國家雖然對執(zhí)行的外國仲裁裁決有審查權，但僅限于拒絕承認與執(zhí)行，所以即使仲裁庭越權行使職能，執(zhí)行國法院也無權對其予以撤銷。所以在簽署仲裁協(xié)議時，當事人可以約定賦予仲裁庭或仲裁員作出與該仲裁有關的中間措施的權力。這種約定也得到了一些國家立法的支持，例如1996年《英國仲裁法》第39條便規(guī)定，當仲裁當事方?jīng)]有就仲裁員在仲裁過程中享有的作出中間措施的權力進行約定，亦沒有明示排除仲裁員可享有的立法賦予的權力時，仲裁員可享有裁決中間措施的基本權力。言外之意，在英國仲裁法下，當事人完全有權在仲裁協(xié)議中對仲裁庭決定中間措施的權力進行約定，并賦予仲裁員相應的權力。

2.國內法

在國際商事仲裁中，當事人不僅可以選擇糾紛解決適用的實體法，也可以對仲裁庭進行仲裁的程序法作出選擇，當仲裁協(xié)議中對仲裁程序所適用的法律或規(guī)則進行了約定時，只要該約定不違背仲裁地的強制性規(guī)定或公共政策，*一般而言，違反當?shù)毓舱呋驈娭瞥绦蛞?guī)則的，當?shù)胤ㄔ翰挥枵J可、不予支持。仲裁員是否有權作出臨時措施的裁決，就必須依照所約定的適用法的規(guī)定。有的國內立法在仲裁庭權力的規(guī)定上，明確了仲裁庭有權采取臨時措施，尤其是在借鑒或采納聯(lián)合國《示范法》的國家的立法上。例如保加利亞1988年《國際商事仲裁法》第21條、俄羅斯1993年《國際商事仲裁法》第17條、德國1998年的仲裁立法(《民事訴訟法》第10篇)第1041條第1款，均作出了與1985年《示范法》第17條相同的規(guī)定。[9]有的國家法律雖然規(guī)定仲裁員有權作出臨時措施的決定，但其權力有限。如瑞士仲裁法規(guī)定，仲裁員僅有權提出采取臨時措施的建議，法院才有權作出決定。*參見瑞士《國際私法》第183條：“(1)除雙方另有約定外，當一方當事人提出臨時措施的申請，仲裁庭可以作出臨時措施的決定；(2)當事人不遵守臨時措施決定的，仲裁庭可請求有管轄權的法院予以協(xié)助?！?/p>

3.仲裁規(guī)則

與民事訴訟法規(guī)范民事訴訟參與人的權利、義務類似，仲裁規(guī)則乃仲裁參與人行使權利、履行義務之依據(jù)。由于法院是代表國家行使審判權的機關，而仲裁庭則是民間爭端解決的中立組織，仲裁規(guī)則并不像法律一樣具有廣泛適用性，只在選擇適用仲裁方式解決爭端的當事人之間產(chǎn)生約束力。在1998年國際商會(ICC)國際仲裁院仲裁規(guī)則修改之前，仲裁庭或仲裁員在仲裁的過程中是否有權作出采取臨時措施的裁決，各仲裁規(guī)則并無明確的約定。目前許多仲裁機構的仲裁規(guī)則均對仲裁庭具備采取臨時措施的權力進行了規(guī)定，例如ICC國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第23條、聯(lián)合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則第26條、世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)仲裁與調解中心2002年仲裁規(guī)則第46條、中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(CIETAC)2014年仲裁規(guī)則第23條、倫敦國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則第25條、米蘭仲裁院的國際仲裁規(guī)則第25條、美國仲裁協(xié)議商事仲裁規(guī)則第34條等。

4.《紐約公約》及《示范法》

《紐約公約》第2條第3款規(guī)定：“當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟時應依當事人一造之請求，命當事人提交仲裁，但前述協(xié)定經(jīng)法院認定無效、失效或不能實行者不在此限。”有學者認為：“該條要求締約國法院將當事人協(xié)議仲裁的爭議，即使已經(jīng)提交法院訴訟的，亦應全部移交仲裁解決，這實際上認為法院沒有管轄權。既然法院沒有管轄權，而僅有仲裁庭有對爭議事項的管轄權，那么針對與該事項所需要采取的臨時措施的裁決也應由仲裁庭作出?！盵10]雖然《紐約公約》并未就臨時措施問題作出明確規(guī)定，但從文義上理解，一方面，公約該條之規(guī)定可以引申出包含仲裁庭有作出采取臨時措施裁決的權力；另一方面，該條亦未排除法院采取臨時措施的權力，只是法院是否有權行使該權力，應該依據(jù)相應的國內法來定。

2006年修訂的《示范法》第17條之規(guī)定，對國際商事仲裁中關于臨時措施的裁決進行了修改，該條認為法院及仲裁庭均有權采取臨時措施，仲裁庭作出的采取臨時措施的裁決具有可執(zhí)行性，且可根據(jù)臨時措施申請人的單方申請作出裁決。*參見《示范法》第17J,17H,17B條。

盡管以上依據(jù)賦予了仲裁庭采取臨時措施的權力，但當仲裁庭面對作出臨時措施裁決的申請時，還需考慮多方面的因素：其一，仲裁臨時措施的范圍。若仲裁協(xié)議、依據(jù)的法律或規(guī)則對臨時措施所針對事項的范圍作出了規(guī)定或限制，那么只有當當事人的申請在該限制范圍之內時，仲裁庭方有權作出采取臨時措施的裁決。其二，程序正義的要求。程序正義關系到關于臨時措施的裁決及終局裁決的效力和執(zhí)行，而當事人單方申請仲裁庭下達采取臨時措施的裁決時，仲裁庭應考慮如何來保障對方當事人的權利，是否需要給予對方當事人答辯的機會或要求申請人一方提供足夠的證據(jù)，否則就可能成為對方當事人拒絕承認與執(zhí)行的理由。其三，裁決內容的合理性。臨時措施的宗旨是有利于爭端的解決，還正義于當事人，所以在作出裁決時，裁決的具體內容不能與之相悖。例如，作為仲裁當事人一方的船東要求仲裁庭作出出售船上貨物的指令，此時，仲裁庭應該綜合考慮船東是否熟悉市場、當?shù)丶爸苓吺袌鰞r如何、貨主對市場的掌控程度及其是否愿意提供擔保以保留貨物等因素，如果貨主既了解市場又愿意出售貨物，而船東并不熟悉市場，那么仲裁庭指令船東出售貨物，顯然就不具合理性。

二、依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出臨時措施決定的執(zhí)行困境

根據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第18條之規(guī)定，法院、仲裁庭或緊急仲裁庭有權對程序性問題作出臨時措施的決定，但這一決定對國內外當事人、當事人以外的第三人是否可強制執(zhí)行，則需依據(jù)《民事訴訟法》《紐約公約》及執(zhí)行地國家的法律進行判斷。不同機構作出的不同種類的臨時措施決定，是否可獲得執(zhí)行的結果也不一樣。

(一)仲裁臨時措施的種類

根據(jù)不同的標準，可將仲裁臨時措施劃分為不同的種類。依仲裁臨時措施是否需要當事人的申請，可將其分為依當事人申請的臨時措施及仲裁庭自行決定的臨時措施；依仲裁庭作出臨時措施所確定的內容的不同，可將其分為對實體事項的臨時措施及對程序事項的臨時措施。對于各類臨時措施的內容，有的國家立法以列舉的方式對仲裁員可以做出的具體的臨時措施的權力進行了規(guī)定。如1996年《英國仲裁法》第38、39條規(guī)定，仲裁員可對以下事項作出臨時裁決：(1)決定費用擔保的申請；(2)下令由仲裁員、專家(包括仲裁員自行委托的專家)或仲裁當事人對任何物件進行檢查、復印、保存、儲存或扣留，也可以下令對任何物件提取樣本、保留或對物件進行實驗，但仲裁員只能對屬于仲裁標的的物件或與該標的相關的問題進行調查，且該物件在仲裁當事人占有或持有之下；(3)仲裁員可指示仲裁當事人或證人以宣誓形式作證，也可在其指示下監(jiān)誓；(4)與仲裁案件相關的證據(jù)材料，仲裁員可指示仲裁當事人對任何證據(jù)進行保存。從《英國仲裁法》的規(guī)定可以看出，由于仲裁庭的權力首先來自于仲裁協(xié)議的約定，有關采取臨時措施的權力亦局限于針對仲裁當事人所擁有、占有、管理或其控制的范圍內的物或證據(jù)，所以在《英國仲裁法》下，仲裁員所擁有的采取臨時措施的權力是有限制的，只能約束仲裁當事人。

一般而言，有關程序事項的臨時措施往往需要當事人的申請，而有關實體事項的臨時措施既可源于當事人的申請也可根據(jù)案件的情況或需要由仲裁庭自行作出。

1.對實體事項的臨時措施

現(xiàn)今的仲裁已經(jīng)發(fā)展成了一種服務，仲裁員既是仲裁雙方當事人爭議的決斷者，又是服務的提供者。仲裁員的身份決定了其在處理爭端過程中必須較法官更講究效率性、專業(yè)性和準確性。為避免當事人就無關仲裁事項進行過多爭議，或為了使仲裁能更有序、有效率地進行，仲裁庭可對相關的實體事項作出臨時措施的裁決。

(1)對時效問題的裁決。由于時效屆滿的抗辯一旦成立，仲裁申請人的請求就不受法律的保護，起到釜底抽薪的效果。因此，仲裁被申請人往往會選擇以此為由，不遺余力地進行抗辯。此時若仲裁員對時效問題已有判斷，為避免雙方無謂的爭議，可對此作出臨時裁決。

(2)對定性和定量分離問題的裁決。爭議之解決最終必須落實在責任的承擔上，而責任承擔涉及是否有責任及責任的大小兩個問題，即定性和定量的問題，且唯有確定了需承擔責任后方有審查責任大小之必要。由于定量問題與當事人的具體責任或支付金額的大小相關，往往更能引起當事人的重視，如果仲裁庭將定性與定量問題夾雜審理，可能會導致過多時間被用于定量問題的爭執(zhí)上。尤其是在復雜、標的額巨大的案件處理過程中，案件本身審理的期限就較長，且這個程序還可能涉及會計師、技術專家和其他人士的參與或論證，這無疑會涉及巨額費用。[11]“如果可能將原則問題(即定性)與分擔問題(定量)分開，那么這樣做通常是值得的?！盵7]401在定性問題未決之前，仲裁庭過多糾纏于定量問題，最后可能會因定性問題的結果而使定量問題的爭論成為無用之功。此外，仲裁庭對定性及定量問題作出裁決后，被申請人明白其無法逃避責任，完全有可能激勵仲裁當事人就定量問題達成和解。

(3)對限制條款的裁決。所謂限制條款，也稱責任限制條款，是指合同約定，當一方或任一方當事人違約時，守約方得請求其賠償?shù)臄?shù)額限定在一定范圍之內。例如當事人約定，任何情況下均不支付利潤損失。由于國際商事仲裁往往涉及不同國家的當事人，且不同國家的立法對“限制條款”的認定本就存有爭議，*例如依據(jù)我國《合同法》第39、40條之規(guī)定，如果格式合同中的“限制條款”并未明確提示非提供格式條款的一方當事人，那么這樣的限制條款在我國《合同法》下就有可能被認定為無效。若仲裁庭能依適用法確定此類條款的效力，既能避免當事人就此產(chǎn)生爭議，又能在請求數(shù)額上對申請人有所指引，也可增加當事人協(xié)商的可能性。

(4)對法律適用問題的裁決。在一些商事爭議的合同中，當事人對適用哪一國法律沒有約定或約定不明，在這種情形下，仲裁員為推進仲裁，往往會首先作出一個臨時裁決解決法律適用問題。一旦仲裁庭作出應該適用某一外國法的臨時裁決，就有利于盡早找出爭議案件的法律依據(jù)，便于盡快作出最終裁決。因為英美法系國家通常認為外國法為事實，而非法律，所以，一旦仲裁庭裁定外國法為準據(jù)法時，還會涉及外國法的查明方法問題。例如，英國法律下，把外國法看做“事實”，用確定事實的程序來確定外國法的內容，即關于外國法中有無相關規(guī)定和其內容如何，須由當事人舉證證明。[12]因此，一旦仲裁庭作出某外國法為一個適用的法律的臨時裁決，就有利于找出爭議案件的法律依據(jù)，便于作出最終裁決。

2.對程序事項的臨時措施

在仲裁庭裁決實體性事項期間或之前，因案情的需要，一方當事人(一般是申請人或反請求的申請人)認為另一方有轉移財產(chǎn)、抽逃資金等可能危及最終裁決的執(zhí)行時，為避免損失，保障仲裁程序的順利進行及將來仲裁裁決的執(zhí)行，根據(jù)當事人的請求，仲裁庭會對相應的程序問題作出裁決。這類裁決主要包括三種：第一種是旨在避免不利影響、損失或損害的裁決，主要包括防止轉移財產(chǎn)及保持財產(chǎn)價值的保全裁決，如仲裁過程中的財產(chǎn)保全；第二種是為便于以后終局裁決的執(zhí)行的裁決，主要是對行為強制的裁決，即強制當事人為或不為一定行為的裁決；第三種是保存證據(jù)、保證仲裁程序順利進行的裁決，主要是與取證或保護證據(jù)有關的保全裁決。

3.兩類中間措施的區(qū)別

首先，從有權作出決定的主體看，對實體事項的臨時措施只能由解決爭議的仲裁庭或仲裁員作出；而對程序事項的臨時措施既可以由法院作出，也可以由仲裁庭作出?！霸缙?，臨時措施只能由法院作出，隨著國際商事仲裁的發(fā)展，要求法院減少干預仲裁、仲裁當事方自決及下放權力給仲裁庭的呼聲也日益高漲?！盵13]此外，仲裁員熟悉案情，對衡量應否下達臨時措施的指令更為直接，更省時間，也更有利于公平正義地處理案件，但若沒有法院的支持，仲裁庭或仲裁員作出的臨時措施的決定可能面臨只對仲裁當事人有效及執(zhí)行困難的局面。如果當事人需要在仲裁開始之前便申請采取臨時措施，此時，仲裁尚未開始，法院的介入就不可避免。以1996年《英國仲裁法》和《示范法》為例，立法的趨勢是在尊重當事人自決的前提下，把決定臨時措施的權力授予仲裁庭，但法院依然保留對其有管轄權的仲裁案件下達相應的臨時措施決定的權力。

其次，從實施的時間看，對實體事項的臨時措施的申請和作出，只能在仲裁開始后、最后裁決作出之前；而對程序事項的臨時措施的申請和作出，既可以在仲裁開始前，也可以在仲裁進行的過程中。由于對程序事項的臨時措施可以由法院作出，針對仲裁前的證據(jù)保全和財產(chǎn)保全，有管轄權的法院均可根據(jù)當事人的申請，在仲裁開始前依法作出相應的決定。如指令仲裁一方當事人協(xié)助取證、保留證據(jù)、扣船等。

再次，從效力及結果看，仲裁庭作出的對實體事項的臨時裁決，其執(zhí)行地往往位于仲裁地所在國以外，或涉及其他國家的當事人，即使該裁決獲得仲裁地法院的支持，也會面臨在其他國家承認與執(zhí)行的問題。而如果當事人向法院提出關于采取程序事項臨時措施的申請，則可以直接向對被申請人采取強制措施所在地國家的法院或財產(chǎn)所在地法院提出。顯然，只要該法院受理并作出了相應的指令，執(zhí)行不能的問題就可以避免。

最后，從約束范圍看，由于仲裁庭或仲裁員的權限來源于仲裁協(xié)議的約定，即使法律或仲裁規(guī)則有其他規(guī)定，也首先應尊重當事人的約定，所以，仲裁庭或仲裁員作出的裁決只能約束仲裁當事人雙方，對他人沒有拘束力。而法院作為國家行使司法權的代表，其作出的對程序事項臨時措施的決定，在裁決作出地國不僅對臨時措施的申請人與被申請人具有拘束力，對其他人也具有約束力。

(二)法院作出的臨時措施決定：無法在國外獲得執(zhí)行

仲裁開始前或仲裁進行的過程中，當事人依據(jù)法院地國家法律的規(guī)定，向法院或仲裁庭協(xié)助當事人向法院提出臨時措施的申請，此時法院審查后認為符合條件的，根據(jù)當事人的申請事項，作出相應的臨時措施決定。若臨時措施涉及財產(chǎn)保全，該決定實質上是仲裁前或仲裁過程中財產(chǎn)保全的決定；若臨時措施涉及行為保全，實質上就是法院在仲裁前或仲裁過程中作出的行為保全的決定或裁定。不管屬于哪一種，其可否獲得執(zhí)行亦會因執(zhí)行地國家的不同而結果相異。

1.法院地所在國內

毋論申請保全的當事人或申請保全的案件是否具有涉外性，法院作出的保全決定完全符合這一國內民事訴訟法之規(guī)定?！霸趪H民事訴訟中，當事人的實質性權利可能根據(jù)外國法來決定，但一個涉外商事爭議被界定為程序問題將排他地適用法院地法律?！盵14]而法院的訴訟行為，屬于程序性的問題，即使具有涉外性，亦系法院行使國家司法權的一種表現(xiàn)形式。因而其在本國內非但當事人需遵守，該決定所涉及的其他主體也應依法遵守、執(zhí)行。否則，法院得依法追究相關人員的責任。

2.法院地所在國以外的國家

由于一國法院作出的仲裁前或仲裁過程中的保全決定系行使該國司法權之行為，根據(jù)司法主權的原則，除非兩國間達成司法合作協(xié)議，否則另一國并無執(zhí)行他國國內法院判決、裁決或決定的義務。因此，在一國內法院作出的臨時措施決定，只有在有司法協(xié)助協(xié)議的國家方能獲得該國的承認與執(zhí)行。

基于以上分析，當事人依據(jù)我國民事訴訟法律和《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》向我國法院提出臨時措施的申請，法院依法作出支持的決定后，在我國國內完全可以得到執(zhí)行；若當事人依據(jù)其他國家民事訴訟法律和《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》向他國法院提出臨時措施申請，并獲得支持后，在該國毫無疑問亦可獲得執(zhí)行。至于我國法院作出的臨時措施在他國可否獲得執(zhí)行，以及他國法院的臨時措施決定在我國是否可獲得執(zhí)行，則要根據(jù)這一國家是否與我國存有司法合作協(xié)議來定。

(三)仲裁庭作出的臨時措施決定：執(zhí)行受阻

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第24條明確規(guī)定，當事人應當遵守仲裁庭作出的臨時措施決定。但仲裁規(guī)則并非法律，不具有強制性，因而，當事人是否會對仲裁庭作出的臨時措施決定自覺執(zhí)行不得而知。此外，由于仲裁庭的權力根源于仲裁當事人的約定，一旦仲裁庭的臨時措施決定涉及仲裁當事人之外的第三人，該臨時措施決定對第三人的效力又將如何？國內仲裁庭和外國仲裁庭均可能依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出臨時措施的決定，是以，下文將從這兩個方面對仲裁庭臨時措施決定的執(zhí)行問題分別進行分析。

1.依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》在中國作出臨時措施決定在中國的執(zhí)行

仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》在我國作出臨時措施決定在裁決地國內是否可強制執(zhí)行，尚需依據(jù)該國仲裁法或民事訴訟方面的法律的有關規(guī)定進行判斷。

在我國，有關程序性問題的仲裁臨時措施的法律規(guī)定有《民事訴訟法》與《仲裁法》。根據(jù)我國《仲裁法》第28條以及《民事訴訟法》第101條之規(guī)定，只有法院有權采取證據(jù)、財產(chǎn)和行為保全的措施，仲裁庭無權行使該權力。即使向仲裁庭提出申請，仲裁庭也需要轉移到法院，待法院作出裁定后方能實施。不過，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第3章專門對臨時措施進行了規(guī)定，CIETAC《仲裁規(guī)則》第23條第2款規(guī)定：“根據(jù)所適用的法律或當事人的約定，當事人可以依據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會緊急仲裁員程序》(本規(guī)則附件三)向仲裁委員會仲裁院申請緊急性臨時救濟。緊急仲裁員可以決定采取必要或適當?shù)木o急性臨時救濟措施。緊急仲裁員的決定對雙方當事人具有約束力?！睆囊陨弦?guī)定來看，盡管《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》及CIETAC《仲裁規(guī)則》授予了仲裁庭對程序性問題可以決定采取臨時措施的權利，但也設置了前提條件，即《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定需依據(jù)“執(zhí)行地所在國家或地區(qū)”的法律提出申請；而CIETAC《仲裁規(guī)則》則規(guī)定需在“所適用的法律或當事人的約定的法律”允許的前提下方可作出這樣的裁決。這樣一來，如果適用的是我國法律，從《民事訴訟法》《仲裁法》的規(guī)定來看，仲裁庭無權作出臨時措施的裁定。

所以，如果在我國國內仲裁機構依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定，原則上其在我國并不具有強制執(zhí)行力。如果臨時措施的執(zhí)行地在外國，且該國法律允許仲裁庭決定臨時措施，則《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》下的仲裁庭有權作出臨時措施決定。對于涉《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》案件的仲裁臨時措施裁決，《上海市第二中級人民法院關于適用〈中國(上海)自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則〉仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》(以下稱《若干意見》)第6條給予了積極回應，規(guī)定當事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申請的應立即受理，并降低了仲裁保全裁定(臨時措施)擔保的門檻，縮短了仲裁保全立案審查與執(zhí)行的期限，這將促進仲裁保全措施的實施，有利于保障仲裁當事人的合法權益。依據(jù)該規(guī)定，上海市內各區(qū)及中級人民法院將支持依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施，并對其予以執(zhí)行。

從我國《憲法》和《立法法》來看，立法權和法律解釋權屬于全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會。就目前我國法律層面的規(guī)定來看，《民事訴訟法》和《仲裁法》均沒有關于仲裁庭作出臨時措施的規(guī)定，亦無任何法律解釋授權仲裁庭有權作出臨時措施之決定。盡管《關于加強法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國人民法院組織法》賦予了最高人民法院解釋適用法律的權力，但該權力與全國人民代表大會常務委員會行使解釋憲法和解釋法律的權力完全不同，該解釋權限于解釋審判和檢察工作中具體應用法律、法令的問題?！度舾梢庖姟肥巧虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ撼雠_的關于適用某一規(guī)則的意見，既非法律性文件，也不是司法解釋，只是上海市第二中級人民法院指導其轄區(qū)內行使司法審判權的意見。所以，并不具有法律拘束力，無法成為仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》在我國作出臨時措施決定強制執(zhí)行的法律依據(jù)。

2.裁決地國以外的國家

仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施裁決，在裁決地國以外的國家的承認與執(zhí)行存在兩種情況：第一，國外仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定在我國的承認與執(zhí)行；第二，我國仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定在其他國家的承認與執(zhí)行。不管哪一種情況，由于涉及外國仲裁裁決承認與執(zhí)行的問題，《紐約公約》或雙邊達成的協(xié)定都將成為執(zhí)行法院審查的主要依據(jù)。

(1)仲裁庭關于臨時措施的裁決不屬于《紐約公約》規(guī)定的裁決。一旦當事人提出有關外國仲裁機構文書執(zhí)行的申請，執(zhí)行法院面臨的首要問題就是該文書屬于何種性質的文書。只有確定了文書的性質，方可決定如何適用法律(公約、雙邊協(xié)議抑或國內法)。同樣，在執(zhí)行法院確定申請執(zhí)行的文書是仲裁臨時措施之后，尚需判斷申請執(zhí)行的臨時措施決定如何界定，是否屬于《紐約公約》所包含的裁決。

著名的范登伯格教授在《紐約公約》生效五十周年之際發(fā)表的《1958年紐約公約拒絕執(zhí)行的理由》中說：“臨時裁決是否有別于《紐約公約》第1條第1款、第3款，第2條第1款，第5條第1款第3項下的裁決，要看仲裁庭所作出的臨時裁決是否對雙方當事人具有拘束力?！?ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 18/ No.2-2007.從《紐約公約》第1條第2項之規(guī)定來看，凡仲裁員或仲裁機構作出之仲裁裁決，不論是臨時裁決、部分裁決還是最終裁決，均屬《紐約公約》規(guī)定的范疇。但是在《紐約公約》第5條所規(guī)定的被執(zhí)行人得請求拒絕承認與執(zhí)行的理由中，除第5條第1款第2項“未獲指派仲裁員的通知及未能申辯”外，其他明顯是針對仲裁庭實體審理過程中可能出現(xiàn)的問題提出的抗辯理由。而有關指派仲裁員及申辯的權利是自然公正的內容，應屬仲裁參與人最起碼的程序權利，不論在什么情況下都應當享有。因此，綜合《紐約公約》第5條規(guī)定的七項拒絕承認與執(zhí)行的理由來看，《紐約公約》所指的仲裁裁決僅指有關實體權利義務的裁決。

所以，從《紐約公約》上下文之文義來看，公約所指的仲裁裁決應是對實體問題的裁決，包括對實體問題的臨時裁決、部分裁決和終局裁決，而對程序問題的臨時裁決則不屬于公約下的裁決。仲裁庭可以依據(jù)仲裁協(xié)議、國內法或仲裁規(guī)則對程序性問題作出相應的臨時裁決，但該臨時裁決是否具有拘束力則依賴當事人的自覺遵守或執(zhí)行地國法律的特殊規(guī)定。

實踐中，對于仲裁庭針對仲裁程序的裁決是否屬于《紐約公約》下的裁決，國際上并無統(tǒng)一的認識，特別是在仲裁協(xié)議的適用法對這種情況沒有明確規(guī)定時。如意大利的法院在WTB v. Costruire Coop srl案中就拒絕承認與執(zhí)行仲裁庭的臨時裁決、澳大利亞法院在Resort Condominius International Inc. v. Bolwell and another案以及美國法院在Publicis Commun v. True North Communs. Inc.案中均拒絕承認與執(zhí)行這一類的仲裁裁決。

(2)《紐約公約》并無明確界定，法院可依照我國法律予以解釋。目前，我國法院尚未受理過申請承認與執(zhí)行外國商事仲裁中針對臨時措施作出決定的案件，法院及其他官方機構對此如何評判不得而知。理論上，根據(jù)現(xiàn)有的法律，我國法院不應承認及執(zhí)行外國仲裁庭關于仲裁臨時措施的裁決?！都~約公約》旨在促進外國仲裁裁決在締約國內得到順利的執(zhí)行。這一宗旨的實現(xiàn)一方面建立在爭端當事人糾紛解決的意思自治的基礎之上，另一方面，還依賴于各國司法權的讓渡。因一旦裁決作出后，若被執(zhí)行人不主動履行裁決所確定的給付義務，尚需被執(zhí)行人所在國法院強制執(zhí)行。而強制執(zhí)行的并非本國司法機構的判決或裁決書，卻是外國的商事仲裁裁決，且法院執(zhí)行時對外國裁決的內容沒有實體審查權。若其拒絕承認與執(zhí)行裁決，只能依據(jù)《紐約公約》第5條及其國內法之規(guī)定；若其承認與執(zhí)行裁決，則需要執(zhí)行地國讓渡更大的司法權，而這些權力一般專屬于法院。一旦此類裁決作出后，執(zhí)行地法院也不得對其正當與否進行審查，這無疑會增加法院承認與執(zhí)行的難度。此外，關于仲裁程序性問題的裁決具有隨意性和緊迫性，但其欲在一國獲得承認和執(zhí)行總會經(jīng)歷一定的流程，也會需要一定的時間，這實際上使該類裁決的效果很難得到實現(xiàn)。例如，針對外國臨時保全措施的裁定，在外國當事人申請承認及執(zhí)行時，本國當事人可能早已轉移了相關的資產(chǎn)。

《紐約公約》對臨時裁決并未作出界定。當一項外國仲裁臨時措施的裁決在我國申請承認與執(zhí)行時，我國受理申請的法院有權對該裁決的性質進行審查。如何確定裁決的性質，首先需要明確依據(jù)何國法律來判斷，由于在國際民事訴訟中，當事人的實質性權利可能根據(jù)外國法來決定，但一個涉外商事爭議被界定為程序問題將排他地適用法院地法律。而法院的訴訟行為，屬于程序性的問題，對于法院的訴訟中的行為以及其審查的內容，確定裁決的性質實際上就是確定法院審查的內容之一，所以法院應依據(jù)法院地法即我國法律判斷?！吨俨梅ā返?4條之規(guī)定，仲裁裁決是指仲裁庭依據(jù)應當適用的仲裁規(guī)則將提交仲裁解決的案件審理完結之后，對仲裁申請人提出的仲裁請求做出的支持或不予支持的結論。言外之意，我國《仲裁法》所指的仲裁裁決是終極裁決，不包括臨時裁決、中間裁決，既然我國法律不予承認關于臨時措施的裁決，法院也不宜支持外國臨時措施裁決的承認與執(zhí)行。

(3)仲裁機構沒有對程序性問題作出臨時措施的權力。在我國，有關程序性問題的仲裁臨時措施的法律規(guī)定有《民事訴訟法》與《仲裁法》。其中，有關財產(chǎn)和證據(jù)的保全方面的決定權都在法院，即使向仲裁庭提出申請，仲裁庭也需要轉移到法院，待法院作出裁定后方能實施。盡管《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》及CIETAC《仲裁規(guī)則》授予了仲裁庭對程序性問題可以決定采取臨時措施的權力，但也設置了前提條件。這樣一來，如果適用的是我國法律，從《民事訴訟法》《仲裁法》的規(guī)定來看，仲裁庭無權作出臨時措施的裁定。

(4)依據(jù)《紐約公約》第5條第2款第2項可拒絕承認與執(zhí)行。即使外國仲裁庭對程序性問題作出的中間措施的裁決可以依據(jù)《紐約公約》在我國申請承認與執(zhí)行，也會面臨我國法院依據(jù)《紐約公約》第5條第2款第2項可拒絕承認與執(zhí)行的局面。前已述及，按照我國目前的立法，對程序性事項作出裁決的權力在我國專屬于法院權力的范疇，仲裁庭無權行使，否則就違反了我國強制性法律的規(guī)定。所以，針對外國的程序性事項的臨時裁決承認與執(zhí)行的申請，我國法院審查時，可以以其與我國強制性法律之規(guī)定相悖，從而違反我國公共政策為由拒絕承認與執(zhí)行。

(四)緊急仲裁庭作出的臨時措施決定：權源存疑

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第21條規(guī)定了緊急仲裁庭的產(chǎn)生、權限及行使權力的程序，這也是我國第一次在仲裁規(guī)則中規(guī)定緊急仲裁庭的制度。從《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的規(guī)定可以看出，“緊急仲裁庭”系專門為應對當事人需要盡快采取臨時措施而創(chuàng)設的一個制度，是指在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前，根據(jù)當事人提出的臨時措施申請，在執(zhí)行地國家/地區(qū)法律許可的前提下，仲裁委員會認為需要時，指定一名仲裁員審查當事人的申請并作出決定的仲裁庭。“緊急仲裁庭”制度的設置有利于“上海國際仲裁中心”在仲裁庭有權作出臨時措施決定的國家開拓仲裁市場，充分保護了臨時措施申請人的合法利益，為嗣后的執(zhí)行做好了準備。

緊急仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定，首要問題在于緊急仲裁庭是否有權作出這一決定，如果其權源無爭議，則其作出的臨時措施的決定與仲裁庭作出的臨時措施決定在效力和執(zhí)行力上并無二異。

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第21條規(guī)定，“緊急仲裁庭應在仲裁庭組成之日解散”，且除非當事人另有約定，組成緊急仲裁庭的仲裁員不再擔任與臨時措施申請有關的爭議案件的仲裁員。這說明緊急仲裁庭并非仲裁案件實體審理的仲裁機構，也不是當事人仲裁協(xié)議所約定的解決其爭議的機構，而僅是根據(jù)單方當事人的申請，由仲裁委員會自行決定成立的仲裁庭。然而，仲裁委員會是否有權作出這一決定？此外，“任何受判決結果影響的當事人有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由”[15]。這是程序正義的基本要求，盡管程序正義是訴訟范疇的要求，仲裁過程中的程序主要受仲裁所適用的仲裁規(guī)則的約束，但仲裁規(guī)則不可能涵蓋仲裁程序的方方面面，在仲裁規(guī)則未規(guī)定的領域，仲裁庭依然要保障仲裁過程的程序正義。那么，仲裁委員會決定成立緊急仲裁庭及緊急仲裁庭作出的臨時措施決定是否構成違反程序正義？

1.仲裁委員會是否有權作出成立緊急仲裁庭的決定

契約性是仲裁的根本屬性，仲裁庭的權力也來源于當事人仲裁協(xié)議的約定，仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石。所以，仲裁庭如何組建、仲裁員如何選定、仲裁程序如何進行等均應按照當事人的仲裁協(xié)議進行。一旦當事人在仲裁協(xié)議中明確約定了仲裁程序所適用的仲裁規(guī)則，那么該仲裁規(guī)則之規(guī)定即可成為當事人仲裁遵守的程序法。所以，只要當事人選擇了《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作為程序法，那么依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第21條之規(guī)定，仲裁委員會即有權作出成立緊急仲裁庭的決定。

2009年《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》第37條、2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》附件二、《國際商會仲裁規(guī)則》第29條以及《日本商事仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第70～74條均對緊急仲裁庭或緊急仲裁員制度作出了規(guī)定，不難看出，緊急仲裁庭制度只存在于機構仲裁之中。當事人選擇臨時仲裁(ad hoc arbitration)的，在仲裁協(xié)議中就對仲裁員或仲裁庭的組成作出了約定，在嗣后的仲裁過程中，仲裁員或仲裁庭既是當事人程序爭議的決策者，也是實體正義的裁決人。我國法律并未規(guī)定臨時仲裁制度，按照《仲裁法》第16條之規(guī)定，當事人在簽署仲裁協(xié)議時都約定將爭議提交某一具體的機構進行仲裁，若無法確定仲裁機構的，仲裁協(xié)議可能就被認定無效。由此，仲裁機構是當事人約定有權處理爭議的機關，而非某一特定的仲裁庭。此時，只要是為處理當事人之間的爭議，仲裁機構有權決定成立緊急仲裁庭，緊急仲裁庭也有權根據(jù)仲裁機構的指示對相關的問題作出決定。需指出的是，如果當事人對緊急仲裁庭的成立與否、權限以及成立的程序有特別約定的，必須遵從當事人的約定。

2.仲裁委員會決定成立緊急仲裁庭是否構成違反程序正義

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第21條第1款規(guī)定：“當事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請的，可以根據(jù)執(zhí)行地國家/地區(qū)有關法律的規(guī)定向仲裁委員會提交組成緊急仲裁庭的書面申請。當事人提交組成緊急仲裁庭的書面申請，應當說明理由；是否同意組成緊急仲裁庭，由仲裁委員會決定。”由此，仲裁委員會在作出是否同意組成緊急仲裁庭的決定時無須考慮另一方當事人的意見，另一方當事人也無法表達其主張。但關于成立緊急仲裁庭的決定，只是仲裁程序中的一個前置環(huán)節(jié)，是協(xié)助嗣后成立的仲裁庭審查案件的一個機構，并未使任一方當事人利益受損。所以，仲裁委員會決定成立緊急仲裁庭并不違反程序正義原則。

3.緊急仲裁庭作出的臨時措施決定是否構成違反程序正義

臨時措施之決定關乎當事人的現(xiàn)實利益，一旦執(zhí)行，被申請采取臨時措施的一方當事人的財產(chǎn)或行為就會受到影響。盡管《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定緊急仲裁庭可以作出臨時措施的決定，但該權力的根源在于當事人的約定。而緊急仲裁庭不同于法院，訴前保全的措施系民事訴訟法在平衡當事人利益的前提下賦予法院救濟利害關系人的一項職責；但仲裁規(guī)則并非法律，無權剝奪當事人在利益可能受到影響時表達主張的權利。因而，為確保程序正義，緊急仲裁庭在作出該決定時應當聽取被申請一方當事人的意見，否則當事人有權提出不予執(zhí)行臨時措施決定的抗辯。

三、依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出臨時措施獲得執(zhí)行的出路

在法院地國，除在程序上有差異外，法院依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定，與訴前財產(chǎn)保全和行為保全在效力和結果方面并無差異。至于可否在法院地以外的國家獲得承認與執(zhí)行，取決于法院地國與執(zhí)行地國家之間的司法協(xié)助和司法主權的考慮，并不存在理論障礙，在此不贅述。

(一)仲裁庭臨時措施應獲得執(zhí)行的必要性

目前，仲裁庭依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定，除上海市、區(qū)人民法院外，在我國無法獲得強制執(zhí)行，嚴重影響到最終裁決債權人的權利。從國際上其他主要貿易國家的實踐及國際立法的發(fā)展趨勢、尊重當事人的意思自治、促進爭端有效解決的角度來看，我國亦應融入國際商事仲裁法律發(fā)展的潮流，修訂相關的法律規(guī)定，以使仲裁庭臨時措施的決定能夠獲得強制執(zhí)行。

1.其他國家的立法與實踐

1986年《荷蘭民事訴訟法》第四篇“仲裁”第1051條第1款及第3款、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第183條、1998年《德國民事訴訟法典》第1062條第1款第3項以及我國香港地區(qū)2000年《仲裁條例(修正)》第2GB(f)條等均立法專門規(guī)定了仲裁庭享有作出臨時措施的權力，并規(guī)定了仲裁庭作出的臨時措施的效力。1996年英國《仲裁法》第39條和美國在Island Creek Coal Sales Co. v. City of Gainesville，F(xiàn)lorida 729 F.2d 1046 (6th Cir.1984)案中也在一定程度上對此予以認可。以上商事仲裁較發(fā)達的國家的立法或實踐表明，不僅國內仲裁庭或仲裁員作出的臨時措施決定，外國仲裁庭或仲裁員作出的臨時措施決定亦可獲得國內法院的認可與執(zhí)行。

2.《示范法》的規(guī)定及影響

關于仲裁庭對程序事項作出的臨時措施決定的執(zhí)行問題，聯(lián)合國貿易法委員會經(jīng)過七年的努力，最終于2006年6月舉行的第39屆大會上通過了工作組關于原《示范法》第17條的修改草案，創(chuàng)設了“獨立”的仲裁庭臨時措施的執(zhí)行制度。謂之獨立，含義有二：一是獨立于裁決執(zhí)行制度，也就是獨立于《示范法》第35、36條的仲裁裁決執(zhí)行制度；二是獨立于仲裁地，無論是否是本國仲裁庭所作出的臨時措施，法院都應當審查并執(zhí)行。修訂后的《示范法》規(guī)定，“仲裁庭作出的關于對爭議標的采取臨時性措施的裁決，不僅對各方當事人具有法律上的拘束力，還應當?shù)玫椒ㄔ旱某姓J與執(zhí)行，包括外國法院的承認與執(zhí)行”?！妒痉斗ā逢P于臨時措施的規(guī)定，不僅內容全面，而且體現(xiàn)了仲裁立法的發(fā)展趨勢。隨著《示范法》被更多的國家所借鑒，國際商事仲裁中的臨時措施制度也必將能夠愈來愈協(xié)調統(tǒng)一。

修改后的《示范法》第17條規(guī)定，仲裁庭可以行使涉及臨時措施的權力，如維系現(xiàn)狀、禁止某些行為、保全資產(chǎn)、提供擔保等。仲裁庭還可以根據(jù)需要要求申請采取臨時措施的一方提供擔保，要求其對受影響的一方負責損失及費用；若情況發(fā)生了重大的變化，仲裁庭還可要求其披露相關信息，以便對申請綜合考慮或對已作出的臨時措施做更改。尤其值得一提的是，《示范法》第17(7)條允許仲裁庭根據(jù)申請人的申請，在無須通知另一方當事人的情況下，作出臨時措施的裁決。只是這些申請通常是為索賠取得擔保，或在緊急的情況下，調查或保全證據(jù)。而這些措施往往需要第三人予以協(xié)助，但仲裁庭的臨時措施決定又難以約束第三人。所以，這類裁決還需要法院的協(xié)助。有關臨時措施的決定，仲裁員可以以裁決書的形式下達。

更重要的是，修改后的《示范法》第17條還規(guī)定，仲裁庭依據(jù)本條作出的臨時措施裁決或指令，能夠在其他締約國執(zhí)行，而拒絕承認與執(zhí)行的依據(jù)與《示范法》第36條*該條內容與《紐約公約》第5條規(guī)定基本一致。的規(guī)定一致。顯然，這一規(guī)定對解決跨境執(zhí)行仲裁庭臨時措施決定的困境起到了十分重要的作用，同時增強了仲裁庭的權威性。盡管《示范法》對各國并無強制拘束力，但從某種程度上說，其對國際商事仲裁的規(guī)定體現(xiàn)了當今仲裁的發(fā)展趨勢，已成為不少國家修改其國內仲裁立法的范本或借鑒，所以，評判我國仲裁法的先進與落后，免不了要參考《示范法》的規(guī)定。

3.尊重當事人意思自治

仲裁的根本屬性是當事人的契約性，其最根本的特點就是當事人享有較大的自主權。在訂立仲裁協(xié)議時，只要不違背國家強制性法律的規(guī)定，當事人有權選擇仲裁機構、仲裁地點、仲裁員、仲裁語言、仲裁所適用的法律以及仲裁程序所適用的規(guī)則等。當事人既然協(xié)商一致將相互間的爭議提交仲裁，即默認與爭議相關的所有程序都由約定的仲裁機構或仲裁員予以解決。我國采取的只能由法院對臨時措施作出決定的單一模式，限制了當事人要求仲裁庭提出臨時措施申請的權利，亦是對當事人意識自治的限制。

仲裁作為商事爭端的一種解決方式，一直游弋在當事人意識自治和國家司法監(jiān)督之間，仲裁的興盛與否也體現(xiàn)了一個國家對當事人意思自治的支持程度。在不違背國家或國際公約強制性法律規(guī)定的前提下，尊重當事人約定的私自解決他們之間爭議的方式和超越國家司法限制的意愿已成為商事仲裁發(fā)展的趨勢，尤其是在國際商事仲裁領域。因而，在十八屆四中全會提出“健全依法維權和化解糾紛機制”的要求下，尊重當事人意思自治、承認當事人約定的仲裁庭作出臨時措施決定的效力也是“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的一種方式。

4.爭端解決效率的需要

仲裁所追求的效率價值是其優(yōu)于訴訟的特點之一，也是當事人傾向選擇仲裁作為其爭端解決方式的考量因素之一。“仲裁庭無權決定財產(chǎn)保全，當事人只好求助于人民法院卻又不能直接申請，而須經(jīng)過仲裁委員會這個中間環(huán)節(jié)來轉交和傳遞，導致了不必要的延誤?！盵16]這無疑與當事人初衷相悖。當事人之所以申請仲裁庭采取臨時措施，蓋因臨時措施的發(fā)布及執(zhí)行往往具有時間的緊迫性。盡管《民事訴訟法》第100條也規(guī)定，法院應當在接到當事人訴前保全申請之后48小時內作出裁定。但在仲裁程序中，申請人還要經(jīng)過仲裁委員會這個中間環(huán)節(jié)來轉交和傳遞，這無形中就會導致時間的拖延。如果當事人可以直接向仲裁庭申請臨時措施，由于仲裁庭受理案件后，對爭議的內容及有關證據(jù)也比較熟悉，與法院相比，可以在較短的時間內作出是否發(fā)布臨時措施以及發(fā)布哪種臨時措施的決定，這就更有利于實現(xiàn)申請人最初的期待利益。

5.合理利用司法資源的需要

在目前我國司法人力資源缺乏合理配置和有效利用的背景下[17]，由仲裁庭直接審查臨時措施的申請和作出決定，法院的審判人員無須再重新看卷、審卷，既可減輕司法機關的壓力，節(jié)省司法成本，亦可使當事人的請求獲得準確、及時的救濟，從而節(jié)約了司法資源，也合理發(fā)揮了社會上優(yōu)秀仲裁人員的潛力。

6.仲裁員具備審查臨時措施申請的專業(yè)能力

與法院相對穩(wěn)定和封閉的審判人員結構不同，仲裁機構可以根據(jù)情況吸收不同業(yè)界的精英作為仲裁員，他們不僅精通專業(yè)知識，而且熟稔其所在領域的實際情況，對當事人的爭議能夠相對公平、公正地作出判斷。事實上，仲裁員大多是法律界、經(jīng)濟界的專家，或者在某一領域具有專長的人，對爭議所涉及的領域比較熟悉，作出的判斷比較切合實際需要，能夠合理決定是否發(fā)布臨時措施以及發(fā)布怎樣的臨時措施。[3]345而且，依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》開放仲裁員的制度，只要符合當事人約定的條件，即使不屬于在冊仲裁人員，依然可以成為該當事人爭議案件的仲裁員。

7.便利執(zhí)行的需要

如前所述，《示范法》及許多國家的立法均試圖推動仲裁庭或仲裁員作出臨時措施決定的強制執(zhí)行。從心理接受程度看，既然仲裁是雙方當事人自愿選擇的爭端解決方式，只要是仲裁庭或仲裁員作出的決定，當事人通常更愿意自覺履行。相反，如果要求當事人向法院申請臨時措施，被申請一方當事人會認為申請人違背了雙方的約定，并對司法的介入產(chǎn)生警戒或抵觸心理。即使法院支持了申請人的請求，被申請一方當事人也可能會采取隱匿資產(chǎn)、轉移財產(chǎn)、申請破產(chǎn)等方式避免強制執(zhí)行。所以，順應當事人的選擇，賦予仲裁庭或仲裁員作出臨時措施的決定權，有利于臨時措施的執(zhí)行。

8.中國的相關舉措

據(jù)WTO的統(tǒng)計，2013年我國已經(jīng)成為世界第一貿易大國，[18]但從貿易質量來看，我國并非貿易強國。在跨國貿易產(chǎn)生爭議之后，國內的貿易商常常因為法律意識和法律知識的匱乏而遭受不必要的損失。所以，發(fā)展我國的國際商事仲裁業(yè)務，加大仲裁服務作為國際貿易爭端解決的途徑對我國商人的保護力度，也是完善我國法律制度的目標之一，而這一目標的實現(xiàn)須以我國完備的仲裁立法為前提。在仲裁庭是否有權作出臨時保全措施裁決方面，我國做法比較保守，僅把該權力賦予法院，這也將外國仲裁中的臨時裁決在我國是否可執(zhí)行的問題懸之高閣。不過可喜的是，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第3章和CIETAC《仲裁規(guī)則》第23條突破了傳統(tǒng)的限制，規(guī)定仲裁庭亦有權作出臨時保全措施的決定。但囿于仲裁庭無強制執(zhí)行權的局限性，且我國并無相關立法的支持，使得這種臨時保全措施的決定是否能夠被法院執(zhí)行仍存有疑問。

(二)出路：修改《仲裁法》的有關規(guī)定

對仲裁庭或仲裁員依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施在我國獲得強制執(zhí)行影響最大的是《民事訴訟法》和《仲裁法》的規(guī)定。僅僅依靠《若干意見》，難以讓國內除上海以外的其他地方認可，也就無法體現(xiàn)出《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》關于臨時措施制度規(guī)定的先進性。根據(jù)《民事訴訟法》第3條之規(guī)定，其主要適用于人民法院從事的民事訴訟活動；而《仲裁法》則適用于與仲裁相關的活動，包括對仲裁委員會的規(guī)范、仲裁委員會的權利和義務以及仲裁的程序要求等。所以，與仲裁相關的啟動、審理、裁決主要的法律依據(jù)還是《仲裁法》?！睹袷略V訟法》第101條規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”盡管該條規(guī)定了在申請仲裁前，法院享有根據(jù)當事人的申請采取保全措施的權力，但并未否定仲裁庭或仲裁員作出類似決定的權力。所以，一旦《仲裁法》對仲裁委員會或者仲裁庭作出臨時措施的權力予以規(guī)定，且仲裁委員會或者仲裁庭作出類似決定并不違背《民事訴訟法》的規(guī)定，同時也便擁有了權源。

為完善我國仲裁法律制度，使仲裁庭或仲裁員依據(jù)《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》作出的臨時措施決定能夠順利獲得執(zhí)行，有效保護當事人的利益，在將來修改仲裁法時，可借鑒《示范法》及其他國家或地區(qū)仲裁立法之規(guī)定，設專章對仲裁臨時措施制度予以規(guī)定。首先，我國仲裁立法中應當明確仲裁臨時措施裁決的“身份”，即確定仲裁庭關于臨時措施裁決也屬于仲裁裁決；其次，賦予仲裁庭作出臨時措施裁決的權力；最后，法院應當將仲裁臨時措施裁決視為仲裁裁決予以執(zhí)行。

第一，如前所述，仲裁庭有關臨時措施的決定，依據(jù)《仲裁法》第54條之規(guī)定，其不屬于《仲裁法》所規(guī)定的“裁決”，且《紐約公約》也未作出明確的規(guī)定。外國仲裁庭有關臨時措施的決定，要想依據(jù)《紐約公約》在我國申請承認與執(zhí)行，在《紐約公約》不明確的前提下，還需要《仲裁法》認可其“裁決”的身份，即確定仲裁庭關于臨時措施裁決也屬于仲裁裁決，否則無法確定如何適用法律予以執(zhí)行。如1986年《荷蘭民事訴訟法》第四篇“仲裁”第1051條第3款明確規(guī)定“緊急仲裁庭程序的裁決視為仲裁裁決”。

第二，從仲裁立法的角度來看，在臨時措施的決定權方面，改變《仲裁法》第28條僅將臨時措施決定權授予法院的規(guī)定，應當借鑒《示范法》之規(guī)定，明確授予仲裁庭在仲裁中享有發(fā)布臨時措施的權利。這樣做的好處在于：其一，改變我國以往的仲裁程序中的保全措施只能由法院作出的決定權壟斷局面，從而順應了國際社會的一般做法；其二，充分尊重了當事人的意思自治；其三，可以發(fā)揮仲裁庭作出臨時措施的優(yōu)勢，不用經(jīng)過仲裁委員會將當事人提交的臨時措施申請轉交給法院，消除了在轉交過程中的程序拖延，可以迅速、便捷地作出臨時措施；其四，仲裁員對案件情況比較熟悉，仲裁庭可以作出與實體問題相關的臨時措施；其五，有利于臨時措施的執(zhí)行。

當然，在賦予仲裁庭作出的臨時措施之法律執(zhí)行力的同時，亦可通過對于臨時措施的形式、作出程序及時效、涉及范圍等作出必要的限制和指引，以期達到在便利當事人救濟的同時，也防止當事人申請臨時措施權利的濫用。此外，《仲裁法》之規(guī)定并未改變《民事訴訟法》所規(guī)定的法院享有作出仲裁前保全的權力，當事人依然可以申請要求仲裁委員會將其臨時措施的請求提交法院。這樣，《仲裁法》所規(guī)定的臨時措施制度在與國際仲裁立法和實踐接軌的同時，也能夠確保我國司法程序對于仲裁程序必要、合法的監(jiān)督。

第三，《仲裁法》應明確規(guī)定臨時措施的執(zhí)行問題。對于仲裁過程中關于臨時措施的裁決，一方面，《仲裁法》將其與仲裁案件的實體裁決同等對待，采取同樣的標準進行審查，并明確其可獲得法院的執(zhí)行，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第183條第2款規(guī)定，“如果當事人不自動履行裁決的，仲裁庭可提請有關法院予以強制執(zhí)行。法院適用自己的法律予以執(zhí)行”；另一方面，我國可以借鑒《示范法》的規(guī)定，對不予承認和執(zhí)行臨時措施的理由加以具體的規(guī)定。法院可以成立專項審判組織，研究、起草針對臨時措施執(zhí)行的專項意見，提供專業(yè)的司法服務，促進臨時措施制度的完善。

第四，我國可與相關國家簽訂臨時措施域外執(zhí)行的雙邊協(xié)定。如前所述，荷蘭、瑞士、德國等國家均立法專門規(guī)定外國商事仲裁中仲裁庭臨時措施的裁決在本國可以獲得執(zhí)行，英國和美國也在一定程度上對此予以承認。在當前《紐約公約》規(guī)定暫時難以改變及我國的仲裁立法形勢下，想要在短時間內達到外國仲裁過程中的仲裁臨時措施可獲得我國的承認與執(zhí)行，我國可以在平等互利的基礎上，遵循互惠原則，與其他國家和地區(qū)簽訂雙邊條約，以協(xié)定的方式來解決在仲裁實踐中所遇到的臨時措施的域外執(zhí)行問題。

四、結 語

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》開創(chuàng)性地吸收了國際上許多先進的仲裁制度和經(jīng)驗，完全擺脫了我國傳統(tǒng)仲裁規(guī)則的規(guī)定和要求，使之成為我國乃至世界上最先進的仲裁規(guī)則。仲裁規(guī)則的實施需要國家立法予以支撐，對一些創(chuàng)新性制度的規(guī)定與實施，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》與國內立法嚴重脫節(jié)，使這些制度的先進性效應無法得到充分的發(fā)揮。其中，有關臨時措施的決定可否獲得執(zhí)行便是最明顯的體現(xiàn)。在十八屆四中全會提出“健全依法維權和化解糾紛機制”的要求下，適時修改《仲裁法》無法滿足實踐需求的條款，也是“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”的一種方式。所以，為使《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的相關創(chuàng)新制度得到實施，我國還需要修改相應的法律，以引導和支持仲裁實踐，使《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》既有法律基礎，又有實踐作支撐，這樣方能使《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的溢出效應得到最大的發(fā)揮，形成“可復制、可推廣”的經(jīng)驗。

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2015-07-13

民政部“中國社會組織建設與管理”理論研究部級課題(2015MZR001-71)；中央財政支持地方高校發(fā)展專項資金科研平臺和專業(yè)能力實踐基地建設項目(B-6001-13-05207)

張 虎(1984-)，男，博士，講師；E-mail：stevenzhanghu@163.com

1671-7031(2015)06-0035-13

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