●中國政法大學法學院 方 琪 南昌大學法學院 胡 帥

論“三權并行分置”模式下土地承包經(jīng)營權抵押
——以解釋論展開

●中國政法大學法學院 方 琪 南昌大學法學院 胡 帥

“三權并行分置”模式將土地承包經(jīng)營權分化為所有權、承包權、經(jīng)營權，意在從法律賦權向法律賦能轉變。解禁土地承包經(jīng)營權的處分權能限制，需要以解釋論展開，解決土地承包經(jīng)營權抵押的合法性問題。依法學方法論而言可有多種解釋思路，一者以價值補充的進路，將抵押解釋為“或其他方式流轉”、“等方式流轉”等兜底性條款之中。二者以反對解釋的進路，堅持 “三權并行分置”模式下的三層級權利分離體系，《物權法》第184條和《擔保法》第37條命令禁止的應是農(nóng)民的承包權，而非農(nóng)民經(jīng)營權。

土地承包經(jīng)營權抵押三權并行分置 確權賦能 解釋論

一、“三權并行分置”模式

土地承包經(jīng)營權系農(nóng)村土地集體所有制度下由家庭承包經(jīng)營的一類土地權利，土地所具有的最后生存保障功能有著幾千年的歷史傳統(tǒng)。市場經(jīng)濟的作用力不斷深入農(nóng)村經(jīng)濟領域帶來的土地資本革命，農(nóng)地所具有的傳統(tǒng)功能之涵義在不斷變化。農(nóng)地權能結構由所有權和承包經(jīng)營權 “兩權并行分置”向所有權、承包權、經(jīng)營權“三權并行分置”發(fā)展，賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)性權利之意義在于提高資源配置和生產(chǎn)經(jīng)營效率，維護社會穩(wěn)定。

《憲法》第10條確定土地由國家所有和集體所有的二元體制，而對于農(nóng)村如何發(fā)展集體經(jīng)濟，《憲法》在第8條作了制度性規(guī)定亦即堅持家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，以此解放農(nóng)村生產(chǎn)力，提高農(nóng)民生產(chǎn)積極性。然而隨著我國在1992年確立市場經(jīng)濟以來，農(nóng)村社會經(jīng)濟結構也不斷融入到新型化的金融變革之中。農(nóng)業(yè)是弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，決定了其在參與市場競爭時不具有像工商企業(yè)般適應供求市場的適應能力，使得投入與產(chǎn)出不成正比，效益低下。“以土地權利為核心的整個不動產(chǎn)權利體系都必須以滿足市場的需求為其根本使命”。1法律的價值取向在于縮小應然與實然層面之間的缺口，以權利為本位的法律應該以實現(xiàn)實踐需要的目標模式為追求。激活土地權利的市場價值，提高農(nóng)民財產(chǎn)性收入水平是農(nóng)村土地金融改革的重點。然而作為民事主體最基本權利規(guī)范的《民法通則》未能準確明晰土地承包經(jīng)營權的權利屬性，這一重擔便落在眾所期待的《物權法》肩上。

從私法的角度而言，《物權法》將土地承包經(jīng)營權界定為用益物權，一者結束了學界長期對土地承包經(jīng)營權性質(zhì)的爭論；二者意在通過法律制度賦予農(nóng)民更多的民事權利，以促進財產(chǎn)資源的最大化利用。從體系解釋來看，土地承包經(jīng)營權被放在建設用地使用權等用益物權前面進行規(guī)定，從而體現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權在物權體系中十分關鍵和突出的地位。這是因為對于現(xiàn)階段的中國億萬農(nóng)民而言，土地承包經(jīng)營權不僅承載著最基本的生活保障功能，也是追求財富的主要手段，因此農(nóng)村土地承包經(jīng)營法律關系的規(guī)范與否切實關系到國計民生。

二、“三權并行分置”模式下的賦能強權

《物權法》第127條規(guī)定土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立，由此規(guī)定可知農(nóng)民基于集體成員之“身份”性質(zhì)與村集體簽訂土地承包經(jīng)營權合同即可取得土地承包經(jīng)營權，既然《物權法》將其確定為用益物權，那么就 “土地承包經(jīng)營權”這一概念如何解釋便存在爭議。用益物權屬于他物權為廣義上物權之一，而依據(jù)“土地承包經(jīng)營權”字義而言，可解釋為土地承包權、土地經(jīng)營權、土地承包權和經(jīng)營權等等，如此哪一種解釋屬于農(nóng)民享有的物權性權利？

十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出“在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營?！笨梢姟稕Q定》將物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權解釋為獨立的經(jīng)營權和承包物權而允許設定抵押擔保的僅為經(jīng)營權。2從靜態(tài)意義上來看，法律賦予農(nóng)民承包土地以物權屬性在于讓農(nóng)民享有更充分的占有、使用、收益、流轉等財產(chǎn)權利，從動態(tài)意義上而言，僅僅賦權于民尚不足夠，必須解禁處分權能之限制，實現(xiàn)物權之本質(zhì)屬性。因為“法律賦權僅停留在法律對于弱勢人群權利的書面確認和靜態(tài)描述中，而法律賦能則在此基礎之上尋求權利和能力的動態(tài)實現(xiàn)，將權利上升到了實在的能力?！?

《憲法》所規(guī)定的土地二元所有制度不可突破，《物權法》賦予農(nóng)民之物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權，《決定》將其分化為獨立的經(jīng)營權和承包物權，“三權分離”即為集體所有權、農(nóng)民承包物權、務農(nóng)者的經(jīng)營權?！叭龣嗖⑿蟹种谩蹦Ｊ街ㄖ剖菫樾拚段餀喾ā反_立土地承包經(jīng)營權所欠缺之處分權能，賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)權利。從民法角度而言，實現(xiàn)農(nóng)地利用的規(guī)范化經(jīng)營是農(nóng)民作為民事主體權利的必然要求，也是保護農(nóng)民利益實現(xiàn)、維護國家穩(wěn)定的應有之義。土地作為農(nóng)民最重要的生產(chǎn)要素，具有資源與資本兩種資源稟賦，《物權法》的制度性規(guī)定反而使得其資本價值一直處于 “沉睡”狀態(tài)，農(nóng)民作為一個市場理性“經(jīng)濟人”，貨幣資本是其在市場經(jīng)濟下追逐利益的最佳工具，而土地則是其重要的財產(chǎn)資源，也是其發(fā)揮資金融通的最重要的資本交換物，激活沉睡資本意味著要解禁處分權。

三、解釋論的展開——解釋土地承包經(jīng)營權抵押合法化的進路

從農(nóng)村土地改革制度變遷歷史來看，誘致性制度變遷在前，政府強制性制度變遷介入在后即“實踐先行、政策指導和法律兜底的‘三部曲’模式：農(nóng)民基于基層實踐的制度創(chuàng)新獲得國家政權認可后，通過政策文件進行指導和推廣，在實踐中不斷完善后交由法律文本作出最終提煉和回應。故而，相較于農(nóng)民的首創(chuàng)行為對體制障礙的突破,法律規(guī)范呈現(xiàn)出明顯的滯后性”4?！段餀喾ā返?84條和《擔保法》第37條均是直接明令禁止農(nóng)民耕地的抵押，《農(nóng)村土地承包法》第32條未能將抵押這一流轉形式單獨予以并列形式列舉，很難明晰其立法態(tài)度，從《關于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條可以看出司法實踐明確否定抵押合同的效力，皮之不存，毛將焉附，司法的態(tài)度決定了土地承包經(jīng)營權抵押貸款實踐的不可能性。

從法律角度而言，“三權并行分置”模式的構建尚且建立在黨和政府的各類政策文件之中，在眾多高位階的法律對土地承包經(jīng)營權抵押貸款以法律文本作出最終提煉和回應之前，具體實踐所依據(jù)的各類指導性文件和政策具有較大的不穩(wěn)定性、效力的低質(zhì)性、適用的滯后性。從基層實踐角度來看，政策精神和政策文件給予其強大支持，面對二元矛盾困境，現(xiàn)階段采取解釋論的立場實屬必然。

法學又稱為法解釋學或法規(guī)范學，乃以法規(guī)范為其研究對象，以確定其法意，需加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和也。5因此解釋論一般主張依法學方法論為指導，利用解釋現(xiàn)有法律規(guī)范來進行正確理解和適用，藉此破除土地承包經(jīng)營權抵押的法律制度障礙。

（一）價值補充的進路。價值補充，介乎狹義的法律解釋與漏洞補充之間，乃系對不確定法律概念及概括條款的一種解釋方法。6以價值補充為主的思路可以將抵押解釋為“或其他方式流轉”、“等方式流轉”等兜底性條款之中。

從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權只享有占有、使用和收益三項權能，而缺乏處分權。而在民法上，抵押作為擔保物權一般也是物權人利用所具有的交換價值亦即處分權能而言?！掇r(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。而《物權法》第128條通過“依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定”這一轉介用語只列舉了轉包、出租、轉讓三種具體方式，以“等方式流轉”作為兜底性條款?？梢钥闯觥掇r(nóng)村土地承包法》和《物權法》均采取了列舉式和概括式相結合來規(guī)定流轉方式的立法模式，為以后解釋或修改法律留下缺口。《物權法》第128條將互換去掉，因為轉讓意味著法律權利主體之變更，從引起轉讓的法律行為來看其包括互換。并且事實上出租一詞日常所用之義與此處所謂轉包意義亦有相合之處。

民事立法向來以用語抽象，技術性強、邏輯嚴密著稱，《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》所用之語顯露粗糙卻仍未將抵押列舉進來，以立法史的眼光來評析當初全國人大法工委負責起草的《民法典征求意見稿》和《物權法（草案）》，均會發(fā)現(xiàn)二者都曾規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以抵押，然而眾望所歸的《物權法》卻舍棄了土地承包經(jīng)營權可以抵押的規(guī)定?？疾炝⒎ㄕ叩牧⒎ㄕf明，可知一者農(nóng)地承載著社會保障功能，是農(nóng)民安身立命之本，在我國社會保障體系全面建立之前不易放開；二者從全國范圍來看，放開抵押的條件尚未成熟。然而如今經(jīng)過30多年改革開放的發(fā)展，我國已成全球第二大經(jīng)濟體，經(jīng)濟基礎遠勝于前。并且市場經(jīng)濟的深層次改革已然深入農(nóng)村，市場配置資源的決定性作用促使土地固有的資本稟賦不斷散發(fā)。

以目的解釋或歷史解釋而言，應依社會經(jīng)濟實踐就立法資料予以評估，實現(xiàn)立法意思的現(xiàn)在化及客觀化。當時法律雖沒有規(guī)定抵押，但卻以“或其他方式流轉”、“等方式流轉”作為兜底性條款等概括性規(guī)定留下一個開放缺口，從規(guī)范的意義上講，這隱含著立法者旨在條件成熟時可以放寬抵押。無論是從社會保障體系的建設來看，還是全國范圍內(nèi)農(nóng)村基層的抵押實踐而言，解禁土地承包經(jīng)營權抵押貸款條件業(yè)已成熟。

除去事實上的處分，民法上所言處分權是指依照民事權利所有人的意志，通過一定的法律行為對財產(chǎn)進行處置的權利，比如轉讓、贈與等。既然法律將轉包、出租、轉讓等方式以并列方式進行列舉，從法條邏輯結構而言，其含義大致相近，均指對標的所作的法律上的處分行為。再觀之 《物權法》第133條，其規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等，農(nóng)地的土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。轉讓、入股是對標的所作的法律上的處分行為固無異議，然從抵押一詞也與此二詞并列而言，以法條邏輯結構可以解釋抵押亦為與轉包、出租、轉讓、入股等流轉方式含義相近且均為一種法律處分行為。

（二）反對解釋的進路。反對解釋，系指依照法律規(guī)定之文字，推論其反對之結果，借以闡明法律之真意者而言，亦即自相異之構成要件，以推論其相異之法律效果而言。6以反對解釋的進路是在“三權并行分置”模式下對《物權法》第184條和《擔保法》第37條的解釋。

《物權法》第184條和《擔保法》第37條規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律規(guī)定可以抵押的除外，顯然二者的態(tài)度是直接明令禁止。從文義解釋的規(guī)范來看土地承包經(jīng)營權抵押貸款是一個不可逾越的禁區(qū)，此處耕地應指通過家庭承包取得農(nóng)村土地。依據(jù)“三權并行分置”模式而言，即為集體所有權、農(nóng)民承包物權、務農(nóng)者的經(jīng)營權。從憲法的規(guī)定來看，集體所有權不能抵押是憲法的制度性規(guī)定，《物權法》第184條和《擔保法》第37條規(guī)定耕地等“集體所有的土地使用權”應理解為集體擁有所有權的土地權能之上的一種“使用權”，應當是指具有物權性質(zhì)的農(nóng)民承包物權。因為農(nóng)民擁有該權利是以《物權法》第128條所規(guī)定的承包合同之債權方式設定的，從農(nóng)村集體的角度而言就是對集體擁有所有權的土地權能之上 “使用權”的債權式讓與，而從農(nóng)民角度就是取得的承包權，為法定物權。

因此在解釋《物權法》第184條和《擔保法》第37條時堅持“三權并行分置”模式下的三層級權利分離體系，就可以避其鋒芒。耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，前已述及，此處不得抵押只限制在具有物權性質(zhì)的農(nóng)民承包權，以反對解釋就不應包括務農(nóng)者的經(jīng)營權。而通過對《農(nóng)村土地承包法》第32條、《物權法》第128條和第133條的重新解構而言，務農(nóng)者的經(jīng)營權可以抵押亦可以解釋為《物權法》第184條和《擔保法》第37條法律規(guī)定的例外，而納入對前面《物權法》第128條和《農(nóng)村土地承包法》第32條的解釋之內(nèi)。

土地承包經(jīng)營權可以抵押被解釋進現(xiàn)有法律框架之內(nèi)，是對土地承包經(jīng)營權處分權的解禁，有利于發(fā)揮物的最大效用，實現(xiàn)法律賦權向法律賦能的轉變，符合權利人的內(nèi)在要求，因此解釋論的立場與《物權法》第1條之立法旨趣相符。

四、結語

土地承包經(jīng)營權抵押是“確權賦能”的結果，是市場經(jīng)濟下實現(xiàn)民事權利主體由靜態(tài)權利向動態(tài)權利實現(xiàn)的必然選擇。所有權、承包權、經(jīng)營權“三權并行分置”模式不僅在于賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)權利，也有利于解釋土地承包經(jīng)營權抵押的合法性問題。依法學方法論而言可有多種解釋思路，一者以價值補充的進路，將抵押解釋為“或其他方式流轉”、“等方式流轉”等兜底性條款之中。二者以反對解釋的進路，堅持“三權并行分置”模式下的三層級權利分離體系，《物權法》第184條和《擔保法》第37條命令禁止的應是農(nóng)民的承包權，而非農(nóng)民經(jīng)營權?！?/p>

（本文系江西省高校人文社科規(guī)劃項目 “農(nóng)地入股股份合作企業(yè)的法律規(guī)制”〈批準號:FX1405〉、江西省社會科學“十二五”(2015年)規(guī)劃項目“農(nóng)用地抵押貸款風險控制法律制度的研究”〈批準號：15FX27〉，及2014年南昌大學創(chuàng)新學分科研訓練項目“農(nóng)地抵押擔保法律實務研究——以江西省農(nóng)地為例”〈項目批準號：14001310〉的階段性研究成果。）

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