摘要：不同于其他作品，各國版權法對演繹作品的固定性要求有采雙重標準之嫌：一方面它要求演繹作品在受版權保護時，必須具備固定性；另一方面，在認定演繹權被侵犯時，它又否定非法演繹作品的固定性。立法上的這種二重標準，不可避免地影響到法院判決，產生司法實踐中的雙重標準。對演繹作品固定性的這種雙重要求，既不符合版權法的立法目的，也不利于司法審判的公正與效率。隨著新技術的發(fā)展，版權法對演繹作品固定性的態(tài)度宜回歸單一，在肯定合法演繹作品固定性的同時，也肯定非法演繹作品的固定性。

關鍵詞：演繹作品；固定性；演繹權

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2015.02.027

固定性（fixation），是指作品要被實際固定于有形物體之上。所有作品包括演繹作品，要受到版權保護，一般認為都應有固定性，但是，非法演繹作品例外。為了認定侵權目的，非法演繹作品是否應具備固定性？對于此問題，各國立法及司法都較為含糊，未給出明確答案。也正因為如此，關于演繹作品固定性的認定，常常是法院在審理案件時不得不面對的難題。

一、作品的固定性要求

版權法對作品的保護，一直與作品的物質載體密不可分。在作品與作品載體尚未截然區(qū)分時，對作品的保護就等同于對作品載體的保護。那些不能用物質載體固定下來的作品，自然被排除在法律保護之外。而當作品與作品載體被逐漸區(qū)分開來后，對作品的保護雖然獲得了獨立意義，但卻仍然無法與其載體完全分離。作品是無形的，它必須依賴于有形物（特殊時候也可以是人）的存在才能被感知、被傳播。如果不借助于書籍、唱片等有形形式記錄下來，那么即使有原創(chuàng)性的作品也將轉瞬即逝，既無法傳播，也難以保護。如果一個復制沒有被保存下來，或者一個證人沒有很好的記憶，那么我們將很難證明別人侵權[1]。所以，當版權法被認為保護的是作品本身而非作品的有形載體時，法律所主要保護的，還是那些可以以有形物記載下來的作品。那些沒有被有形載體記載下來的作品，多數(shù)都只是名義上受到版權法保護，實際上仍處于無法律保護狀態(tài)。因此，雖然從保護作者的人格利益出發(fā)，著作權體系不要求作品必須被固定于有形載體上，只要求作品能以有形形式復制即可。但事實上，由于沒有被固定下來的作品很難被保護，著作權體系的這一無固定性要求意義并不大。對于絕大多數(shù)作品而言，固定性是它們獲得著作權保護的前提。

與著作權體系不同，版權體系從保護作者的財產利益出發(fā)，不僅要求作品應被記載于復制品或錄音制品之上，而且將這一內在要求上升為法律規(guī)定。例如，英國版權法第3條第（2）款就規(guī)定：“在以書寫或其他方式記載（record）下來之前，任何文學、戲劇或音樂作品都不享有版權；凡本編中的作品創(chuàng)作時間均指該作品被記載下來的時間?！痹诿绹潭ㄐ圆粌H被認為是一項版權法要求，還被認為是一項憲法性要求，它淵源于美國聯(lián)邦憲法：由于憲法使用的是writings而非work來指稱作品，因此一部作品必須以某種物理形式存在才能受到法律保護，否則，憲法中writings一詞的使用便沒有任何意義。1976年的美國版權法首次規(guī)定了作品的固定性（fix） 。該法第101條規(guī)定：“作品‘固定’在有形表現(xiàn)形式上，是指經(jīng)作者授權，將作品體現(xiàn)在復制品或錄音制品上，其長期性、穩(wěn)定性足以使作品在不短的時間內被感知、復制或以其他方式傳播。被播送的由聲音或圖像組成的或由兩者所組成的作品，如果是在播送的同時進行錄制，視為‘固定’”。在第102條（a）款中，該法又進一步解釋了固定性要求：“依據(jù)本法，版權保護固定于任何有形表現(xiàn)形式上的作者的原創(chuàng)性作品。通過這種有形表現(xiàn)形式（包括目前已知的或以后出現(xiàn)的），作品可以被感知、復制或以其他方式傳播，不論是直接或借助于機器或裝置?！?因此，在版權體系，只有當作品記載于一定的有形物上以后，在可以被他人感知的條件下，才能獲得版權保護[2]。英美國家不保護那些沒有以有形載體固定的作品，如口頭演講和即興表演等。

二、演繹作品固定性的雙重標準

按照一般觀點，演繹作品也是作品，必須既有原創(chuàng)性又有固定性。無論是作為保護目的還是作為認定侵權目的，演繹作品都應該具備這兩個條件，缺一不可。然而，就現(xiàn)行各國版權法關于演繹作品的規(guī)定來看，對其固定性的要求似乎并不同于其他作品，頗為含糊。美國《版權法》即是這一立法態(tài)度的代表。首先，該法第101條對演繹作品的定義，就只提到了對已有作品的重作、轉換或改編，并未使用復制件、唱片等詞和其他與固定有關的詞匯。其次，該法第106條第（2）款在界定演繹權時，“根據(jù)版權作品創(chuàng)作演繹作品”中的“創(chuàng)作”使用的是“prepare”（準備）一詞，而在其他條文中，凡涉及“創(chuàng)作”的地方都使用的是被界定為是固定的“create”（創(chuàng)造）一詞。美國《版權法》關于演繹作品的這兩大特殊規(guī)定，被認為具有特別意義。它意味著，在演繹作品的固定性方面，版權法持雙重標準：即，演繹作品如要受到版權保護，則須滿足固定性要求；反之，如果是為認定侵犯演繹權，則不需要具備固定性。例如，在解釋1976年版權法時，一份議會報告就指出：106條第（2）款的演繹權，在某種程度上和復制權重疊，但它比復制權的范圍廣，而且在某種程度上，復制權要求侵權作品須被固定在復制品和唱片上，但演繹作品，如芭蕾、舞劇或其他即興表演，即使沒有固定在有形載體上，也構成侵權。另外，來自于版權記錄處的一份1965年的補充報告也顯示：演繹作品只有在要求獲得版權保護時才須固定，如果是為認定侵權目的，不必固定[3]。

關于演繹作品固定性雙重標準的立法解釋，也進一步影響到法院判決，產生司法審判的雙重標準。例如，在Galoob案[4]中，法院就一方面否定了非法演繹作品的固定性，另一方面又堅持認為演繹作品應以“有形而永久的形式”包含原作。在該案中，原告美國的任天堂公司Nintendo制作了一款家庭游戲機（NES），在該游戲平臺上有很多格斗、賽車、棋牌等電子游戲。被告Galoob設計出一種名為Game Genie的裝置，該裝置允許玩家修改任天堂游戲人物的三個特征：增加游戲人物的命，加快游戲人物行動的速度，允許人物在障礙物上漂浮。在將Game Genie與原告游戲相連后，玩家只需要手動輸入被告提供的作弊碼（code），就可以激活Game Genie，攔截由原告游戲發(fā)送給NES控制中心的數(shù)值，并用新的數(shù)值代替原數(shù)值，得到自己想要的視聽顯示。

第九巡回法院認為，被告是否侵犯原告的演繹權，主要取決于該新的視覺顯示是否屬于版權法第106條第（2）款中的演繹作品。為解決這一問題，法院考察了版權法第101條對演繹作品的規(guī)定指出：第一，第101條的演繹作品不需要滿足第102條第（1）款所規(guī)定的固定性。固定只是一部新的作品作為演繹作品受版權保護的要求，而非認定該新作品侵犯他人演繹權的要求。為認定侵權目的，演繹作品不需要滿足所有的可版權性條件。法律中使用的“copies”（復制件）一詞和演繹作品是不同的。復制品是一定要求通過某種形式固定，但演繹作品則不必。那種認為演繹作品是作品，作品被創(chuàng)造時必須被首次固定的觀點，錯誤地理解了法律的規(guī)定。事實上，法律關于演繹作品的定義并沒有明確提及固定這一要求，并且使用的是“prepare”（準備）而非“create”（創(chuàng)造）。第二，第101條中的演繹作品需要以某種“有形而永久的形式”包含原作。無論是從第101條所使用的“任何其他對作品的重作、轉換或改編”措辭來看，還是從該條對演繹作品的舉例來看，都涉及的是以有形形式包含原作的演繹作品。因此，盡管第101條中的演繹作品適用于第102條第（1）款的規(guī)定，但是，該條本身仍說明：演繹作品應當以某種“有形而永久的形式”包含原作。以此分析為基礎，法院進一步指出，第106條第（2）款中的演繹作品應以某種“有形而永久的形式”（concrete and permanent form ）包含原作，否則不構成對原作者演繹權的侵犯。

對于Game Genie是否創(chuàng)作了一部演繹作品的問題，法院認為，只是簡單地對比原視覺顯示和新視覺顯示是不充分的，更為重要的是要看該新視覺顯示是怎么產生的。法院注意到，盡管二者的視覺效果非常相像，但Game Genie并未改變原游戲的數(shù)據(jù)，它只有和原游戲相結合才能產生這樣的新視覺顯示。如果玩家停止使用這一裝置，則新視覺顯示馬上消失。因此，Game Genie只是加強了原游戲的視覺效果，它不能獨立產生這些新效果，不影響消費者對原游戲的需求。一旦脫離原游戲，它將什么都不是，成為一個幾乎沒有任何用處的裝置。通過對1976年版權法條文的考察以及對涉案游戲視聽效果的分析，法院最后認為，作品包含視聽作品，但是視聽作品也必須依賴于某種有形形式存在。Game Genie所產生的新視覺效果只是暫時的，既沒有形成獨立的作品，也沒有以“有形而永久的形式”包含原視覺顯示，所以不是演繹作品，被告不構成侵權。

三、演繹作品固定性的統(tǒng)一

（一）雙重標準的否定

首先，關于演繹作品固定性的立法解釋，不符合版權法的立法意圖。

針對美國1976年版權法中關于演繹作品的用詞，不少學者就認為，議會之所以沒有在演繹作品上談及固定，主要是《版權法》想把公共表演納入到演繹作品范疇，并非故意的不要求演繹作品的固定。沒有固定性，那么我們只是在腦海中想象一下演繹作品的創(chuàng)作，也將構成對原作者演繹權的侵犯。這樣的一種非?；闹嚨慕Y果，盡管在實踐中不太可能發(fā)生（因為除非你主動公開它，否則你不會被起訴），但即使是這樣一種理論上被起訴的可能性，也將使得演繹權的正當性被懷疑[5]。因此，認為版權法在保護演繹作品時，要求它要有固定性；而在認定侵權時，則不要求它有固定性的觀點，可能導致演繹權的過度擴張，抑制演繹作品的創(chuàng)作，有違版權法的公益保護目的。 另外，按照這一雙重標準，一些演繹作品的創(chuàng)作，如芭蕾、舞劇等公開表演，即使無有形形式固定，也可能構成侵犯原作者的演繹權。顯然，這加重了當事人的舉證責任與訴訟成本，帶來了司法資源的浪費，也和版權法的保護私權目的相悖。

其次，關于演繹作品固定性的司法解釋，存在自相矛盾之處。

在Galoob案中，被告是否侵犯原告的演繹權，這取決于一個由Game Genie所引起的新游戲視聽顯示是否構成演繹作品。與原游戲的視聽顯示相比，新視聽效果作了三處重要改變，明顯具有原創(chuàng)性。因此，這一新視聽顯示是否是演繹作品，主要取決于它是否有固定性。在此，盡管法院也接受“為認定侵權目的，演繹作品不須固定”的觀點，但是根據(jù)對版權法中相關條文的理解，法院還是重點探討了新視聽顯示與有形載體的關系，并以此作為判案依據(jù)。按照法院的觀點，新視聽顯示只是Game Genie誤導原游戲卡片產生的，真正導致游戲圖像變化的，仍然是原游戲卡片，Game Genie并沒有創(chuàng)作出獨立的、有形的新作品。而且，新的視聽效果也只是一種短暫現(xiàn)象，Game Genie并沒有真正改變原游戲畫面，當游戲終止時，原來的游戲畫面仍可完整呈現(xiàn)。因此，新的視聽效果雖然具有原創(chuàng)性，但沒有“有形且永久”的形式，不是演繹作品。第九巡回法院的這一判決，明顯自相矛盾。它反映出法院在演繹作品的認定方面，并不愿意接受演繹作品固定性的雙重標準，它更傾向于認為，無論是作為保護目的還是作為侵權目的，演繹作品都須有固定性。其所提出的演繹作品應具有“有形而永久的形式”標準，與其說是否定了非法演繹作品的固定性，倒不如說是進一步解釋了非法演繹作品的固定性要求，即有形就意味著固定，固定才能永久。所謂的“有形而永久的形式”，不過是“將作品固定于有形載體上”的另一表述，這二者之間并沒有本質區(qū)別。

（二）單一標準的確立

非法演繹作品具有既依附于原作品，又獨立于原作品的特性，這使得版權法對它的保護一分為二[6]，產生矛盾且不實用的演繹作品固定性的雙重標準，并給法院的案件審理帶來麻煩。為保護演繹作品創(chuàng)作，近年來法院逐漸發(fā)展出演繹作品固定性的單一標準，不僅肯定合法演繹作品的固定性，也肯定非法演繹作品的固定性。

例如，在 Micro Star案[7]中，第九法院就重新審視了演繹作品的固定性要求。原告Formgen擁有一款流行電子游戲“Duke Nukem 3D”（D/N-3D）的版權。在該游戲中，玩家將以游戲中的身份去尋找秘密通道，摧毀邪惡力量，逃離各種危險，逐一過關斬將直至獲得最后勝利。游戲主要包含三個部分：游戲引擎（game engine），作為游戲控制中心；源圖庫（the source art library ），包括很多可以顯示在屏幕上的圖像；MAP 文件（the MAP files），一系列的通過游戲引擎告訴電腦做什么以及怎么做的指令。其中，游戲引擎是整款游戲軟件的核心。它告訴電腦什么時候去讀取數(shù)據(jù)、保存和引導游戲，播放聲音以及在屏幕上顯示圖像。當需要創(chuàng)作出某一特別關卡（levels）的視聽畫面的時候，游戲引擎就會引發(fā)符合那一關卡的MAP文件，產生相應的畫面效果。隨著D/N-3D游戲的日益流行，大量的有關該游戲新關卡的MAP文件被放到網(wǎng)上。被告Micro Star認為這是一個很好的商機，于是將網(wǎng)上各類新關卡進行了搜集整理，選擇了300個他認為最好最新的關卡，刻錄成一張名為“Nuke It”（N/I）的光盤出售。Formgen向法院起訴，認為當D/N-3D和N/I 光盤相連時，產生的新視覺顯示是原告作品的演繹作品，被告制造和銷售N/I的行為侵犯原告演繹權。被告認為，N/I 不是演繹作品。因為正如Galoob案中的Game Genie一樣，N/I必須和原告游戲相連才能運轉，且主要是依靠源圖庫來修改屏幕上的畫面顯示，N/I只是Game Genie的另一更高級的版本，它沒有復制任何D/N-3D的受版權保護的表達，由D/N-3D和N/I共同產生的視覺效果也不以任何“有形且永久的形式”包含原游戲畫面。

法官Kozinski認為，根據(jù)Galoob案，演繹作品應當以“有形和永久的形式”包含原作。本案很像Galoob案，但二者仍有重要區(qū)別。首先，一個明顯的區(qū)別，Galoob案中改變屏幕顯示的指令來源于玩家，而本案中新的改變了的視聽顯示，確切地說是創(chuàng)作這一改變顯示的指令，是以MAP文件形式被永遠固定在光盤（CD-Rom）上的。通過Game Genie所產生的屏幕顯示從未以任何形式記錄，但由N/I與D/N-3D所產生的屏幕顯示卻被包含在MAP文件中。在Galoob案中，屏幕上將產生什么樣的視覺顯示，這由原游戲卡片設定，不由Game Genie本身決定，沒有人可以說是Game Genie的數(shù)據(jù)描述了這一視覺顯示?？墒窃诒景钢?，當N/I關卡開始運行時，顯示在電腦屏幕上的聲音和畫面確實是由N/I的MAP文件來描述的，N/I對屏幕顯示的每一細節(jié)負責。換言之，Game Genie只是根據(jù)原游戲卡片對屏幕顯示作出具體改變，它不決定最后的屏幕顯示。但N/I事實上決定著最終桌面上會顯示什么，它只在圖像來源方面依靠原來的游戲。這就產生一個有趣的問題，即這樣一個確定且詳細的對視覺顯示的描述是否可以滿足Galoob案所要求的有形而永久的形式。我們認為這沒什么不可以。舉例來說，想象一個粉色過濾器，當你把它放在電視機前，它將使屏幕上的畫面呈粉色。如果一個人通過拍攝的方式，將這一粉色過濾器所顯示的畫面全部記錄下來了，那么這會產生演繹作品。但是人們通過粉色過濾器去看電視上的屏幕顯示，這并不構成演繹作品，因為它不存在有形和永久的形式。Game Genie就好像是這樣的一個粉色過濾器，它可以改變玩家能感知到的游戲效果，但這些新的改變效果沒有以“有形而永久的形式”存在。其次，二者還有另一區(qū)別，那就是，Game Genie允許玩家修改在任天堂游戲系統(tǒng)中的任何游戲，但由Micro Star 復制和發(fā)布的MAP文件只能和D/N-3D一起使用，這一點非常重要?！叭绻硪挥螒蚩梢允褂肗/I中的MAP文件來講述一個關于膽小的小伙子穿越迷宮，殺死邪惡敵人的故事，那么該MAP文件將不包含受保護的D/N-3D，因為他講的不是D/N-3D的故事?！?通過對比二案的不同，法院最后認為，由N/I的MAP文件與D/N-3D共同產生的新的視覺顯示被以有形且永久的形式（MAP文件自身）記錄，且N/I使用了D/N-3D的故事，這是原告享有版權的。因此， N/I以“有形而永久的形式”包含原作，是演繹作品，被告構成侵權。

在1998年Micro案中，雙方爭議的焦點主要是由被告的NI和原告的D/N-3D所共同產生的視覺畫面是否是演繹作品。與Galoob案中Game Genie只能和原游戲卡片相連才能產生新的視覺顯示一樣，本案中NI的MAP文件也只能和D/N-3D一起使用，且所產生的視覺畫面也只是暫時性的，只要玩家停止使用NI，新的視覺顯示馬上消失。但是，這樣的一些相似，并沒有使法院馬上得出NI不是演繹作品的結論。法院注意到，雖然由NI和D/N-3D所帶來的新的視覺畫面是暫時的或無形的，但最終決定這一新視覺畫面產生的MAP文件卻被存儲于光盤之上，具有“有形而永久的形式”。通過分析產生新視覺畫面的MAP文件具有“有形而永久”形式，法院最后認為NI是演繹作品。第九巡回法院在Micro案中的這一推論，看似延續(xù)了Galoob案的“有形而永久的形式”標準，但實質上卻是對這一標準的重大突破。按照Galoob案，新的視覺畫面應以“有形而永久的形式”包含原作才是演繹作品。而在Micro案中，法院則將此擴大解釋為，如果新視覺畫面本身不具有物理形式，但決定它產生的MAP文件具有“有形而永久”的形式，那么這一新視覺畫面也仍然是演繹作品。因此，根據(jù)Micro案，在認定他人演繹權是否受到侵犯時，確實需要演繹作品具有一定程度的固定性，但是這種固定性要求并不一定非要新作本身以“有形和永久”形式包含原作不可，事實上，新作只要以“有形而永久的” 形式涉及原作就可以了[5]。法院在Micro案中的這一擴大的解釋，使由Galoob案發(fā)展而來的對演繹作品的物理要求不再限于演繹作品本身，它降低了演繹作品在認定侵權時的“有形而永久的形式”標準要求。甚至，一定程度上來說，它幾乎是取消了這一標準。按照該解釋，即使是Game Genie，如果它能最終決定視覺畫面的改變，則由于Game Genie是以計算機軟件的有形形式存在，新的視覺畫面也具有“有形而永久的形式”，是演繹作品，被告構成侵權。

從Micro Star案中，我們可以看出，盡管從立法來看，演繹作品是否要有固定性仍不明朗，但司法實踐中，法院已很大程度上認可了非法演繹作品的固定性。通過要求非法演繹作品要以“有形而永久的形式”包含原作，Micro Star案變相確立了演繹作品固定性的單一標準，使固定性成為了所有演繹作品，無論是合法演繹作品，還是非法演繹作品的共同要求。當然，隨著新技術的不斷發(fā)展，人們對“有形而永久的形式”這一標準的理解也會發(fā)生變化。事實上，很多作品如軟件改編，除非它們被終端用戶使用，否則并不包含原作材料。因此，考慮到新興作品的不斷出現(xiàn)，未來的“有形而永久的形式”標準將趨于形式化，法院對演繹作品固定性的要求也將不斷變化。

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（責任編輯 江海波）