摘要：《海峽兩岸投資保護(hù)與促進(jìn)協(xié)議》的簽署展開了兩岸投資領(lǐng)域制度化合作的新篇章，《海峽兩岸投資保護(hù)與促進(jìn)協(xié)議》除包含一般投資協(xié)定應(yīng)有的內(nèi)容外，在投資與投資者的概念、投資待遇、爭端解決機(jī)制等方面也形成了自身的特色和創(chuàng)新，但《海峽兩岸投資保護(hù)與促進(jìn)協(xié)議》的實(shí)施仍然存在諸多法律障礙，需海峽兩岸進(jìn)一步協(xié)商，對模糊用語進(jìn)行解釋，完善爭端解決機(jī)制，制定配套規(guī)則，各自修訂法律法規(guī)等，以真正發(fā)揮其保護(hù)和促進(jìn)兩岸投資的作用。

關(guān)鍵詞：《海峽兩岸投資保護(hù)與促進(jìn)協(xié)議》；投資；法律保障

中圖分類號：D996.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.026

臺(tái)灣對大陸的投資自20世紀(jì)80年代以來迅猛發(fā)展，截至2014年12月底，大陸累計(jì)批準(zhǔn)臺(tái)資項(xiàng)目92 336個(gè)，實(shí)際使用臺(tái)資611.5億美元。按實(shí)際使用外資統(tǒng)計(jì)，臺(tái)資占大陸累計(jì)實(shí)際吸收境外投資總額的4%。臺(tái)灣是我國大陸外商投資主要來源地之一①。而大陸對臺(tái)投資尚處于初級階段，據(jù)臺(tái)灣當(dāng)局經(jīng)濟(jì)主管部門投資審議委員會(huì)2014年7月21日公布的數(shù)據(jù)，自2009年6月30日開放陸資來臺(tái)投資以來，臺(tái)灣累計(jì)核準(zhǔn)陸資來臺(tái)投資549件，核準(zhǔn)投（增）資金額計(jì)約10.23億美元。兩岸投資嚴(yán)重的不平衡主要是由于兩岸不同的投資政策與法制造成的，需要兩岸經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的法制化合作來解決。由大陸海協(xié)會(huì)與臺(tái)灣海基會(huì)簽署的《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）就為海峽兩岸的經(jīng)貿(mào)合作提供了一個(gè)穩(wěn)定的法律框架，作為ECFA后續(xù)議題之一的投資協(xié)定于2012年8月9日率先達(dá)成，即《海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》（以下簡稱《兩岸投資協(xié)議》），從此兩岸投資活動(dòng)走上了法制化軌道?！秲砂锻顿Y協(xié)議》已于2013年2月1日正式生效，目前面臨的更緊迫問題在于其是否有效實(shí)施。本文在分析《兩岸投資協(xié)議》的特色與創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，指出其實(shí)施所面臨的法律障礙和存在的問題，并提出了應(yīng)對與完善的對策，以期能更好地促進(jìn)和保護(hù)兩岸的投資，促進(jìn)兩岸的經(jīng)濟(jì)繁榮。

一、《兩岸投資協(xié)議》投資制度的特色與創(chuàng)新

《兩岸投資協(xié)議》既參考了雙邊投資協(xié)定的一般體例，又考慮了兩岸關(guān)系的特殊性以及實(shí)際情況，在投資與投資者的界定、適用范圍、投資待遇、爭端解決等方面創(chuàng)制了有特色的制度。

（一）“投資”與“投資者”的定義

我國與外國簽訂的BITs中大多采用以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式投資定義，即以資產(chǎn)表示投資，列舉投資的資產(chǎn)類型，再附加“包括但不限于”這樣的表述②。《兩岸投資協(xié)議》中關(guān)于“投資”采用的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的混合式定義，列舉了投資的資產(chǎn)類型，附加了“包括但不限于”的表述，同時(shí)規(guī)定投資一定要具備投資特性，進(jìn)而明確了投資特性的涵義。這樣規(guī)定，不僅清晰明了地涵蓋了現(xiàn)存投資方式或投資的資產(chǎn)，而且具有靈活性，既可以適應(yīng)不斷發(fā)展的投資實(shí)踐需要，又克服了開放式定義的范圍太廣，以至于可能將不屬于投資協(xié)定范圍的資產(chǎn)或行為也包括進(jìn)來的弊端，從而避免一些不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛。這與我國和大多國家簽訂的BITs相比，擴(kuò)大了投資范圍，將各種擔(dān)保債券、信用債券、貸款及其他形式的債納入到了投資的范圍。

我國與它國締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中“投資者”一般包括兩類：根據(jù)締約方法律法規(guī)設(shè)立的法律實(shí)體和具有締約方國籍的自然人③。而《兩岸投資協(xié)議》規(guī)定的“投資者”包括三類：“持有一方身份證明文件的自然人；根據(jù)一方規(guī)定在該方設(shè)立的實(shí)體；根據(jù)第三方規(guī)定設(shè)立，但由前兩項(xiàng)投資者所有或控制的實(shí)體?！笨梢?，《兩岸投資協(xié)議》將“投資者”擴(kuò)大到“間接投資者”，這是依據(jù)兩岸之間投資存在的實(shí)際情況設(shè)定的規(guī)則。采取實(shí)際控制主義，大陸和臺(tái)灣都可以把盡可能多的投資納入到投資協(xié)定的范圍，符合兩岸的實(shí)際利益。

（二）適用范圍及例外

我國大多雙邊投資協(xié)定只適用于投資者的“投資”④，最近與加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定適用于“投資與投資者”，但采取或維持措施的主體限于“任何授權(quán)機(jī)構(gòu)以及省級政府”。而《兩岸投資協(xié)議》適用于“投資與投資者”采取或維持的措施，明確規(guī)定采取或維持措施的主體是“各級主管部門及授權(quán)機(jī)構(gòu)”?？梢?，《兩岸投資協(xié)議》適用范圍比我國一般雙邊投資協(xié)定的范圍要廣，適用例外包括重大安全利益，保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康，保護(hù)可耗盡的自然資源，采取或維持的金融服務(wù)措施，公共采購，稅收等，較好地平衡了一方的公共利益與另一方投資者的私人利益。其中，重大安全利益例外條款借鑒了美國2004年《BIT范本》第18條第2款的規(guī)定，“即本條約不得解釋為：阻止締約方采取其認(rèn)為對履行其有關(guān)維持或恢復(fù)國際和平、安全或保護(hù)本國根本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施?！保绹?012年《BIT范本》沒有對其作出修改）采用了“其認(rèn)為”（it considers）的字樣，把“重大安全利益”的解釋權(quán)留給了一方自主決定，屬于自裁決條款。

（三）投資待遇

公平公正待遇條款在實(shí)踐中容易被投資者濫用，從國際投資爭端解決中心（ICSID）和北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）的仲裁實(shí)踐來看，該條款使用非常頻繁，幾乎到了無案不涉的地步，且多數(shù)案件是投資者勝訴。在仲裁庭的早期案例中，對公平公正待遇只是從語義上進(jìn)行解釋，適用上比較寬泛，如Maffezini案⑤、Middle East Cement 案⑥。在后來的案例中，是否違反公平公正待遇要和國際法最低標(biāo)準(zhǔn)及習(xí)慣國際法相結(jié)合來進(jìn)行判斷⑦?！秲砂锻顿Y協(xié)議》為了避免公平公正待遇適用的不確定性，明確規(guī)定了公平公正待遇的內(nèi)涵，并排除了與習(xí)慣國際法的聯(lián)系，體現(xiàn)了較高的立法水平：首先，將公平公正待遇的適用范圍從“投資”擴(kuò)大到“投資以及投資者”，并要求提供“充分保護(hù)與安全”；其次，對國際實(shí)踐中有爭議的“公平公正待遇”與“充分保護(hù)與安全”的內(nèi)涵進(jìn)行了明確界定，使其適用具有了確定性；第三，將公平公正待遇條款與協(xié)定其他條款的關(guān)系切斷，防止投資者濫用訴權(quán)，有效避免了出現(xiàn)爭端時(shí)公平公正待遇條款被解釋為一種“獨(dú)立自主，不受約束”的原則性條款⑧。

《兩岸投資協(xié)議》的居民待遇適用于準(zhǔn)入后經(jīng)營階段，最惠待遇適用準(zhǔn)入前，但明確規(guī)定最惠待遇不能適用于爭端解決程序，防止將兩岸投資糾紛國際化。準(zhǔn)入后的居民待遇保留了準(zhǔn)入階段的外資監(jiān)管，在準(zhǔn)入后投資者還要受制于既有不符措施的約束，準(zhǔn)入前后的最惠待遇也要受制于既有不符措施的約束。大陸投資者仍然無法通過居民待遇享受到與臺(tái)灣投資者相同的待遇，也無法通過最惠待遇享受外國投資者在臺(tái)灣獲得的待遇。雖然這些不符措施應(yīng)逐步減少或取消，但不符措施的逐步減少或取消沒有時(shí)間表。

人身自由與安全保障條款是《兩岸投資協(xié)議》的創(chuàng)新之處，其規(guī)定若主體為投資者及相關(guān)人員，就應(yīng)按照各自規(guī)定的時(shí)限進(jìn)行通知，還應(yīng)完善既有的通報(bào)機(jī)制。我國簽訂的雙邊投資協(xié)定一般只是要求對投資者的投資給予保護(hù)與安全，而很少直接有關(guān)于投資者人身自由與安全保障的內(nèi)容，即使在我國最新與加拿大的雙邊投資協(xié)定中也只提到要提供全面的保護(hù)與安全，但這個(gè)范圍只涵蓋投資活動(dòng)，并不能擴(kuò)大到投資者及相關(guān)人員的人身自由與安全。

（四）征收及補(bǔ)償

《兩岸投資協(xié)議》不僅規(guī)定了征收的要件，還明確規(guī)定了間接征收的內(nèi)涵以及判斷時(shí)應(yīng)該考慮的因素，主要借鑒了美國2004年《BIT范本》附件B（美國2012年《BIT范本》對此沒有作修改）的相關(guān)內(nèi)容，但又有所不同，《兩岸投資協(xié)議》的規(guī)定更加細(xì)化，在考慮因素方面增加了“是否善意且以公共利益為目的，以及措施和目的之間是否符合比例原則?！睂﹂g接征收判斷的規(guī)定更明確，更具有可操作性，其明確規(guī)定“公眾健康與安全、環(huán)境等非歧視的措施不構(gòu)成征收”。

關(guān)于征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，《兩岸投資協(xié)議》規(guī)定：“以征收時(shí)或征收為公眾所知時(shí)（以較早者為準(zhǔn)）被征收投資或收益的公平市場價(jià)值為基準(zhǔn)，并加計(jì)征收之日起至補(bǔ)償支付之日為止的按照合理商業(yè)利率計(jì)算的利息。補(bǔ)償?shù)闹Ц稇?yīng)不遲延，并可有效實(shí)現(xiàn)、兌換及自由轉(zhuǎn)移?！?與我國此前與部分國家簽定的雙邊投資協(xié)定、我國的《臺(tái)胞投資保護(hù)法》以及《實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相比⑨，實(shí)現(xiàn)從“價(jià)值”到“公平市場價(jià)值”，從“支付沒有無故遲延”到“支付應(yīng)不遲延”的轉(zhuǎn)變，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有了較大的提高。

（五）投資爭端的解決

《兩岸投資協(xié)議》高度重視投資爭端的解決，其正文第十二條到十五條以及附件均是關(guān)于投資爭端解決的規(guī)定，形成了獨(dú)具特色的爭端解決機(jī)制。

首先，規(guī)定不同主體之間的爭端適用不同的爭端解決方式。兩岸雙方之間的爭端，由海峽兩岸通過協(xié)商或海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)來解決。投資者與投資所在地一方之間的爭端可以通過以下五種方式解決：“雙方友好協(xié)商解決；投資所在地或其上級的協(xié)調(diào)機(jī)制協(xié)助解決；投資爭端協(xié)處機(jī)制協(xié)助解決；兩岸投資爭端解決機(jī)構(gòu)通過調(diào)解方式解決；投資所在地一方行政復(fù)議或司法程序解決?！蓖顿Y者與另一方自然人、法人、其他組織之間的商事爭議由雙方協(xié)商選擇仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，或者由雙方約定商事爭議的解決方式和途徑。

其次，規(guī)定了不同爭端解決方式的適用范圍。海峽兩岸協(xié)商或海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)解決以及《兩岸投資協(xié)議》第十三條規(guī)定的五種解決方式適用于投資者主張另一方相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)違反協(xié)定，并導(dǎo)致該投資者受到損失的爭端；投資商事爭議仲裁適用于有關(guān)投資所產(chǎn)生的商事爭議；其還特別規(guī)定了兩岸爭端解決機(jī)構(gòu)調(diào)解的適用范圍僅限于投資補(bǔ)償所產(chǎn)生的爭端。

再次，創(chuàng)設(shè)了專門的聯(lián)系機(jī)制。在兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)下專設(shè)了投資工作小組，負(fù)責(zé)處理投資的相關(guān)事宜：“包括投資爭端協(xié)處機(jī)制、投資咨詢機(jī)制以及雙方同意其他工作機(jī)制處理與《投保協(xié)議》相關(guān)的特定事項(xiàng)”，使兩岸之間投資爭端的處理更加及時(shí)有效。

爭端解決機(jī)制是ECFA和《兩岸投資協(xié)議》的基本制度保障，對兩岸之間的經(jīng)貿(mào)往來具有非常重要的意義。相較于傳統(tǒng)投資協(xié)議的爭端解決機(jī)制，兩岸投資爭端解決機(jī)制的制度創(chuàng)新主要體現(xiàn)在：一是將投資者之間的商事爭議納入到《兩岸投資協(xié)議》，允許當(dāng)事人可以選擇兩岸的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，主要是考慮到兩岸關(guān)系的不穩(wěn)定性可能影響到兩岸投資者之間的爭議；二是將大陸在處理涉臺(tái)糾紛方面有效的協(xié)調(diào)機(jī)制引入《兩岸投資協(xié)議》；三是避免兩岸爭議國際化，借鑒并適度調(diào)整了傳統(tǒng)投資協(xié)議中的磋商和仲裁程序，將磋商機(jī)制納入到投資爭端協(xié)處機(jī)制中，用調(diào)解機(jī)制替代了國際仲裁程序[4]。

二、促進(jìn)與保護(hù)兩岸投資的法律障礙

臺(tái)灣目前適用大陸投資的法律主要是《大陸地區(qū)人民來臺(tái)投資許可辦法》、《大陸地區(qū)之營利事業(yè)在臺(tái)設(shè)立分公司或辦事處許可辦法》等[5]。臺(tái)灣對大陸投資的主體資格、投資形式、投資范圍、投資比例等方面都有嚴(yán)格的限制性規(guī)定。對大陸投資采用正向列表，即列入表內(nèi)才允許投資，對外國投資者采用負(fù)向列表，即列入表內(nèi)的不允許投資，可見大陸投資者享受的待遇不僅比臺(tái)灣投資者低也比外國投資者低。除了投資準(zhǔn)入限制外，在人員流動(dòng)方面也有嚴(yán)格的限制，依據(jù)臺(tái)灣《大陸地區(qū)專業(yè)人士來臺(tái)從事專業(yè)活動(dòng)許可辦法》規(guī)定，大陸地區(qū)專業(yè)人士入臺(tái)停留期限不得超過2個(gè)月，期限屆滿得申請延期，每年總停留期間不能超過4個(gè)月；經(jīng)貿(mào)專業(yè)人士每次停留期間不能超過1年[6]。這樣的規(guī)定給大陸投資帶來諸多不便，會(huì)嚴(yán)重打擊大陸投資者到臺(tái)灣投資的積極性。

大陸赴臺(tái)投資的法律主要是《大陸企業(yè)赴臺(tái)灣地區(qū)投資管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。此《辦法》僅就投資的主體、投資者的責(zé)任、投資的程序、加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，對于鼓勵(lì)大陸到臺(tái)灣投資沒有具體的舉措，大陸到臺(tái)灣投資可能遇到的法律或政治風(fēng)險(xiǎn)也沒有相應(yīng)的保險(xiǎn)制度，而且法律位階低，無法滿足大陸向臺(tái)灣投資的現(xiàn)實(shí)需求，也很難起到鼓勵(lì)大陸到臺(tái)灣投資的作用。大陸的《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則是保障臺(tái)胞權(quán)利的基本法律及行政法規(guī)。但也存在很多問題阻礙了投資的發(fā)展：一是沒有對投資進(jìn)行解釋，從法律的上下文來看，僅指直接投資，而依據(jù)《兩岸投資協(xié)議》對投資的解釋，“各種擔(dān)保債券、信用債券、貸款及其他形式的債”等間接投資也屬于投資；二是權(quán)利救濟(jì)方面，臺(tái)商投資的爭端解決與《兩岸投資協(xié)議》的爭端解決機(jī)制有不一致的地方，需要法律法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)；三是征收以及補(bǔ)償方面，《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則也與《兩岸投資協(xié)議》不一致，需要對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，需要明確公共利益的內(nèi)涵以及范圍；四是臺(tái)商投資密切相關(guān)的權(quán)益需要進(jìn)一步落實(shí)。

《兩岸投資協(xié)議》本身存在很多模糊的規(guī)定，這可能導(dǎo)致有些條款不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，也可能導(dǎo)致兩岸雙方產(chǎn)生爭議。其一，對于何為“實(shí)際控制”沒有進(jìn)行解釋，臺(tái)灣目前的法律有明確的規(guī)定，而大陸卻沒有相應(yīng)規(guī)定，很可能會(huì)導(dǎo)致對“投資者”確認(rèn)的不確定性；其二，“重大安全利益”例外是自裁決條款，兩岸采取的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的措施有可能自認(rèn)為屬于“重大安全利益”例外，特別是臺(tái)灣對大陸的政策具有不穩(wěn)定性，可能以“重大安全利益”例外來實(shí)施對大陸投資的歧視政策；其三，投資待遇方面的居民待遇以及最惠待遇要受到現(xiàn)有不符措施的限制，雖規(guī)定要逐步減少或取消，但沒有時(shí)間表也沒有后續(xù)規(guī)定，可能會(huì)使這個(gè)條款的目的落空；其四，爭端解決機(jī)制中多次出現(xiàn)“依相關(guān)規(guī)定”的情形，兩岸不同的法律適用必然會(huì)帶來不同的爭端處理結(jié)果，從而對具體投資爭端的順利解決產(chǎn)生不利影響。另外，大陸與臺(tái)灣在當(dāng)事人選擇訴訟或仲裁的法律法規(guī)方面的不同也可能導(dǎo)致投資爭端的最終解決結(jié)果存在差異。

三、促進(jìn)與保護(hù)兩岸投資的法律對策

《兩岸投資協(xié)議》的簽署有利于保護(hù)兩岸投資者權(quán)益，逐步減少投資限制，創(chuàng)造公平的投資環(huán)境，促進(jìn)兩岸雙向投資，增進(jìn)兩岸經(jīng)濟(jì)繁榮，但協(xié)議簽訂之后的后續(xù)工作也需盡快開展，出臺(tái)具體的法律對策。

第一，大陸要結(jié)合《兩岸投資協(xié)議》的內(nèi)容對《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行修訂，明確經(jīng)第三地來大陸投資的臺(tái)商的認(rèn)定辦法，出臺(tái)投資者與投資所在地一方投資補(bǔ)償爭端處理的相關(guān)司法解釋和配套措施，制定并落實(shí)協(xié)議中關(guān)于人身自由與安全保護(hù)共識(shí)的具體措施等。盡快明確兩岸投資爭端解決機(jī)構(gòu)，建立協(xié)議中規(guī)定的投資爭端協(xié)處機(jī)制和投資咨詢機(jī)制等，確保協(xié)議順利實(shí)施，讓兩岸民眾全面感受貿(mào)易投資便利化帶來的好處。

第二，《兩岸投資協(xié)議》執(zhí)行中出現(xiàn)的問題、投資爭端的執(zhí)行機(jī)制的配合與協(xié)調(diào)、逐步減少或取消不符措施、條款的解釋等后續(xù)問題可由投資工作小組安排定期磋商制度，由投資工作小組對協(xié)議出現(xiàn)的問題予以協(xié)調(diào)和解決，審查兩岸執(zhí)行《兩岸投資協(xié)議》的情況，監(jiān)督兩岸逐步減少或取消不符措施，并能就逐步減少或取消不符措施建立一個(gè)時(shí)間表等。

第三，明確重要概念的涵義?！肮怖妗钡慕缍ㄔ趯W(xué)術(shù)界存在很大爭議，臺(tái)灣學(xué)者陳銳雄認(rèn)為：“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊?！盵7]公共利益是一個(gè)很復(fù)雜的問題，其有著一張普洛透斯的臉孔[8]。筆者認(rèn)為，公共利益的主體是不特定的多數(shù)人，但并不是多數(shù)人的利益就是公共利益，公共利益的對象是提供公共物品，具有非競爭性和非排他性，但并非政府只要提供公共物品就受公共利益的保護(hù)，公共利益需要遵循合法的程序而且要是非歧視性的。“重大安全利益”也需要明確是否包括經(jīng)濟(jì)安全、政治安全等，應(yīng)明確排除臺(tái)灣政黨更替所帶來的政治風(fēng)險(xiǎn)。《兩岸投資協(xié)議》的“規(guī)定”除應(yīng)包括一般的國際法和國內(nèi)法規(guī)范外，應(yīng)明確國際慣例、國內(nèi)民俗、政府的規(guī)范性文件等是否也屬于“規(guī)定”的范疇。關(guān)于“實(shí)際控制” 的具體標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，大陸可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)法律的相關(guān)規(guī)定，有下列情形之一的即可以認(rèn)定為實(shí)際控制：一是直接或間接持有該第三地公司股份或出資總額逾百分之三十；二是與其他投資人的約定下，具有超過半數(shù)有表決權(quán)股份的能力；三是依法律或契約約定，可以控制公司的財(cái)務(wù)、運(yùn)作和人事方針；四是有權(quán)任免董事會(huì)超過半數(shù)的成員，且公司控制操控于董事會(huì)；五是有權(quán)主導(dǎo)董事會(huì)中超過半數(shù)的表決權(quán)，且公司控制操控于董事會(huì)⑩。

第四，不斷完善投資待遇保障?！秲砂锻顿Y協(xié)議》雖然規(guī)定了比較完善的投資保障制度，但這并不能改變大陸投資者在臺(tái)灣的待遇，因此，就“逐步減少不符措施”還需兩岸在政治互信的基礎(chǔ)上進(jìn)一步磋商。關(guān)于人身自由與安全的保障，應(yīng)依據(jù)各自規(guī)定給予通知，保障的范圍、通知的時(shí)限、通知的對象等都需要在各自的法律中予以明確和完善。

第五，完善兩岸的爭端解決機(jī)制。其一，兩岸雙方之間關(guān)于《兩岸投資協(xié)議》的解釋、實(shí)施和適用的爭端規(guī)定由協(xié)商解決或海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作委員會(huì)來解決，這兩種解決方式是一種選擇關(guān)系，協(xié)商不是必經(jīng)程序，更沒有協(xié)商的時(shí)間表，協(xié)商可有可無，不利于雙方選擇協(xié)商方式解決投資爭議，可以明確規(guī)定協(xié)商作為爭端解決的必經(jīng)程序。其二，投資者與投資所在地一方投資爭端的五種解決方式完全交由當(dāng)事人自行選擇，沒有先后順序之分，也沒有規(guī)定不同解決方式適用的爭端的類型，增大了投資者啟動(dòng)爭端解決方式的隨意性，可能造成重復(fù)處理和資源的浪費(fèi)。鑒于此，可以規(guī)定啟動(dòng)一種解決方式就排除了其他解決方式，只有在該方式解決不能時(shí)，才可以啟動(dòng)其他解決方式。其三，投資補(bǔ)償爭端的程序規(guī)定比較抽象，缺乏可操作性，沒有規(guī)定執(zhí)行的監(jiān)督機(jī)制，可以考慮在投資工作小組下設(shè)一個(gè)投資執(zhí)行督促和監(jiān)督機(jī)制保障執(zhí)行等。

四、結(jié)語

《兩岸投資協(xié)議》開啟了兩岸經(jīng)濟(jì)合作的新里程，但徒法不足以自行，其功效與價(jià)值的真正體現(xiàn)依賴于實(shí)施[9]。該協(xié)議的簽署并不意味著兩岸投資法律和政策框架的完全建立，而是兩岸相互投資制度化的新起點(diǎn)，還需要兩岸共同努力向前推進(jìn)，進(jìn)一步磋商，修改并完善各自相關(guān)的法律規(guī)定，落實(shí)配套制度，通過制度化的建設(shè)使兩岸的投資避免受政治影響，推動(dòng)兩岸投資有序、全面、健康發(fā)展。

注釋：

①2014年1-12月，世界上主要國家/地區(qū)對華投資總體保持穩(wěn)定。前十位國家/地區(qū)（以實(shí)際投入外資金額計(jì)）實(shí)際投入外資總額1125.9億美元，占全國實(shí)際使用外資金額的94.2%，同比增長2.7%。對華投資前十位國家/地區(qū)依次為：香港（857.4億美元）、新加坡（59.3億美元）、臺(tái)灣?。?1.8億美元）、日本（43.3億美元）、韓國（39.7億美元）、美國（26.7億美元）、德國（20.7億美元）、英國（13.5億美元）、法國（7.1億美元）和荷蘭（6.4億美元）。

②比如我國與德國的投資協(xié)定中：“‘投資’一詞系指締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)直接或間接投入的各種財(cái)產(chǎn)，包括但不限于：……”；我國與俄羅斯、哥斯達(dá)黎加等投資協(xié)定中：“‘投資’一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財(cái)產(chǎn)，包括但不限于：……”

③我國締結(jié)的大多數(shù)雙邊投資條約中“投資者”一般指： （一）根據(jù)締約任何一方法律具有該締約方國籍的自然人；（二）法律實(shí)體，包括根據(jù)締約任何一方法律法規(guī)設(shè)立或組建且住所地在該締約方境內(nèi)的公司、社團(tuán)、合伙及其他組織。

④我國與德國、瑞士等大多國家的雙邊投資協(xié)定的適用范圍：“本協(xié)定應(yīng)適用于締約任何一方投資者在締約另一方境內(nèi)依照締約另一方法律法規(guī)于本協(xié)定生效前或生效后作出的投資。”

⑤Maffezini案， 仲裁庭認(rèn)為政府在一筆銀行轉(zhuǎn)帳中的行為缺乏透明度，違背了公平公正待遇的承諾。參見ICSID Award， Case No. ARB/97/7.

⑥Middle East Cement 案，仲裁庭認(rèn)為，埃及政府在扣押和拍賣申訴人船舶時(shí)，將該決定通知放置在船上，而沒有將決定通知給當(dāng)事人，這種隨意放置行為不合正當(dāng)程序要求，違背了公平公正待遇的承諾。參見ICSID Award， Case No. ARB/99/6.

⑦習(xí)慣國際法的內(nèi)容是不斷發(fā)展變化的，在CMS案、 PSEG案等案例中，公平公正待遇需考慮“穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境”以及“投資者的合法期待”兩項(xiàng)重要因素；CMS案請參見ICSID Award， Case No. ARB/01/8. PSEG案請參見ICSID Award， Case No. ARB/02/5.晚近的EDF案等案例中，仲裁庭確立了透明度、穩(wěn)定性、保護(hù)投資者的合法期待、善意履行等若干判斷要素。EDF案參見ICSID Award， Case No. ARB/05/1.

⑧我國與德國、芬蘭、比利時(shí)與盧森堡等大多國家的投資協(xié)定只規(guī)定應(yīng)享受公平與公正的待遇。我國最近與加拿大簽訂的雙邊投資協(xié)定規(guī)定了“公平公正待遇”與“全面的保護(hù)和安全”，但都沒有規(guī)定內(nèi)涵。

⑨比如中國與德國、埃塞俄比亞等促進(jìn)與相互保護(hù)投資的協(xié)定中規(guī)定：“補(bǔ)償應(yīng)等于采取征收或征收為公眾所知的前一刻被征收投資的價(jià)值，以在先者為準(zhǔn)?！a(bǔ)償?shù)闹Ц恫坏脽o故遲延?！?《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》第24條規(guī)定：“國家對臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對臺(tái)灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇詹⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。補(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計(jì)算的利息并可以依法兌換外匯、匯回臺(tái)灣或者匯往境外”。

⑩《大陸地區(qū)人民來臺(tái)投資許可辦法》第3條的規(guī)定，第三地區(qū)投資之公司，指大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其它機(jī)構(gòu)投資第三地區(qū)之公司，且有下列情形之一者： 一、 直接或間接持有該第三地區(qū)公司股份或出資總額逾百分之三十。 二、 對該第三地區(qū)公司具有控制能力?？刂颇芰Φ木唧w情形見臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)部1999年8月18日經(jīng)審字第09904605070號解釋令。

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（責(zé)任編輯江海波）