摘要：現(xiàn)代國家行政任務趨向專業(yè)化、復雜化，行政給付能力面臨嚴峻的考驗，公私合作因而興起，多面混合的法律關系使得以公私二元為基礎的傳統(tǒng)行政法面臨挑戰(zhàn)，公私合作中的角色悖論、民主赤字、公法逃遁等內生局限，為公法介入提供了正當性基礎，通過公法和契約，調適公私的沖突，規(guī)制合作風險，規(guī)范私人自主規(guī)制與政府公共規(guī)制的擔保責任，構建基于公私責任分擔體系的擔保國家，保障公私合作之達成。

關鍵詞：福利國家；公私合作；擔保國家；規(guī)制

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.027

自20世紀70年代末以來， 公私合作逐漸成為全球行政改革極為重要的組成部分和治理工具①。從功能主義的立場來看，公私合作對效率和效能的追求和公民社會建設上的意義自不待言，但不能忽視的是，公私合作同樣潛藏著民主赤字、公法逃遁、公益旁落的風險。目前，我國正積極推廣公私合作機制，發(fā)揮私部門與市場競爭機制的優(yōu)勢，共同分擔責任與風險，推進政府機構改革和職能轉變。公私合作模糊了公私之間的界分，公私角色處于流離變化之中，以公私二分為前提，以司法審查為中心，尋求行政合法性的傳統(tǒng)公法已經(jīng)捉襟見肘。公私合作中公部門與私部門扮演著怎樣的角色？在擔保國家中公私部門的責任是如何配置的？公部門的擔保責任具體含義是什么？如何在學理上給予解釋，在實踐中給予回應，如何界定國家擔保責任的具體內涵，構建新型的公私責任分擔體系，適應公私合作帶來的挑戰(zhàn)，已經(jīng)成為公法研究面臨的重要課題。

一、公私合作的興起：公私二元的困境

（一）公私合作的背景與起因

第二次世界大戰(zhàn)以后以凱恩斯主義和貝弗里奇社會保障理論為基礎的福利國家成為主流。隨著國家福利的功能和范圍大幅擴展，致使國家在福利中的職能從消極的警察國家角色，轉變?yōu)橐愿＠麌倚螒B(tài)出現(xiàn)的積極干預角色，福利國家與法治，彌補了市場失靈所引發(fā)的不足，英美國家因此在經(jīng)濟繁榮、社會平等以及充分就業(yè)等目標上，取得了出令人滿意的表現(xiàn)，成就了福利資本主義的黃金年代。然而，1980年代以來，福利國家面對財政危機、福利陷阱、合法性質疑等重重困境，哈耶克甚至警告福利國家是“通向奴役之路”。此后，以弗里德曼為代表的芝加哥經(jīng)濟學派展開一場長達三十年的“對福利的作戰(zhàn)” （War on Welfare） ，福利國家所倚賴的社會民主主義和平等的自由主義被徹底地一一檢視、分解批判和自我調整。新公共治理（New Public Management）、國家瘦身、行政革新與自由化政策等理念而開啟之民營化運動，促使憲法上社會國家原則之內涵受到重新詮釋，漸次形成一種給付國家、合作國家及擔保國家并存之新自由主義國家。

福利國家轉向合作國家，國家任務的主體不再僅由公共部門獨自完成。在公私合作中，現(xiàn)代國家已由積極的生存照顧義務的直接履行者，轉向為擔保國家角色，逐漸卸除直接履行責任。私人對國家責任的介入，對行政主體而言，國家從自己的給付責任中解放，但基于其仍具有持續(xù)一貫性的國家任務，取而代之而承擔的可能是監(jiān)督責任，同時也有可能是保證的責任或是組織化的責任。這種保證責任即是國家基于擔保角色的最終承擔者，僅當私人給付不能或者履行重大瑕疵危及公共利益的前提下，而由公部門重新介入，承擔直接履行責任。

（二）多面混合法律關系與角色重合的公法困境

1.多面混合的法律關系。傳統(tǒng)行政以控權論為導向，規(guī)制行政行為，防止行政權對人民權益的侵害。其基礎在于：“自由主義國家行政法”（如采取侵害保留原則、重視消極行政、二面關系等）、“公法與私法二元論”、“行政權優(yōu)越地位論”及“行政處分核心論”。公私合作中私人參與公共行政，傳統(tǒng)行政主體——相對人的單面縱向法律關系逐漸轉向行政主體、私人主體與公民之間多面混合關系發(fā)展（見圖1），公私合作中的組織形式與行為模式已經(jīng)超越了“公法與私法二元論”的基本命題，國家與社會、公部門與私部門的關系不再是當然的對立與隔絕。由于公私合作內涵的開放性和形式的多樣性，如何在法律上定義公私合作變得極為困難，“公私合作表現(xiàn)形式的多樣性和應用范圍的廣泛性不允許對這個概念進行封閉性的界定，必須為未來可能出現(xiàn)的新形式留下空間，行政部門與私人之間的多維合作開辟了大量機會，不能通過定義將它們剪裁掉”。錯綜復雜的合作關系也很難再用傳統(tǒng)的非公即私的方式加以定性，公私合作中法律保留原則的適用，合作契約的公、私法屬性，契約內容必要條款的訂定以及公部門的公益與任務責任之確保等，皆對傳統(tǒng)的公權力委托、行政輔助、行政契約等制度造成沖擊和挑戰(zhàn)。

2.身份重合的角色悖論。在公私合作中政府、私部門以及公民均扮演著多重角色的悖論。就公部門而言，公私合作中公共部門是合作的參與者、合作契約的締約當事人，而同時，公部門為公權力的主體，行使憲法和法律上所授權的監(jiān)督權維護公共利益，產生規(guī)制主體與規(guī)制對象重合的角色悖論與沖突。就私部門而言，私人部門是與公部門平等的契約方，又是直接行政給付者，給付對象則是非合作契約方的第三人。公私主體的角色混同與重合，對強調公私二元主義，公私割裂對抗以及行政主體特殊性的傳統(tǒng)行政法已經(jīng)難以適應，傳統(tǒng)的行政行為理論也難以適用于多維的合作契約關系，無法對身份重合的角色悖論進行有效調適。

二、公私合作的局限：“重塑規(guī)制”的正當性基礎

公私協(xié)力的發(fā)展中，也不乏批評和詰責，懷疑者與支持者在公共利益俘獲、民主赤字、公債陷阱等方面展開激辯。實踐中亦出現(xiàn)了公共服務品質下降、高成本高溢價、政府信用缺失等等亂象與風險。

（一）合謀的隱憂

理想模型下的公私合作是基于自主且權力對等的主體為合作前提的，然而，現(xiàn)實卻是公私之間的權力不對等，甚至是管制者與被管制者的關系。在此情形下，私主體容易淪為公共部門政策推行的工具，以非營利組織為例，由于依賴公部門所提供的資源和財務支持，容易喪失公共性結社團體應具備的批判和反省的機能，合作關系中欠缺理性批判的空間，公私合作往往淪為一種國家和少數(shù)特殊利益團體瓜分福利資源的共犯結構。此外，公私合作中公部門既是平等合作的一方主體，又是合作的規(guī)制者，存在公私混合的角色悖論，甚至有學者這樣評述公私合作：所謂的“公私協(xié)力”只是一種外觀表象，實則意在“共謀互利”，公私協(xié)力一眼可辯，利益互謀卻隱而未現(xiàn)，不易察覺。公私伙伴或官商共謀，往往只是一線之隔。市場機制與經(jīng)濟誘因是民營化的基因，同時也是民營化的病灶。公私合作中公部門可免于預算約束（Budget Constraint），更有彈性自主地經(jīng)營服務，但公共選擇理論認為多重角色的混同和選擇過程的封閉性，使得合作機制難以免于利益團體的干擾影響甚至是俘獲，合作過程可能成為行政機關、行業(yè)以及強大的公益團體借以共謀破壞公共利益的機制，非但不能提供利益代表模式的替代性方案，甚至會惡化其所有的弱點。私部門的自主性是自由市場運作的根基和現(xiàn)代立憲主義國家的基礎，不能容許國家任意地侵害，因而公私合作中公私角色、任務、責任的處理需要格外審慎，市場能夠異常靈活地抵制通過規(guī)制對資源進行再分配的善意努力，在經(jīng)濟階梯最底層的人常常成為犧牲品。以美國福利給付為例，大規(guī)模的國家福利交由私部門供給，實施福利的市場化，個體、家庭重新成為福利責任的主體，對個體特別需求的滿足過度強化，忽略福利的公共性，公部門逃逸基本社會保障的義務，失去公平正義的社會原則維系，造成私人利益和公共利益之間的落差。此外，在公共服務領域，公私合作容易導致公共服務的“商品化”，輕易地將“顧客”等同“公民”忽視了民主社會其實需要公民參與“自我統(tǒng)治”而不僅是“購買服務”，顧客只是消極地以金錢“投票”，這并非民主政治所期待的積極參與公共事務的公民精神。

（三）公法的逃遁

基于公私二元法律結構，傳統(tǒng)公法往往僅適用于公法法律關系和公行為，公私合作中，大量行政任務通過契約委外或者行政助手的形式轉由私部門執(zhí)行，合作中的公私法律關系，也即不再適用合法性原則、法律保留原則、程序正當原則、參與透明原則等公法原則，進而遁入私法，造成“民主赤字”。以契約為核心的公私合作機制，往往規(guī)避公法所涉及的各種規(guī)范機制，從而使得公法的價值——負責、透明、公共參與被侵蝕。公共任務以契約方式交由私人執(zhí)行后，私法契約則成為服務提供者之最大利器與護身符，在公私合營之社會福利行政下，將公法契約內之公共價值完全置之腦后，信息公開、立法監(jiān)督、利益回避等的公共價值由于適用私法契約，而完全被排除。更糟糕的是：公私合作的領域是政府公共職能向私人市場的釋放與解禁，這些領域通常是傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)，欠缺競爭的寡頭壟斷市場。這些公共領域引入私人競爭后，陷入市場競爭機制失靈和公法規(guī)制失效的境地。此外，由于契約的相對性，公私部門基于各自利益的考量與偏袒，而忽略甚至侵害代表行政任務目的和社會公益的契約第三人利益的利益，造成目的的背離和公益的旁落。眾多的例證也已表明，事實上由于公共部門存在的嚴重的規(guī)制能力和信息獲取的缺陷， 倘若公共部門缺乏這些必要的資源與能力， 將難以對私人伙伴組織形成“硬約束”，也就無法確保公私伙伴關系按照符合公共利益的方向發(fā)展，必然會極大地影響私人伙伴關系的動機與行為，從而增加公私伙伴關系模型的方向性風險。

三、擔保國家的規(guī)制責任重構：角色悖論與內生沖突的公法調適

如上所述，基于公私合作的內生局限，合作國家理念下重塑規(guī)制以調適公益和私益沖突，確保在公共任務的執(zhí)行上，履行基本權利的保護義務與第三人的基本權益免于因公私合作而受到的影響，國家擔負最終的擔保責任。擔保國家是一個整合國家與社會，并在兩者間作責任分配的治理機制。從任務的角度來看，依照傳統(tǒng)“國家與社會二元對立模式”，很容易將任務區(qū)分為“國家任務與社會任務”或“國家任務、公共任務與私人任務”，自公私合作國家任務的轉變，從履行責任轉變?yōu)閾Ｘ熑蝸砜?，并不以事物領域之整體劃分其歸屬，而由事物領域角度劃出來的任務范疇，事實上可能由國家與私人合作的方式達成，因此任務的劃分可能不依事物領域，而是依責任的范疇來劃分。擔保國家下的公私合作本質就是國家和私人間作責任分配，以符合公益的方式加以整合并經(jīng)由立法程序加以法定化，形成公私部門之間伙伴關系合作框架。合作的目的不是基于民營化更有效率的理論，或因為行政機關被認為不負責任，從而取消行政機關的職能或將其“民營化”，合作機制之所以質疑公共治理中公私角色既定假設，是因為最重要的是合作性安排往往涉及超越公私有別的重任分擔與相互的責任性，社會自主規(guī)制在國家責任體系的角色特質下主要有以下兩個方面：

其一，以自愿與自治為基礎的獨立承擔者。社會自主規(guī)制作為國家規(guī)制手段，其實質是透過私人實現(xiàn)公益。與國家的強制性規(guī)制不同， 自主規(guī)制是由私人（傳統(tǒng)的規(guī)制對象）自行設計、自我執(zhí)行的自治型制度安排。公私合作中國家不再是獨占的規(guī)制者，私部門也不再只是單純的私人部門，而因公部門的契約委托具有公共行政功能，私部門自力履行公共任務并擔保其自我設限、自我完成管制任務。也正是基于此，私人所承擔的責任亦不僅止于契約責任，更包含了憲政責任，必須接受民主政體的公共課責（public accountability），自我規(guī)制即個人或團體基于基本權主體之地位，在行使自由權、追求私益的同時，亦自愿性地肩負起實現(xiàn)公共目的之責。自主規(guī)制在日本發(fā)育較早且相對完善，早在二戰(zhàn)后為了盡快擺脫經(jīng)濟困境，日本政府就開始實行規(guī)制緩和與規(guī)制改革，弱化警察權，逐漸放寬企業(yè)自主權，讓企業(yè)獨自制定規(guī)格、標準，對企業(yè)的生產經(jīng)營進行自主控制，在個別領域自主規(guī)制甚至可能會取代公共規(guī)制，履行公共規(guī)制職能。

其二，自負其責的優(yōu)先選擇者而非國家責任的填補者。自我規(guī)制不是政府規(guī)制的替代品，與公共規(guī)制一樣，只是規(guī)制的一種技術形式，公共規(guī)制與自我規(guī)制之間的關系并不是替代關系，而是相互促進的關系。自主規(guī)制的優(yōu)先選擇的實質是規(guī)制的選擇與適用上，個人自我負責的自主規(guī)制優(yōu)先于國家在給付行政方面所負的責任，公共規(guī)制收縮退居其后，成為自主規(guī)制的填補者。在德國法和日本法上均有關于自主規(guī)制的補充性原則，其實質在于建構不同社會層級間任務分配之基準，一般被理解為個人與團體以及不同層級團體間之權限分配原則，確立社會以及國家應立于補充與協(xié)助個人之地位，并且即使是歸屬于國家之任務，亦應盡可能將其優(yōu)先交由較低層級之組織機構執(zhí)行，換言之，補充原則揭示了個人或小單元在整體社會國家結構中具有優(yōu)先權。由于科層結構下的信息不對稱，傳統(tǒng)威權管制存在缺乏規(guī)制彈性，規(guī)制手段滯后，缺少足夠的利益整合機制，無法應對社會經(jīng)濟迅速發(fā)展，往往導致管制失靈，而社會自我管制機制之形成，正是以其“自愿性”與“公益取向性”，有效避免了上述威權管制之不足，成為社會利益調節(jié)的有機組成部分。合作規(guī)制的新思維，將部分的國家規(guī)制責任分配予私人與社會，令其自我規(guī)制，提升規(guī)制的參與性與回應性，以此提升規(guī)制目的的達成，并減輕國家執(zhí)行規(guī)制義務的負擔，構建多元化均衡的規(guī)制體系。

在瘦身國家理念下，公私合作減輕的不僅是公共給付服務負擔，對于受到“法律保留”要求的規(guī)制責任，國家亦可通過與私人共同合作來完成。自我規(guī)制是人們在吸取自由放任時期的“市場失靈”和福利國家的“政府失靈”的教訓之后，通過積極的思考和探索而形成的一種既能發(fā)揮政府部門的比較優(yōu)勢，又能發(fā)揮民間部門比較優(yōu)勢的、能夠更加有效生產和提供公共產品和公共服務的新型規(guī)制手段。

當然，我們也要看到社會自主規(guī)制的缺陷，由于規(guī)制主體角色悖論（規(guī)制者和被規(guī)制者角色的重疊），自我規(guī)制主體存在高度的俘獲可能，且容易導致規(guī)制主體壟斷性地位和低公共責任性，自我規(guī)制組織依據(jù)自我管理的權力來對其違反規(guī)定的成員施加處分，這些內部違法責任與強制方式多半表現(xiàn)為剝奪其成員資格、限制其行為能力，如果自我規(guī)制機構擁有的權力很大程度上不受外在制約的話，尋租就變得非常簡單：“在自我規(guī)制領域，管制俘獲的種子在一開始就埋下了”。自主規(guī)制的自發(fā)性與參與性，可有效地減輕國家負擔，提高規(guī)制水平， 愈發(fā)成為國家治理中的重要方式。但是， 自主規(guī)制有被作為用來逃脫公法法理手段的危險性， 并且還存在規(guī)制內容缺乏嚴格性和中立性及不能進行外部的有效監(jiān)督而造成的規(guī)制效果的非效率性問題。

（二）國家的責任：國家擔保義務

國家從以往的“給付國家”轉變?yōu)椤皳摇?，國家的角色定位不再被視為獨自的給付者而進行直接的任務履行，而是藉由自由市場的框架秩序之塑造，以規(guī)制的方式來保障私人的給付能夠實現(xiàn)預計的公益目標。自我規(guī)制具有參與性和回應性的天然優(yōu)勢，但公私合作并不意味著放棄國家責任，擔保國家非放棄公共規(guī)制轉而完全依賴自我規(guī)制，比較理想的方案是引入自我規(guī)制而構建多元化的規(guī)制體系，以實現(xiàn)多種規(guī)制方式的融合， 發(fā)揮不同規(guī)制形式的優(yōu)勢， 規(guī)避其缺點， 最終解決市場失靈問題；同時，公共規(guī)制應該通過開明地放松規(guī)制來促進市場治理， 實施回應型規(guī)制， 即在特定情形下， 依據(jù)法律、社會和歷史環(huán)境采用不同的規(guī)制策略。真正的民營化政府責任是不能被轉移的，不會造成政府角色的消失，政府仍要承擔政策說服、規(guī)劃、目標設定、監(jiān)督標準擬訂以及執(zhí)行、評估及修訂導正等功能， 公私合作的成功， 是建立在一個健全的政府功能基礎上的，而這種擔保恰恰是通過公共規(guī)制得以實現(xiàn)。擔保國家理論的嬗變同樣推動了規(guī)制理念的革新，其實質是一個規(guī)制（Regulation）、放松規(guī)制（Deregulation）與再規(guī)制（Reregulation）的變遷過程。公私合作下的公共規(guī)制，隨著國家責任的變遷，已經(jīng)與傳統(tǒng)高權行政下的管制相去甚遠，呈現(xiàn)出從行為規(guī)制轉向信息規(guī)制、以經(jīng)濟性工具取代命令性工具、以事后規(guī)制取代事前管制，以結果規(guī)制取代過程規(guī)制等特征。合作的框架下，公共規(guī)制以提供誘因的方式誘導受規(guī)制者做出政府期望的行為，而非采取威權限制的方式，公共規(guī)制的目的也以擔保國家責任的實現(xiàn)為限，而對于其如何達成結果的過程，則在所不問，進而使得受管制者獲得更具彈性的選擇空間。

公私合作下的國家擔保責任類型化研究已有多位學者為此作出努力，并從不同視角進行分析論述。多數(shù)學者按照國家責任層級將擔保責任區(qū)分為“履行責任”、“擔保責任”和“承接責任”三種基本類型②。 不同于責任層次角度的類型化，本文更愿意從實定法的視角，在具象領域來觀察擔保責任的分類，以公用事業(yè)公私合作為例，梳理相關實體法，可以清晰地將國家擔保義務的基本內容歸結為“普遍服務的擔保義務”和“競爭秩序的擔保義務”。

1.普遍服務的國家擔保義務?；趹椃ê头缮系囊?guī)定，公私合作中公部門并未卸除普遍服務的國家擔保責任。為履行此普遍服務的擔保義務，國家必須有相關的配套措施，以因應當無法提供給付或者給付發(fā)生中斷情形時所將面臨的危機，國家對于私人無法繼續(xù)執(zhí)行公共任務時，理應負擔起給付不中斷之責任。由于公私合作隱含著公共職能的讓渡，因此擔保普及服務和給付不中斷顯得尤為重要，在公用事業(yè)特許經(jīng)營中設定私部門強制締約和給付不中斷的義務，同時當私人主體給付不能時，公部門有權采取臨時接管措施以確保公用事業(yè)的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并承擔給付的最終責任。在某種意義上來說，普遍服務本身即是公私合作的一種形式衡平機制，是國家為避免市場競爭下生存照顧義務無法達成的擔保義務。在一些偏遠地區(qū)，公用事業(yè)高成本、低收益，而私部門的營利性的追求，必然會造成給付不能或者高價給付的結果；而國家通過法律的干預處于自然壟斷的供給者地位，可以設置強制給付義務以及設立專項補助基金、交叉補貼、稅收豁免等誘因工具，以維護所有公民平等的享有普遍服務。以《中華人民共和國郵政法》為例，《郵政法》開宗明義地規(guī)定了國家保障中華人民共和國境內的郵政普遍服務，此外，在《電力法》等其他公用事業(yè)領域法律法規(guī)中皆具有類似的規(guī)定。

同時，在給付的品質上，公部門也擔負著確保給付質量滿足基本需求和契約約定的維持一定品質的給付能力，例如在電力、燃氣、供水等實體法上均有公部門的給付品質擔保義務，并設定了相應的介入權。具體來說，公法應當授權政府對私主體提供給付標準制定以及監(jiān)督權，對提供公共服務的資質加以嚴格審查，以防患于未然， 只有達到一定標準的組織才能被許可從事某種公共服務，同時，應當對合作的私部門的進入或退出市場， 以及諸如轉產、停產等經(jīng)濟權利加以必要限制。以收費公路為例，《中華人民共和國公路法》、《收費公路管理條例》設定了公路部門的承接責任和品質給付擔保義務，如公路經(jīng)營公司未履行公路養(yǎng)護義務的，由公部門可以指定其他單位進行養(yǎng)護強制養(yǎng)護，以維護良好的給付品質。

2.競爭秩序的擔保義務。公私合作的核心是引入競爭機制，公平競爭規(guī)則的制定以及競爭秩序的維護是國家保障責任核心任務③。從實踐來看，公私合作的領域往往是處于壟斷或者是寡頭狀態(tài)，有效的市場競爭不足，甚至沒有任何替代性，同時這些領域的高度專業(yè)性和進入壁壘，導致市場承接主體數(shù)量的不足，公私合作極易淪為公共壟斷的讓渡而已，背離公私合作的初衷與目的。公共壟斷的讓渡也存在私人的經(jīng)濟理性危及公共利益的風險。因此，競爭擔保義務尤顯重要。以公用事業(yè)公私合作為例，原公用事業(yè)繼受者往往憑借基礎設施、既存客戶數(shù)量等競爭優(yōu)勢，排擠新加入市場的其他業(yè)者，造成競爭扭曲與市場失靈的現(xiàn)象，甚至致使民營化后自由競爭的目的不達。因此，國家基于基本權利的保證義務，應保障新進入市場之經(jīng)營者的競爭自由不受公營事業(yè)繼受者不公平之侵害，保障供給效率與給付穩(wěn)定，制約不正當競爭行為。至于規(guī)制工具，詹鎮(zhèn)榮教授認為在公私合作的語境中不對稱規(guī)制、市場濫用規(guī)制、共用基礎設施管制，以及網(wǎng)路接入規(guī)制均是促進公平競爭的有效規(guī)制手段。

四、余論：邁向合作治理

公私合作的興起意味著“契約國家（the contracting state）”的誕生，公私合作將深刻推動行政法的結構變遷，公私契約必將成為行政法研究的重要課題。公私合作中公私部門的公私關系由對峙走向合作，公私法由割裂走向融合，公私部門共同居于主體地位分擔責任，協(xié)同完成良善治理。公私關系也不再是非此即彼、互為消長的二元割裂，國家和社會功能界分已經(jīng)趨向模糊化。合作國家中，契約成為越來越重要的治理工具，合作契約將是影響行政目的是否有效的關鍵因素，契約作為權力運用機制與管制工具，需要行政法學者給予更密切的關注，契約代表著可能給公私雙方主體規(guī)定責任性的關鍵工具，是總體責任性制度的重要組成部門。在重視、尊重私權的基礎上，去尋求公私合作，應當盡量克服借“公私合作”、“公私法匯合”而侵犯、踐踏私權的現(xiàn)象，在私權式微和滅失的情況下，就不會存在真正的公私合作。公私合作是建立在公私互為平等獨立的基礎上的共同治理，并以自主性、參與性、透明度、責任性為原則而構建的公私互動的新規(guī)制架構以及公共事務的治理之道。

注釋：

①對于公私合作的概念，大陸法系、普通法系以及各類國際組織，包括IMF、OECD、歐盟等都試圖對公私合作進行過定義，但學界和實務界并未形成統(tǒng)一的認識。本文認為，基于公私合作本身靈活、復雜和多樣的特征，試圖對公私合作進行一個精確的定義或許是徒勞的，不應對公私合作進行僵化嚴苛的定義，以免束縛公私合作功能的發(fā)揮。本文采用臺灣地區(qū)詹鎮(zhèn)榮、劉淑范等學者的觀點，將公私合作定義為一個集合性的概念加以論述。參見詹鎮(zhèn)榮的《論民營化類型中之“公私協(xié)力”》（載《月旦法學雜志》2003年第10期第27-52頁），劉淑范的《公私伙伴關系（PPP）于歐盟法制下發(fā)展之初探：兼論德國公私合營事業(yè)（組織型之公私伙伴關系）適用政府采購法之爭議》（載《臺大法學論叢》2011年第2期第12-36頁）。

②擔保責任是指國家必須“確?！惫膊块T按照一定的標準向公眾提供公共產品和服務；承接責任是指在由私人部門完成履行公共任務的過程中，出現(xiàn)私人部門履行公共任務存在瑕疵或不能履行時，國家都應接手，以保證該任務被無瑕疵地履行完畢。參見詹鎮(zhèn)榮的《民營化后國家影響與管制義務之理論與實踐——以組織私法化與任務私人化之基本型為中心》（載《東吳法律學報》2003年第1期第57-82頁），李以所的《德國擔保國家理論評介》（載《國外理論動態(tài)》2012年第7期第26-32頁）。

③這種競爭包括公私之間的競爭以及私人之間的競爭，同時，由于公私合作領域往往是自然壟斷行業(yè)，并擔負普遍服務的義務，而非完全競爭市場，僅為有限競爭市場或者可競爭市場。

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（責任編輯江海波）