陳偉斌

1979年五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱《地方組織法》）的頒行，賦予了地方省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)立法權(quán)。自此我國(guó)的地方人大及其常委會(huì)第一次正式享有地方立法權(quán)，但僅限于省級(jí)地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)享有立法權(quán)，它們有權(quán)根據(jù)本地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及本地區(qū)社會(huì)生活的實(shí)際特點(diǎn)，制定、修改、廢止地方性法規(guī)。1986年修改后的《地方組織法》賦予了省、自治區(qū)人民政府所在市及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)和相應(yīng)的地方人民政府具有地方立法權(quán)，可以制定地方性法規(guī)和地方性規(guī)章。2000年九屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）進(jìn)一步肯定了省、自治區(qū)人民政府所在市及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)和相應(yīng)的地方人民政府擁有地方立法權(quán)，可以制定地方性法規(guī)和地方性規(guī)章。2014年10月黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出了“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，很顯然十八屆四中全會(huì)提出的設(shè)區(qū)的市其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《地方組織法》和《立法法》所指的“較大的市”，一定程度上說(shuō)明我國(guó)行政區(qū)劃中，設(shè)區(qū)的市慢慢地都將獲得地方立法權(quán)，包括所有的設(shè)區(qū)市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)和相應(yīng)的地方人民政府。地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)獲得立法權(quán)是實(shí)現(xiàn)地方治理的重要舉措，更多的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和國(guó)家行政機(jī)關(guān)獲得立法權(quán)也是合理化中央和地方關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)法治化的應(yīng)然策略。

地方立法是地方國(guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)力的行為，為了使得地方國(guó)家機(jī)關(guān)的立法權(quán)力關(guān)在“制度的籠子”，為地方國(guó)家機(jī)關(guān)立法權(quán)的行使規(guī)定應(yīng)該遵循的基本原則是必須的。另一方面，地方國(guó)家機(jī)關(guān)立法行為的結(jié)果是產(chǎn)生了在特定區(qū)域針對(duì)普遍的人或一般的事項(xiàng)具有普遍約束力的行為準(zhǔn)則，該行為規(guī)則為普遍的人、一般的事設(shè)定了行為模式及行為后果，影響到法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)，如此重要的后果也決定了立法行為的運(yùn)行必須遵循一些基本的原則，否則該行為的運(yùn)行及其結(jié)果將不具備正當(dāng)性而淪為無(wú)效的行為?？傊?，地方立法權(quán)的行使一定要遵循一些基本的原則，確保該權(quán)力的運(yùn)行在法定原則的指引下有序合規(guī)展開(kāi)。我國(guó)2000年《立法法》對(duì)立法應(yīng)該遵循的基本原則作了明確規(guī)定，在該法的第4條、第5條、第6條分別規(guī)定了我國(guó)立法的國(guó)家法制統(tǒng)一性原則、立法的民主性原則、立法的科學(xué)性原則。地方立法除了需要遵循立法的這三個(gè)基本原則外，源于地方立法的特殊性，還應(yīng)該遵循特殊原則?！暗胤搅⒎☉?yīng)該遵循哪些特殊的基本原則”這一重大理論及現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，目前學(xué)界尚未展開(kāi)深入研討，更未能達(dá)成基本的共識(shí)，極有展開(kāi)研究的必要。筆者認(rèn)為“必要性原則”應(yīng)該是地方立法應(yīng)該遵循的特殊原則之一。

地方立法必要性原則是指某一事項(xiàng)只有具有了立法的必要性時(shí)，才可以啟動(dòng)地方立法程序，運(yùn)行地方立法權(quán)力，創(chuàng)制地方性法律規(guī)范，如果通過(guò)其他方式、方法、路徑或者采取發(fā)布一般規(guī)范性文件而不是制定法律文件的形式可以處理的問(wèn)題或者規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，亦即如果沒(méi)有立法的必要，則無(wú)須付諸立法。地方立法需要堅(jiān)持必要性這一原則在我國(guó)立法實(shí)務(wù)界和立法學(xué)理論界已有不少學(xué)者予以首肯，①?gòu)V東省人大常委會(huì)副主任肖志恒在《加強(qiáng)地方立法應(yīng)處理好"五個(gè)關(guān)系"》（載《中國(guó)人大》2014年第4期）、福建省人大常委會(huì)副主任鄧立平在《強(qiáng)化地方立法中的重點(diǎn)領(lǐng)域立法》（載《中國(guó)人大》2013年第10期）、季秀平教授在《江蘇地方立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與完善對(duì)策》（載《淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期）、李太蓮博士在《論從實(shí)際出發(fā)與立法》（載《晉陽(yáng)學(xué)刊》2008年第2期）中均提及了地方立法的必要性原則問(wèn)題。地方立法必須堅(jiān)持必要性原則具有充足的理論與實(shí)踐根據(jù)。

一、堅(jiān)持必要性原則是奉行“實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)”立法指導(dǎo)思想的需要

“所謂實(shí)事求是意指從實(shí)際對(duì)象出發(fā)，探求事物的內(nèi)部聯(lián)系及其發(fā)展的規(guī)律性。所謂從實(shí)際出發(fā)就是指我們想問(wèn)題、辦事情要把客觀存在的實(shí)際事物作為根本出發(fā)點(diǎn)。它要求我們一定要根據(jù)客觀存在的事實(shí)，來(lái)決定我們的思想和行動(dòng)?！盵1]實(shí)事求是作為中國(guó)共產(chǎn)黨的思想路線，始終是馬克思主義中國(guó)化理論成果的精髓和靈魂，是中國(guó)共產(chǎn)黨的思想方法、工作方法和領(lǐng)導(dǎo)方法。歷史發(fā)展業(yè)已證明中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全中國(guó)人民建立了新中國(guó)，也領(lǐng)導(dǎo)全中國(guó)人民建設(shè)著新中國(guó)，使得中國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技文化建設(shè)取得了舉世矚目的巨大成就，綜合國(guó)力日益增強(qiáng)。中國(guó)的法治建設(shè)也必須在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下才可以取得全面推進(jìn)，才可能實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)三位一體的齊頭并進(jìn)。因此，地方立法作為國(guó)家法治建設(shè)的一個(gè)必然層面也必須“實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)”。在“實(shí)事求是”和“一切從實(shí)際出發(fā)”的關(guān)系上，“實(shí)事求是”是前提和基礎(chǔ)，求得了“是”，亦即找到了客觀事物的規(guī)律性，那么就可以“從實(shí)際出發(fā)”，從客觀事物的規(guī)律性和本源出發(fā)來(lái)解決問(wèn)題處理問(wèn)題?！皩?shí)事求是”中“實(shí)事”是“求是”的邏輯前提和出發(fā)點(diǎn)，“實(shí)事”亦即客觀存在的事物，[2]只有歷經(jīng)了去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的探索過(guò)程才可能探求到為表象所掩蓋的規(guī)律性東西即“是”。從“實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)”間的邏輯聯(lián)系出發(fā)，立法活動(dòng)實(shí)際上是從客觀存在著的事物為出發(fā)點(diǎn)，探求解決問(wèn)題的規(guī)則、規(guī)范并進(jìn)而將該規(guī)則、規(guī)范上升為法律語(yǔ)言的過(guò)程。立法過(guò)程中客觀存在的事物就是產(chǎn)生立法訴求的社會(huì)關(guān)系，除此之外別無(wú)其他，立法主體在制定立法規(guī)劃、做出立法計(jì)劃前，之所以要進(jìn)行充分的實(shí)踐調(diào)研，其目的就是為了發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中人們迫切需要通過(guò)法律調(diào)整和規(guī)范社會(huì)關(guān)系，這個(gè)目的就是了解并真切地感知社會(huì)生活中現(xiàn)實(shí)的立法必要。因此，立法必要性的探究與論證是奉行“實(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)”的需要。

二、堅(jiān)持必要性原則是節(jié)約立法資源、提高立法效益的需要

立法是一項(xiàng)十分重要的工作，同時(shí)也是一項(xiàng)需要投入較大資源的工作。在立法活動(dòng)過(guò)程中所投入的立法資源既有人力的資源也有物質(zhì)、財(cái)力的資源。毫無(wú)疑問(wèn)，作為社會(huì)性活動(dòng)的立法離不開(kāi)主體人的積極性、能動(dòng)性、主動(dòng)性，離不開(kāi)人的智力、智慧和思維，立法活動(dòng)的全過(guò)程都是由主體人操作的一個(gè)嚴(yán)格的程序過(guò)程：立法規(guī)劃，立法草案的起草的修改、征求意見(jiàn)、審議和通過(guò)，立法的公布，立法的解釋與監(jiān)督等等都是主體人的活動(dòng)。在立法活動(dòng)中既有專門的國(guó)家機(jī)關(guān)即立法主體的活動(dòng)，也有專家學(xué)者和一般社會(huì)民眾的活動(dòng)。一般而言，立法權(quán)的行使主體是立法主體，它們是國(guó)家專門機(jī)關(guān)，可能是地方人大、人大常委會(huì)，也可能是地方政府。除了依法行使立法權(quán)這一公權(quán)力外還行使了對(duì)社會(huì)其他公共事務(wù)的管理和服務(wù)權(quán)責(zé)，在今天社會(huì)轉(zhuǎn)軌、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)的社會(huì)態(tài)勢(shì)下，這些國(guó)家機(jī)關(guān)的工作任務(wù)不可能輕松。大陸法系的中國(guó)立法起草工作往往委托給專家和專業(yè)技能人員完成，往往組成一個(gè)由相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者、專業(yè)人士構(gòu)成的法律案起草小組；立法規(guī)劃的制定、立法草案的起草尤其是立法草案的征求意見(jiàn)在民主、法治的社會(huì)態(tài)勢(shì)下必須秉承公眾參與原則，有的事關(guān)地方重大利益、事關(guān)一地民眾切身利益的立法還需要召開(kāi)立法論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)，往往一部法的出臺(tái)，需要經(jīng)過(guò)多番征求意見(jiàn)，而這些活動(dòng)都是需要支出時(shí)間、知識(shí)、智力、技能的，都有人力資源的耗費(fèi)。立法除了耗費(fèi)人力資源外，一定有物質(zhì)、財(cái)力等可見(jiàn)資源的消耗。節(jié)約資源，提高效益是任何工作在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下都應(yīng)該遵循的經(jīng)濟(jì)法則。沒(méi)有必要性就枉然啟動(dòng)立法程序，耗費(fèi)立法資源是十分不應(yīng)該的，特別是對(duì)我們這樣一個(gè)立法人才本就匱乏、社會(huì)財(cái)富尚談不上富足的發(fā)展中國(guó)家而言。因此，堅(jiān)持地方立法必要性原則是節(jié)約立法資源、提高立法效益的需要。

三、堅(jiān)持必要性原則是提高立法可操作性的需要

法規(guī)范本是規(guī)范人與人之間社會(huì)關(guān)系，確定在特定社會(huì)關(guān)系中法律關(guān)系主體間權(quán)利與義務(wù)以及違反法定或者約定的權(quán)利義務(wù)之責(zé)任的一種社會(huì)規(guī)范。因此，法律規(guī)范對(duì)人們的行為具有明確的指引作用，告訴人們?cè)谔囟ㄉ鐣?huì)關(guān)系下哪些行為是可以做、應(yīng)該做和不得做的，法律也恰恰是依靠其明確的指引作用，使得參與到具體法律關(guān)系主體有了行為的預(yù)期，起到了法律規(guī)范所應(yīng)有的禁止作用、警戒作用或者激勵(lì)促成作用。法律規(guī)范作用的發(fā)揮均必須依賴于法律規(guī)范具有可操作性。法的可操作性一般意指法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任在社會(huì)生活中可以得到實(shí)現(xiàn)，執(zhí)法者、司法者和一般社會(huì)民眾可以按照法律規(guī)范的規(guī)定處理相關(guān)的法律事務(wù)，使得該法律規(guī)范真正起到對(duì)人們行為指引、預(yù)測(cè)、教育、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制或者警戒的作用。法律規(guī)范具有可操作性，是法律規(guī)范具有生命力的標(biāo)志。法律規(guī)范的可操作性當(dāng)然要靠立法者在立法時(shí)科學(xué)合理地設(shè)定，包括設(shè)定科學(xué)理性的行為模式和行為后果，科學(xué)理性地設(shè)計(jì)人們?cè)诜申P(guān)系中主體間的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，對(duì)法律規(guī)范所設(shè)計(jì)的內(nèi)容都要認(rèn)真考量現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)的可能性，不可能實(shí)現(xiàn)的絕對(duì)不可以設(shè)定在法律規(guī)范中。

立法者如何來(lái)把握或者評(píng)判一個(gè)擬上升到法律規(guī)范的行為模式和其設(shè)定的法律后果能否在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為立法者可以憑借的最真實(shí)也是最可靠的方法就是必要性。一定區(qū)域的民眾有該規(guī)則的訴求，該規(guī)則的產(chǎn)生具有了現(xiàn)實(shí)的必要性，那么立法者立法的思維和行為過(guò)程實(shí)際上就是將一定區(qū)域的社會(huì)訴求經(jīng)由法定的程序付諸特定的條文的活動(dòng)，規(guī)則并不是立法者創(chuàng)造的,而是來(lái)自于社會(huì)生活的實(shí)踐需要，是社會(huì)需要亦即是必要性輸出了規(guī)則，立法者僅僅是具有正當(dāng)性的使必要性所輸出的規(guī)則公示、明示的主體。關(guān)于法律是社會(huì)必要性的產(chǎn)物這一論斷從馬克思主義法學(xué)關(guān)于法律本質(zhì)屬性揭示上可以得到理論證成。馬克思主義法學(xué)理論認(rèn)為：“法律是建立在不以立法者的主觀意志為轉(zhuǎn)移的社會(huì)生產(chǎn)方式基礎(chǔ)上的。”[3]362法律規(guī)范是人們發(fā)揮主觀能動(dòng)性制定出來(lái)的這只是表象，實(shí)際上法律規(guī)范有一個(gè)形成過(guò)程，我國(guó)研究立法學(xué)的學(xué)者周旺生認(rèn)為：“法的形成最終是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及整個(gè)社會(huì)發(fā)展的客觀需要引起和決定的”。[4]123中國(guó)人民大學(xué)孫國(guó)華教授認(rèn)為：“從馬克思主義的觀點(diǎn)看說(shuō)到底，法的形成，就是以一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為中介，最終由該社會(huì)的生產(chǎn)力狀況所決定的”。[5]375總之，法律規(guī)范產(chǎn)生于社會(huì)實(shí)踐的必要性，因?yàn)榉梢?guī)范來(lái)自于社會(huì)實(shí)踐，當(dāng)然就具有了實(shí)現(xiàn)的必然性。所以在必要性促使下產(chǎn)生的法律規(guī)則更具有可操作性。

四、堅(jiān)持必要性原則是激發(fā)民眾積極性、主動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)立法民主的需要

立法工作應(yīng)該充分激發(fā)民眾的積極性、主動(dòng)性，是我們黨的群眾路線在社會(huì)主義立法工作中的要求和體現(xiàn)?！叭罕娐肪€就是一切依靠群眾，一切為了群眾，從群眾中來(lái)，到群眾中去，實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)與群眾相結(jié)合?！盵6]396群眾路線既是一種指導(dǎo)原則，也是一種工作方法。在立法過(guò)程中貫徹群眾路線意味著立法這一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的專門性工作雖然是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)依靠專業(yè)性的立法人員、法律草案制定專家指定的，但是法律文本在制定的過(guò)程中堅(jiān)持了從群眾中來(lái)，到群眾中去，集合了群眾的知識(shí)、智慧，是人民群眾集體智慧的結(jié)晶。法律規(guī)范的制定或者產(chǎn)生過(guò)程有了廣大民眾的參與，就能很好地彌補(bǔ)因?yàn)榱⒎ńM織成員人數(shù)有限、智力知識(shí)有局限所出現(xiàn)的不足，確保所制定的法律規(guī)范具有科學(xué)性、正確性。另外，法律規(guī)范的制定堅(jiān)持群眾路線，廣大的人民群眾在法律規(guī)范的制定過(guò)程中采取一定形式、方式參與到法律規(guī)范制定過(guò)程，這樣的立法一定是民主立法而絕不是關(guān)門立法、官僚立法，這樣就確保了所制定的法律規(guī)范確實(shí)反映了廣大人民群眾的最大利益和共同意志，這樣的法律規(guī)范才可以得到人民群眾的支持和擁護(hù)，法律規(guī)范在社會(huì)實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)也就成為必然。如果地方立法機(jī)關(guān)所確定的法律規(guī)范是該地方民眾所必要的，是該地方民眾生活、生產(chǎn)所必不可少的，那么無(wú)疑該地民眾將十分關(guān)心，一定有極強(qiáng)的參與該法律制定的沖動(dòng)及積極性、主動(dòng)性。

五、堅(jiān)持必要性原則是達(dá)致地方立法目的的需要

立法是人們有自覺(jué)、有目的的活動(dòng)，立法目的自始至終貫穿在整個(gè)立法過(guò)程中，這一過(guò)程就在于使人們既定的主觀形態(tài)的立法目的外化為客觀形態(tài)的法律文字中，表現(xiàn)在法律文本中?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)沒(méi)有立法目的的立法活動(dòng)是根本不存在的，是無(wú)指向、無(wú)意義的活動(dòng)，同時(shí)也根本不可能取得任何成果的?！傲⒎康耐窃诹⒎ㄖ熬兔鞔_的，有了明確的立法目的，立法活動(dòng)才有了方向，才有了準(zhǔn)繩，可以說(shuō)法律文本中法律制度的設(shè)計(jì)、法律措施的采取、法律機(jī)制的建構(gòu)等等都是為了實(shí)現(xiàn)立法目的的手段”，[7]它們都是由立法目的決定和支配的。不同的立法目的決定了相關(guān)的法律制度、法律機(jī)制、法律措施采用的不一。人們?cè)谠u(píng)判某一法律制度設(shè)計(jì)的是否科學(xué)理性、某一法律機(jī)制配置的完善與否時(shí)，最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看該法律制度、法律機(jī)制、法律措施是否有助于立法目的的實(shí)現(xiàn)。

所謂立法目的，通俗地講就是指為什么立法、為誰(shuí)立法的問(wèn)題。[8]133地方立法的目的很顯然應(yīng)該為了本地方，應(yīng)該為了調(diào)整規(guī)范本地人與人之間的社會(huì)關(guān)系，服務(wù)并保障本地的和諧，促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)、文化、科技教育、生態(tài)環(huán)境的良性發(fā)展，提升本地地方治理的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，為本地法治社會(huì)的實(shí)現(xiàn)奠定規(guī)則基礎(chǔ)，同時(shí)為法治國(guó)家、法治政府在本地的實(shí)現(xiàn)提供支持。關(guān)于地方立法應(yīng)具有地方性，體現(xiàn)地方性目的學(xué)者們多有闡述，“地方立法能充分體現(xiàn)本地經(jīng)濟(jì)水平、地理資源、歷史傳統(tǒng)、法制環(huán)境、人文背景、民情風(fēng)俗等狀況，適合本地實(shí)際。在突出地方立法針對(duì)性的同時(shí)，應(yīng)將執(zhí)行性、創(chuàng)新性和自主性同解決本地實(shí)際問(wèn)題結(jié)合起來(lái)?！盵9]因此，地方立法的目的是多元、多層次的，但無(wú)論地方立法的目的為何，決定其目的的一定是地方的和諧、穩(wěn)定、發(fā)展，所以地方立法主體在地方立法時(shí)必須首先明確本地人們的訴求，只有如此才可以明確地方立法的目的，才可以在明確的立法目的指引下著手具體的地方立法活動(dòng)，同時(shí)也才可以根據(jù)地方立法的目的對(duì)地方立法活動(dòng)進(jìn)行控制和調(diào)整，糾正地方立法活動(dòng)可能產(chǎn)生的偏移，并最終確保立法始終圍繞著立法目的，服務(wù)于立法目的。因此，明確地方立法目的的邏輯起點(diǎn)是地方立法者對(duì)地方經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、人文、生態(tài)環(huán)境等諸方面的規(guī)則訴求，亦即需要地方和諧、穩(wěn)定、科學(xué)發(fā)展對(duì)法律規(guī)則的需要。因此只有堅(jiān)持必要性原則，才可以明確地方立法的目的，才可以在地方立法目的的指引下開(kāi)展有序的理性的地方立法工作，也才可以確保所制定的法律規(guī)則是為了立法目的實(shí)現(xiàn)的規(guī)則。