摘要：少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)是少數(shù)民族本應(yīng)享有的重要權(quán)利，這一權(quán)利具有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，因而是在刑事訴訟過(guò)程中必須加以保障的權(quán)利內(nèi)容。但我國(guó)刑事訴訟法對(duì)該權(quán)利的保障存在著不足之處，也缺乏必要的配套措施，從而造成了授權(quán)與限權(quán)的關(guān)系模糊、立法目的與現(xiàn)實(shí)情況相互脫節(jié)的問(wèn)題。因此，有必要通過(guò)刑事訴訟立法以及配套制度的完善，使少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)獲得合理的發(fā)展并得到充分有效的保障。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族；訴訟程序；語(yǔ)言文字權(quán)；保障

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2015.02.026

少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)，就是指少數(shù)民族在訴訟過(guò)程中所享有的語(yǔ)言文字方面的權(quán)利，少數(shù)民族有權(quán)使用本民族的語(yǔ)言文字有效參與訴訟的全部過(guò)程。少數(shù)民族雖然享有普遍意義上的語(yǔ)言文字權(quán)①，但訴訟中的語(yǔ)言文字權(quán)是其重中之重，這不僅涉及對(duì)少數(shù)民族基本人權(quán)的尊重，也涉及刑事訴訟程序過(guò)程和結(jié)果的公正性。因此，對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)進(jìn)行法理上的解讀，并對(duì)立法和實(shí)踐情況進(jìn)行客觀的分析，從而提出合理的制度完善建議有著重要的意義。

一、普遍性與地方性：少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的法理解析

語(yǔ)言文字權(quán)作為一項(xiàng)基本的人權(quán)，應(yīng)當(dāng)在訴訟當(dāng)中得到保障。這是少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的主要法理依據(jù)。具體而言，有觀點(diǎn)指出：“少數(shù)民族的語(yǔ)言權(quán)利是一項(xiàng)國(guó)際社會(huì)廣泛認(rèn)同的基本人權(quán)內(nèi)容，使用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟是一項(xiàng)來(lái)自于少數(shù)人權(quán)利的人權(quán)范疇的內(nèi)容，是語(yǔ)言權(quán)的一個(gè)方面，也是國(guó)家特別賦予少數(shù)民族的諸多法定權(quán)利之一，世界各國(guó)法律、多項(xiàng)國(guó)際條約亦對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。” [1]但是這種權(quán)利正當(dāng)性的闡述方式，面對(duì)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況，有些過(guò)于簡(jiǎn)單和抽象。因而，有必要進(jìn)行進(jìn)一步的分析和解釋，使少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)獲得更為堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

（一）普遍性與地方性的沖突

在法律領(lǐng)域中，不僅涉及普遍性的問(wèn)題，也會(huì)涉及地方性的問(wèn)題。法律制度在確保相同的情況得到相同處理的“普遍性”的同時(shí)，也會(huì)面臨特殊情況特殊對(duì)待的“地方性”問(wèn)題，兩者之間存在一定的矛盾性關(guān)系。而少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)體現(xiàn)了訴訟法律制度所應(yīng)面對(duì)的地方性問(wèn)題②，這涉及不使用漢語(yǔ)言文字的少數(shù)民族在刑事訴訟過(guò)程中的特殊的權(quán)利保障要求。從普遍性的角度而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的訴訟參與者提供相同的程序保障，從地方性的角度而言，則應(yīng)對(duì)少數(shù)民族（包括在非民族地方居住的少數(shù)民族）提供特殊的程序保障。

在刑事訴訟程序中，普遍性與地方性之間的矛盾集中體現(xiàn)在如下方面：首先，程序公正與效率之間的矛盾關(guān)系。這實(shí)際上是，大部分案件與小部分案件的矛盾關(guān)系。也就是說(shuō)，需要對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)進(jìn)行保障的案件范圍非常小，這主要是我國(guó)少數(shù)民族人口所占比例較小的緣故，根據(jù)第六次人口普查統(tǒng)計(jì)，我國(guó)少數(shù)民族人口占全國(guó)人口的8.49%。由于有些少數(shù)民族沒(méi)有本民族的語(yǔ)言文字，還有部分少數(shù)民族人員已不能夠使用本民族的語(yǔ)言文字，此外也有一些少數(shù)民族對(duì)漢語(yǔ)言文字有非常好的使用能力，因此需要刑事訴訟程序?qū)ι贁?shù)民族語(yǔ)言文字權(quán)進(jìn)行保障的案件總體上處于比較小的范圍之內(nèi)。在這種情況下，便會(huì)產(chǎn)生是保障少數(shù)民族的訴訟語(yǔ)言文字權(quán)從而實(shí)現(xiàn)程序公正，還是忽視小部分案件程序公正的特殊要求來(lái)實(shí)現(xiàn)程序效率的矛盾性選擇問(wèn)題。其次，主體民族權(quán)利與少數(shù)民族權(quán)利之間的矛盾關(guān)系。在少數(shù)民族聚居或者多民族雜居地區(qū)，為保障少數(shù)民族的權(quán)利而使用少數(shù)民族語(yǔ)言進(jìn)行訴訟活動(dòng)的情況下，也涉及到使用漢語(yǔ)的主體民族與少數(shù)民族的訴訟語(yǔ)言文字權(quán)之間的矛盾性關(guān)系。畢竟，辦理案件的專門(mén)機(jī)關(guān)人員在能夠使用漢語(yǔ)進(jìn)行訴訟活動(dòng)的情況下，而使用少數(shù)民族語(yǔ)言文字參與訴訟，這會(huì)對(duì)使用漢語(yǔ)的主體民族訴訟參與人參與訴訟帶來(lái)負(fù)面影響。此外，即使是在為少數(shù)民族訴訟參與者提供翻譯的情況下，也會(huì)由于翻譯的過(guò)程影響訴訟效率以及處理案件的偏差等問(wèn)題對(duì)主體民族的訴訟參與者帶來(lái)不便。

（二）普遍性與地方性的協(xié)調(diào)

法律的普遍性與地方性的問(wèn)題始終會(huì)存在，正如蘇力指出的，“從中國(guó)現(xiàn)代化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求來(lái)看，要逐步消解地方性秩序，法律必須統(tǒng)一，具有普適性。但是，要回應(yīng)具體社會(huì)中紛繁復(fù)雜的生活問(wèn)題，法律秩序和規(guī)則又勢(shì)必是具體的，因此必須具有地方性?！盵2]良好的法律必須能夠兼顧普遍性與地方性，這也是法律規(guī)則內(nèi)容復(fù)雜多樣的原因所在。合理的法律制度設(shè)計(jì)不僅以實(shí)現(xiàn)普遍性為目標(biāo)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)地方性進(jìn)行必要的關(guān)照。普遍性與地方性得到協(xié)調(diào)，是實(shí)現(xiàn)普遍正義與個(gè)案正義的必由之路。就少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)而言，刑事訴訟程序必須要通過(guò)合理的制度設(shè)計(jì)，協(xié)調(diào)普遍性與地方性之間的矛盾關(guān)系，不能因?yàn)榇嬖诿芫鸵艞墶暗胤叫浴?，從而否定少?shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的重要意義。解決少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)方面的矛盾性問(wèn)題時(shí)，應(yīng)提升“地方性”的地位，真正使“普遍性”和“地方性”得到兼顧，從而實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)，而不是一味地側(cè)重“普遍性”。也就是說(shuō)，通過(guò)問(wèn)題的解決使少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的意義得到凸顯，從而使其獲得法理上不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)。

首先，在處理程序公正與效率的矛盾方面：公正的價(jià)值必須優(yōu)先于效率價(jià)值，這也是刑事訴訟法學(xué)界的共識(shí)性觀點(diǎn)。陳光中指出：“在刑事司法中，應(yīng)當(dāng)在保證司法公正的前提下追求效率，而不能因?yàn)閳D快求多，草率辦案而損害程序公正和實(shí)體公正，甚至發(fā)生錯(cuò)案現(xiàn)象。”[3]如果認(rèn)為涉及少數(shù)民族語(yǔ)言文字權(quán)的案件比例非常小，而不對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)進(jìn)行保障或者保障得不夠嚴(yán)格，那么就會(huì)對(duì)少數(shù)民族人員參與訴訟過(guò)程造成重大的負(fù)面影響，從而失去程序的公正性，在沒(méi)有作為訴訟參與者的少數(shù)民族人員充分參與下形成的裁判結(jié)論，也很難實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正性。因此，其所占案件比例小并不是刑事訴訟程序在保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)方面存在不足的正當(dāng)依據(jù)。實(shí)際上，所謂追求效率，應(yīng)當(dāng)是指在不同的追求公正的方式當(dāng)中，選擇有效率的方式，而非簡(jiǎn)單犧牲公正價(jià)值。

其次，在處理主體民族權(quán)利與少數(shù)民族權(quán)利的矛盾方面：應(yīng)當(dāng)以有效保障弱勢(shì)群體權(quán)利作為處理的基點(diǎn)。不能夠很好地運(yùn)用漢語(yǔ)的少數(shù)民族訴訟參與者，必然是訴訟程序中的弱勢(shì)一方，而刑事訴訟程序不僅是實(shí)現(xiàn)形式上的公正，更是要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公正。如果不對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)提供足夠的保障，看似對(duì)所有訴訟參與者平等對(duì)待的訴訟程序，在實(shí)質(zhì)上會(huì)形成對(duì)公正的最大背離。因此，雖然少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的嚴(yán)格保障，確實(shí)會(huì)對(duì)主體民族訴訟參與者產(chǎn)生不便或者不利影響，但仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)弱勢(shì)群體的特殊權(quán)利予以特殊的保障。

二、授權(quán)性與限權(quán)性：少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障方式

任何一種權(quán)利的保障，都會(huì)是授權(quán)與限權(quán)的結(jié)合體。也就是說(shuō)，在授予權(quán)利主體一定權(quán)利的同時(shí)，必須指出享有該權(quán)利的界限。一項(xiàng)有效保障權(quán)利的法律制度，必然是能夠合理處理授權(quán)與限權(quán)之關(guān)系的規(guī)則體系，否則該權(quán)利便會(huì)失去實(shí)際的意義。在少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)方面，我國(guó)刑事訴訟法雖然也作出了保障性的規(guī)范，但其沒(méi)有很好地處理授權(quán)與限權(quán)的關(guān)系，最終對(duì)該權(quán)利獲得有效保障產(chǎn)生了不利影響。簡(jiǎn)而言之，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障方式存在著不可忽視的不足之處。

（一）授權(quán)與限權(quán)關(guān)系之處理方式的非合理性

授權(quán)與限權(quán)之間的合理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過(guò)明確權(quán)利享有的主體、條件、方式等方面得到體現(xiàn)，即其肯定性的方面是授權(quán)性的內(nèi)容，其否定性的方面是限權(quán)性的內(nèi)容，從而使兩方面的內(nèi)容成為有機(jī)整體，在保障權(quán)利的同時(shí)，規(guī)范權(quán)利的內(nèi)容，使其發(fā)揮應(yīng)有的制度作用。我國(guó)《刑事訴訟法》第9條規(guī)定：“各民族公民都有用本民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z(yǔ)言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。在少數(shù)民族聚居或者多民族雜居的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z(yǔ)言進(jìn)行審訊，用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫奈淖职l(fā)布判決書(shū)、布告和其他文件?！边@種規(guī)范方式在處理授權(quán)與限權(quán)的關(guān)系方面，體現(xiàn)出了如下方面的不明確性特征：

其一，規(guī)則地位的特殊性。前述第9條的規(guī)定，在《刑事訴訟法》規(guī)則體系中處于“任務(wù)和基本原則”的地位，很顯然該規(guī)定屬于刑事訴訟法上的基本原則。這種基本原則的地位，確實(shí)體現(xiàn)了規(guī)則的重要性。但是基本原則往往具有宏觀上的指導(dǎo)作用，是其他具體規(guī)則的基礎(chǔ)。而在《刑事訴訟法》中并不存在其他有關(guān)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)方面的細(xì)化規(guī)則。在法理上法律原則與規(guī)則的一項(xiàng)重要區(qū)別在于：“在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確。”[4]96這就意味著刑事訴訟法的規(guī)范方式，在確保權(quán)利得到落實(shí)方面，存在著授權(quán)與限權(quán)之模糊化的處理問(wèn)題。

其二，權(quán)利主體的寬泛性。上述規(guī)定的權(quán)利主體是“各民族”，而非“少數(shù)民族”，這種立法方式確實(shí)能夠?qū)Ω髅褡逶V訟參與者提供權(quán)利保障，但寬泛的權(quán)利主體并沒(méi)有考慮不同主體的不同情況，因而容易使授權(quán)性的內(nèi)容落空，當(dāng)然其更是缺乏明確的限權(quán)性的內(nèi)容。

其三，權(quán)利條件的模糊性。在最為主要的權(quán)利保障方式，即提供翻譯的條件方面，條文采用的表述方式是“不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z(yǔ)言文字”。但這里存在著何為“不通曉”和何為“通用”的疑問(wèn)。語(yǔ)言文字的理解和運(yùn)用是一個(gè)程度問(wèn)題，在什么程度上才屬于“不通曉”有時(shí)無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。根據(jù)我國(guó)《國(guó)家通用語(yǔ)言文字法》的規(guī)定，普通話和規(guī)范的漢語(yǔ)言文字是全國(guó)通用的語(yǔ)言文字。根據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，在五大少數(shù)民族自治區(qū)可能有兩種或兩種以上的通用語(yǔ)言文字[5]。這樣一來(lái)是否提供翻譯以及提供哪種語(yǔ)言文字的翻譯，就會(huì)變得比較隨意。也就是說(shuō)，何種情況可享有權(quán)利，何種情況不可享有權(quán)利是不明確的。

其四，權(quán)利保障的非嚴(yán)格性。雖然刑事訴訟法規(guī)定了提供翻譯和使用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z(yǔ)言進(jìn)行審訊兩種不同的權(quán)利保障方式，但沒(méi)有為權(quán)利提供救濟(jì)措施。即使未按上述要求提供權(quán)利保障，對(duì)專門(mén)機(jī)關(guān)也不會(huì)產(chǎn)生有針對(duì)性的不良后果。這就使得權(quán)利主體在哪些情況下，可以尋求權(quán)利救濟(jì)，哪些情況下不可以尋求權(quán)利救濟(jì)缺乏規(guī)范，從而使該制度體現(xiàn)出非嚴(yán)格性的特征。

（二）授權(quán)與限權(quán)關(guān)系之處理方式的不良后果

在授權(quán)與限權(quán)的關(guān)系方面，張文顯指出：“明確立法上權(quán)利界限的原理可以使我們對(duì)權(quán)利的要求變得實(shí)際起來(lái)，不具備條件的權(quán)利即使規(guī)定在法律中，也只是畫(huà)出來(lái)的餅，看則好看卻不能充饑?！盵4]117而前述《刑事訴訟法》第9條的規(guī)定，由于未能處理好兩者的關(guān)系，容易使制度內(nèi)容落空。在這種制度設(shè)計(jì)中首先受到傷害的便是少數(shù)民族的訴訟語(yǔ)言文字權(quán)，因?yàn)樽钚枰玫奖Ｕ系恼窃摍?quán)利。要真正實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障，必須對(duì)現(xiàn)行立法內(nèi)容的非合理性進(jìn)行深刻的檢討，找到造成立法方式缺陷的深層原因，并以此為基礎(chǔ)完善目前的立法規(guī)定。進(jìn)一步來(lái)看，現(xiàn)行規(guī)定在如下方面產(chǎn)生了少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障效力欠缺的不良后果。

首先，刑事訴訟法對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的授權(quán)不直接，少數(shù)民族的訴訟語(yǔ)言文字權(quán)并未得到凸顯。如前所述，刑事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定將權(quán)利保障的主體確定為“各民族”，且對(duì)各民族并未作出進(jìn)一步的區(qū)分，這就導(dǎo)致對(duì)“少數(shù)民族權(quán)利”的保障顯得并不那么迫切和重要。這一方面會(huì)使少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障的必要性被削弱，從而會(huì)引導(dǎo)司法實(shí)踐對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的忽視，另一方面，也不利于對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的特殊保障程序的構(gòu)建。只有認(rèn)識(shí)到不同主體權(quán)利保障的不同性，才能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利保障的針對(duì)性和有效性。不區(qū)分不同主體的相同的保障相當(dāng)于對(duì)特殊主體缺乏必要的保障；相同的保障也不能解決權(quán)利沖突的問(wèn)題。

其次，刑事訴訟法對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的限權(quán)不明確，少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)。依據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，什么主體在什么情況下不能享有法律所提供的特殊保護(hù)措施無(wú)法得到明確的判斷。這意味著其他應(yīng)該得到保障的情形，不能得到有效保障。如前所述，何為“通曉”，何為“通用”，提供怎樣的“翻譯”、怎樣進(jìn)行“審訊”都缺乏必要的規(guī)范，從而使少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的界限無(wú)法真正厘清。在司法實(shí)踐中，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)提供特殊的保障，提供保障的方式是什么，提供保障的程度如何都存在不少爭(zhēng)議[5]。爭(zhēng)議的存在會(huì)帶來(lái)一定程度的執(zhí)法隨意性，也就必然產(chǎn)生保障不力的問(wèn)題。

三、應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性：少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的實(shí)現(xiàn)困境

在少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障方面，也存在著理論及立法層面上必須加以保障的“應(yīng)然性”與司法實(shí)踐當(dāng)中無(wú)法保障或者保障效果不好的“現(xiàn)實(shí)性”之間的沖突，這集中反映了少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)得到保障的現(xiàn)實(shí)困境。雖然，任何制度都有應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性之間存在距離的問(wèn)題，但如果這種距離被過(guò)度拉大，就表明著該制度的不完善性。因此，有必要探討少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障制度之應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性的距離被拉大的具體現(xiàn)狀和原因，在此基礎(chǔ)上才能夠找到縮小這種距離的制度發(fā)展路徑。

（一）應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性產(chǎn)生距離的現(xiàn)狀

目前，對(duì)于少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)，刑事訴訟法是通過(guò)提供翻譯和使用少數(shù)民族語(yǔ)言進(jìn)行審訊兩種方式加以保障的，但這兩種保障方式在實(shí)踐當(dāng)中都遇到了不小的困境。因此，少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障，不僅在立法層面上存在問(wèn)題，在實(shí)踐層面上也存在問(wèn)題。而實(shí)踐層面上的問(wèn)題，也正是我們建立完善的少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障制度的重要參考視角。

在為少數(shù)民族訴訟參與者提供翻譯方面的問(wèn)題主要有：其一，翻譯人員的來(lái)源隨意、翻譯質(zhì)量無(wú)法保證。為少數(shù)民族訴訟參與人員提供翻譯的前提條件是必須有能夠履行翻譯職責(zé)的人員，但在我國(guó)刑事訴訟程序中翻譯人員的來(lái)源并沒(méi)有規(guī)范化的途徑，在實(shí)踐中缺乏必要的嚴(yán)格性。有從事實(shí)務(wù)工作的研究者指出：“法院對(duì)翻譯的挑選往往比較隨意，更多的是從高校找一個(gè)能和被告溝通的少數(shù)民族學(xué)生或少數(shù)民族教師，而不論其是否具備必要的法律語(yǔ)言知識(shí)，翻譯質(zhì)量無(wú)法保證?！盵6]法律問(wèn)題的翻譯不同于一般意義上的翻譯，不應(yīng)僅僅以“能夠溝通”為條件要求，不理解法律基本知識(shí)的人員，很有可能對(duì)法律專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行錯(cuò)誤或至少是不準(zhǔn)確的翻譯，從而對(duì)訴訟參與者的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生不良影響。其二，辦案人員與翻譯人員身份發(fā)生矛盾。正是因?yàn)閷?duì)翻譯人員的來(lái)源存在不規(guī)范化的要求，為了增加辦案的便利性，實(shí)踐當(dāng)中辦案人員（尤其是法官）同時(shí)兼任翻譯的情形也比較多。在這種情形下，辦案人員與翻譯人員角色重合，從而產(chǎn)生角色矛盾問(wèn)題。正如有觀點(diǎn)指出：“由承辦具體案件的法官兼任翻譯人員，則有損于法官的中立形象，有違訴訟原理。特別是當(dāng)事人對(duì)翻譯內(nèi)容產(chǎn)生異議時(shí)，法官就會(huì)卷入利益爭(zhēng)執(zhí)的漩渦之中，審判結(jié)果無(wú)論是從程序公正還是實(shí)體公正而言都會(huì)大打折扣?！盵7]包括法官在內(nèi)的所有專門(mén)機(jī)關(guān)辦案人員都承擔(dān)著刑事訴訟中的特定職責(zé)，當(dāng)超出職責(zé)范圍從事其他工作時(shí)，會(huì)由于摻雜過(guò)多的干擾因素而影響工作的正當(dāng)性和公正性。其三，翻譯的事后監(jiān)督缺乏，責(zé)任追究不力。由于少數(shù)民族語(yǔ)言文字的使用范圍較窄，因而對(duì)少數(shù)民族語(yǔ)言文字的翻譯是否準(zhǔn)確妥當(dāng)?shù)膶彶楸旧泶嬖谝欢ǖ碾y度，加上立法上缺乏事后監(jiān)督的程序機(jī)制，對(duì)于翻譯人員履行職責(zé)的情況很少有有效的監(jiān)督和制約，即使是發(fā)現(xiàn)存在一些問(wèn)題，也不具有必要的責(zé)任追究后果③。

在使用少數(shù)民族語(yǔ)言進(jìn)行審訊中的主要問(wèn)題有：一是審訊語(yǔ)言的規(guī)范性欠缺。雖然在少數(shù)民族聚居或者多民族雜居的地區(qū)，可以采用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z(yǔ)言文字進(jìn)行審訊，但在采用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫纳贁?shù)民族語(yǔ)言文字方面存在著不規(guī)范的問(wèn)題。刑事訴訟程序是嚴(yán)格依照法律進(jìn)行的規(guī)范化過(guò)程，在這一過(guò)程當(dāng)中必須要使用法言法語(yǔ)，從而準(zhǔn)確處理案件。但由于諸多規(guī)范性文件并沒(méi)有相應(yīng)的少數(shù)民族語(yǔ)言版本，導(dǎo)致使用少數(shù)民族語(yǔ)言審訊的案件不大能夠使用規(guī)范化的語(yǔ)言文字表達(dá)方式[8]，這對(duì)程序的嚴(yán)格性和準(zhǔn)確性產(chǎn)生了負(fù)面影響。二是審訊程序的規(guī)范性不足。在使用少數(shù)民族語(yǔ)言進(jìn)行審訊的過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)其他訴訟程序所不具有的特殊問(wèn)題，例如訴訟文書(shū)的制作、翻譯異議的處理、與上訴及再審等其他審核程序的銜接，等等。在立法對(duì)這些問(wèn)題缺乏規(guī)范的情況下，由專門(mén)機(jī)關(guān)自行處理會(huì)大大降低刑事訴訟程序的嚴(yán)格性，這與刑事訴訟程序所要解決問(wèn)題的重要性不相匹配，也會(huì)導(dǎo)致訴訟參與者對(duì)刑事訴訟程序運(yùn)作的權(quán)威性和公正性產(chǎn)生不必要的懷疑。

（二）應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性產(chǎn)生距離的原因

對(duì)于少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)，一方面法理及立法要求對(duì)其提供必要的保障，但在另一方面是保障所存在的諸多問(wèn)題。這種應(yīng)然性與現(xiàn)實(shí)性之間產(chǎn)生的距離情況，必有其內(nèi)在原因，因而有必要剖析其內(nèi)在原因?yàn)閷?lái)的問(wèn)題解決提供依據(jù)。在其內(nèi)在原因方面，首當(dāng)其沖的當(dāng)然是刑事訴訟法的程序規(guī)范不科學(xué)與不合理，由于立法方面的問(wèn)題已在前文闡述，此處僅提出立法之外的其他原因并加以分析。

其一，保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的司法動(dòng)力不足。這主要是基于司法觀念上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所造成的。對(duì)于涉及少數(shù)民族人員的案件，司法機(jī)關(guān)對(duì)于保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)并沒(méi)有給予足夠的重視，沒(méi)有將程序保障措施視為是對(duì)少數(shù)民族基本權(quán)利的尊重和實(shí)現(xiàn)，而僅僅是將其視為是辦理案件不得已的選擇，只要能夠達(dá)到基本的溝通目標(biāo)即可，在這樣的司法觀念之下，當(dāng)然無(wú)法對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)提供完善的保障。

其二，保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的司法條件欠缺。這主要是由于配套措施上的嚴(yán)重缺乏所造成的。在保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)時(shí)，刑事訴訟法只能對(duì)程序性的問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范，無(wú)法解決其所涉及的所有問(wèn)題，因此如果刑事訴訟程序規(guī)范所需的配套制度不完備，仍然不能實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有效保障。少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)保障的首要困境是人才問(wèn)題以及相應(yīng)的管理措施的缺乏。目前實(shí)踐中，掌握少數(shù)民族語(yǔ)言文字的合格翻譯人員和刑事辦案人員的嚴(yán)重不足，成為了少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)得不到有效保障的重要原因[9]。此外，對(duì)翻譯人員資格評(píng)定、登記以及監(jiān)督等制度和對(duì)少數(shù)民族語(yǔ)言辦案人員工作津貼和職務(wù)晉升方面的特殊管理制度缺乏，都對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障形成了不利的司法條件。

四、當(dāng)前性與未來(lái)性：少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的合理發(fā)展

少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障是刑事訴訟程序必須要承擔(dān)的使命，為此，不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)前存在的問(wèn)題進(jìn)行制度上的完善，也應(yīng)依據(jù)未來(lái)發(fā)展的需要設(shè)置必要的措施加以應(yīng)對(duì)。有效保障少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)就應(yīng)以更強(qiáng)有力的制度來(lái)扭轉(zhuǎn)錯(cuò)誤的司法觀念，用合理詳細(xì)的規(guī)定使制度具有實(shí)際的效力和可操作性，以完善的配套措施使權(quán)利內(nèi)容真正落到實(shí)處。

（一）以當(dāng)前問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)的權(quán)利設(shè)置

對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)進(jìn)行保障，必須以完善目前刑事訴訟法的制度內(nèi)容為基點(diǎn)，從而使該權(quán)利的保障具有明確性和可操作性。如前所述，立法層面上的問(wèn)題主要是授權(quán)與限權(quán)關(guān)系處理的非合理性，解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于明確立法的條文規(guī)定，使權(quán)利內(nèi)容具體、權(quán)利界限可把握。這需要通過(guò)如下方面對(duì)制度內(nèi)容進(jìn)行明確化的處理：

其一，明確權(quán)利保障的條件。應(yīng)當(dāng)在條文中單獨(dú)規(guī)定少數(shù)民族主體的權(quán)利保障內(nèi)容，從而對(duì)特殊主體強(qiáng)化權(quán)利保障。由于是否“通曉”以及按哪一個(gè)“通用”語(yǔ)言文字，在認(rèn)定方面不可避免地具有隨意性，而少數(shù)民族聚居或者多民族雜居的地區(qū)又未必有能力提供少數(shù)民族語(yǔ)言文字“審訊”的保障方式，因此必須簡(jiǎn)化權(quán)利保障的條件，從而便于司法實(shí)踐操作。筆者建議，將權(quán)利保障的條件簡(jiǎn)化為“有少數(shù)民族訴訟參與者”，即只要有少數(shù)民族訴訟參與者參與刑事訴訟就必須為其提供保障措施。至于提供哪種形式的保障，應(yīng)確立“直接保障為主，間接保障為輔”的原則，也就是說(shuō)只要具有使用少數(shù)民族語(yǔ)言文字進(jìn)行審訊的條件而且當(dāng)事人是少數(shù)民族人員時(shí)（當(dāng)事人都是少數(shù)民族的，以被告為準(zhǔn)），就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用少數(shù)民族語(yǔ)言文字進(jìn)行審訊，從而最大程度上實(shí)現(xiàn)其訴訟權(quán)和語(yǔ)言權(quán)。但是在無(wú)法提供這種直接保障措施（沒(méi)有少數(shù)民族辦案人員）或者少數(shù)民族人員不是當(dāng)事人的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)為其提供翻譯。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予少數(shù)民族訴訟參與者程序選擇權(quán)，在兩種保障方式都可以提供時(shí)，其有權(quán)選擇自己認(rèn)為合適的方式，也有權(quán)放棄權(quán)利保障措施。

其二，明確權(quán)利保障的程序。在明確了權(quán)利保障的條件之后，還應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利保障的具體程序，使已界限明確的權(quán)利得到規(guī)范化的實(shí)現(xiàn)。從程序起點(diǎn)而言，少數(shù)民族訴訟參與者對(duì)自己所享有的訴訟語(yǔ)言文字權(quán)有知情權(quán)，而專門(mén)辦案機(jī)關(guān)則應(yīng)相應(yīng)地承擔(dān)告知義務(wù)。“只有當(dāng)一個(gè)人知悉了有關(guān)信息之后，他才有可能行使自己的權(quán)利、履行自己的義務(wù)并在司法程序中充分地發(fā)揮作用。與這項(xiàng)權(quán)利相對(duì)應(yīng)的，是國(guó)家專門(mén)從事司法活動(dòng)的機(jī)關(guān)及其人員所承擔(dān)的提供這些信息的義務(wù)?！盵10]因此，專門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)少數(shù)民族訴訟參與者必須盡到權(quán)利告知的義務(wù)，使其擁有選擇權(quán)利保障方式的機(jī)會(huì)和權(quán)利。而在權(quán)利保障的程序運(yùn)作過(guò)程中，應(yīng)為少數(shù)民族訴訟參與者提供規(guī)范化的訴訟程序，不能因?yàn)榇嬖谡Z(yǔ)言轉(zhuǎn)換的問(wèn)題而降低程序要求的嚴(yán)格性。具體而言，在提供翻譯時(shí)，必須以書(shū)面文件的形式聘請(qǐng)具有相應(yīng)資質(zhì)的翻譯，并將翻譯的基本情況計(jì)入庭審筆錄；在使用少數(shù)民族語(yǔ)言文字進(jìn)行審訊時(shí)，必須由能夠理解并閱讀、書(shū)寫(xiě)少數(shù)民族語(yǔ)言文字的辦案人員進(jìn)行，并制作漢語(yǔ)和少數(shù)民族語(yǔ)言兩種訴訟文書(shū)，以便能夠與其他上級(jí)審核程序銜接。庭審過(guò)程必須嚴(yán)格遵守刑事訴訟法的要求，在為少數(shù)民族訴訟參與者提供語(yǔ)言文字權(quán)利保障的情況下，必須采用全程錄音錄像的方式固定庭審過(guò)程，以便對(duì)翻譯或者審訊的情況進(jìn)行事后審查和監(jiān)督。

其三，明確權(quán)利的救濟(jì)措施。有權(quán)利就必須有救濟(jì)，否則即使規(guī)定了完善的權(quán)利內(nèi)容，仍然存在著被司法實(shí)踐架空的危險(xiǎn)。對(duì)少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一般救濟(jì)和特殊救濟(jì)兩種救濟(jì)途徑。一般救濟(jì)系指少數(shù)民族訴訟參與者對(duì)專門(mén)機(jī)關(guān)未提供訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障措施或者提供保障措施的方式提出異議的權(quán)利，對(duì)此專門(mén)機(jī)關(guān)必須重新審核并予以理由明確的答復(fù)。而特殊救濟(jì)是指由少數(shù)民族訴訟參與者針對(duì)訴訟語(yǔ)言文字權(quán)未得到適當(dāng)保障的情形，向上一級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)審或者復(fù)核要求，如確實(shí)違反法律規(guī)定，則由上級(jí)機(jī)關(guān)要求下級(jí)機(jī)關(guān)重新進(jìn)行程序活動(dòng)、更正不當(dāng)?shù)某绦蛐袨?，?dāng)被追訴者是少數(shù)民族人員的，必要時(shí)可決定程序無(wú)效且終止訴訟程序。

（二）以未來(lái)發(fā)展為目標(biāo)的對(duì)策措施

少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的上述程序保障，必須要依賴于其他配套制度作為長(zhǎng)期有效權(quán)利保障的對(duì)策措施，否則會(huì)由于缺乏法定的權(quán)利保障方式的實(shí)現(xiàn)條件而最終無(wú)法落實(shí)。要實(shí)現(xiàn)未來(lái)的少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的有效保障，構(gòu)建健全的配套制度是不容忽視的重要因素，這主要涉及人才培養(yǎng)、人員管理和法律文本翻譯規(guī)范化方面的制度建設(shè)。

訴訟活動(dòng)是由人來(lái)進(jìn)行的活動(dòng)，在訴訟中確保少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)得到有效保障的前提條件是必須有足夠數(shù)量和質(zhì)量的通曉少數(shù)民族語(yǔ)言文字的專門(mén)機(jī)關(guān)辦案人員和翻譯人員。這要求在招錄專門(mén)機(jī)關(guān)辦案人員時(shí)，必須要確保有一定比例的通曉少數(shù)民族語(yǔ)言文字的人員，以此方式應(yīng)對(duì)實(shí)踐中需要使用少數(shù)民族語(yǔ)言文字進(jìn)行審訊的案件。而且應(yīng)對(duì)使用少數(shù)民族語(yǔ)言文字辦理案件的專門(mén)機(jī)關(guān)工作人員給予特殊的津貼獎(jiǎng)勵(lì)，來(lái)彌補(bǔ)大量的語(yǔ)言和文本翻譯中所付出的額外勞動(dòng)，且在職務(wù)晉升時(shí)予以適當(dāng)?shù)目紤]。與此同時(shí)，也必須要建立少數(shù)民族語(yǔ)言文字翻譯人員翻譯資格的認(rèn)定、人員管理和工作監(jiān)督制度，在一定區(qū)域或者全國(guó)范圍之內(nèi)建立少數(shù)民族語(yǔ)言文字翻譯人員名錄，翻譯人員只能在這些名錄中進(jìn)行選擇，而進(jìn)入名錄的人員必須是經(jīng)過(guò)統(tǒng)一考試和審核，不僅通曉少數(shù)民族語(yǔ)言文字，還要具備相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)。對(duì)這些人員的翻譯費(fèi)用由負(fù)責(zé)管理翻譯人員的司法行政機(jī)關(guān)按一定的標(biāo)準(zhǔn)予以支付，并對(duì)翻譯人員失職行為進(jìn)行行政性的監(jiān)督和懲戒。

最后，為了避免少數(shù)民族語(yǔ)言文字翻譯過(guò)程中（無(wú)論是專門(mén)辦案機(jī)關(guān)的翻譯，還是翻譯人員的翻譯）出現(xiàn)的靈活性大、規(guī)范性小的問(wèn)題，必須強(qiáng)化由官方對(duì)法律文本進(jìn)行翻譯的工作，從而為個(gè)案中的翻譯提供標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)其規(guī)范性。并且通過(guò)文本翻譯的常規(guī)化措施，使新出現(xiàn)的法律文本或者專業(yè)術(shù)語(yǔ)得到及時(shí)的規(guī)范化的翻譯，避免實(shí)踐中的誤用。

總而言之，少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)是少數(shù)民族權(quán)利的重要內(nèi)容，對(duì)其不僅應(yīng)在觀念層面上加以重視，更應(yīng)當(dāng)在立法和司法實(shí)踐中予以有效的保障，從而使作為弱勢(shì)群體的少數(shù)民族權(quán)利得到應(yīng)有的尊重和保護(hù)，也使刑事法治得到實(shí)質(zhì)上的推進(jìn)。

注釋：

①各種有關(guān)少數(shù)民族權(quán)利內(nèi)容的闡述觀點(diǎn)，都直接或者間接指出了少數(shù)民族在語(yǔ)言文字方面的權(quán)利。對(duì)少數(shù)民族權(quán)利內(nèi)容的總結(jié)性介紹，可參見(jiàn)《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第5期刊載的潘弘祥和李涵偉的《少數(shù)民族權(quán)利保障研究綜述》一文。

②本文的“地方性”是從廣義上理解的概念，即不僅指地域方面的特殊問(wèn)題，而是涵蓋具有特殊性的所有問(wèn)題。結(jié)合本文的議題，少數(shù)民族訴訟語(yǔ)言文字權(quán)的保障范圍，既包括居住在民族地方的少數(shù)民族的權(quán)利，也包括居住在其他地區(qū)的少數(shù)民族的權(quán)利。兩種特殊情況，都屬于本文的“地方性”問(wèn)題。

③目前僅有的責(zé)任追究法律規(guī)定是刑法上的偽證罪，但此罪要求行為人具有主觀故意，這一般不符合實(shí)踐中的翻譯質(zhì)量不高的問(wèn)題，因而導(dǎo)致大量的錯(cuò)誤翻譯無(wú)需承擔(dān)不利后果的混亂狀態(tài)。相關(guān)闡述參見(jiàn)《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期刊載的阿尼沙的《程序公正與庭審中民族語(yǔ)言的平等實(shí)現(xiàn)——以我國(guó)刑事訴訟中少數(shù)民族翻譯的作用為視角》一文。

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（責(zé)任編輯 江海波）