陶 楊 武 慧

犯罪主觀方面在我國是犯罪構(gòu)成體系的重要組成部分，它是刑事法律倡導主客觀相一致、反對客觀歸罪及過錯歸責原則的重要體現(xiàn)。在司法認定當中，犯罪構(gòu)成要件的齊備是認定犯罪成立的必備條件，其中最為棘手的往往就是犯罪主觀方面的證明。理論上而言，犯罪主觀方面的證明問題在表面上看似簡單，直接套用用刑法理論即可解決，實則不然，犯罪主觀方面的證明處于實體法與程序法的交叉地帶，它不僅涉及刑法中的犯罪構(gòu)成理論及有關(guān)犯罪主觀方面的實體法規(guī)范，還涉及刑事訴訟法中的證據(jù)、證明程序、證明責任的分配等內(nèi)容。目前，我國的司法實踐中對于犯罪主觀方面證明的既往研究過于集中在刑事實體法的角度，忽略了刑事程序法的視角，研究結(jié)論過于片面，在一定程度上脫離了司法實踐，使得犯罪主觀方面的證明在訴訟實踐中陷入困境中，有復雜問題簡單化和簡單問題復雜化兩種趨勢，最終導致對犯罪認定的不準確，出現(xiàn)錯案。犯罪主觀方面證明困境的根本誘因在于刑事法律之間未能“深度融通”，因此對于犯罪主觀方面的證明這一實體法與程序法交叉的問題有必要依循刑事一體化[注]參見儲槐植：《建立刑事一體化思想》,載《中外法學》，1989年第1期。儲槐植教授在我國最早提出刑事一體化思想，他指出：“刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理(橫向協(xié)調(diào))與刑法運行前后制約(縱向協(xié)調(diào))。這個意義上的刑事一體化，實際上是就刑事政策而言的，其基本思想與關(guān)系刑法論極為接近，都是主張從刑法的內(nèi)部與外部關(guān)系入手，實現(xiàn)刑法運行的內(nèi)外協(xié)調(diào)。”的研究思路展開研究。本文將基于刑事一體化的視角辯證地把握各刑事學科之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，分析犯罪主觀方面證明困境的成因，探索實體法與程序法動態(tài)配合解決犯罪主觀方面證明困境的路徑。

一、犯罪主觀方面的證明概述

根據(jù)我國刑法學界通說，犯罪主觀方面是指行為人對自己所實施的行為及其危害社會的結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面是犯罪構(gòu)成體系的必備要素之一，這一點無論是在大陸法系、英美法系的犯罪論體系中還是我國的犯罪構(gòu)成體系中都是毋庸置疑的。我國刑法第14條、第15條通過區(qū)分行為人的主觀罪過將犯罪類型劃分為故意犯罪與過失犯罪，同時《刑法》第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪?！蓖ㄟ^《刑法》的規(guī)定不難看出，行為人在主觀上對自己所實施的行為具有故意或過失的心理態(tài)度，是其行為構(gòu)成犯罪、承擔刑事責任的必備條件。

犯罪主觀方面作為犯罪構(gòu)成體系的一部分，如果要通過司法程序認定犯罪，那么犯罪主觀方面的證明是其中必不可少的環(huán)節(jié)，對行為人主觀罪過的判斷直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的認定，同時也會影響到量刑的輕重。例如，刑法要求構(gòu)成販賣毒品罪主觀上必須是出于直接故意——明知是毒品而販賣，過失及不知是毒品而販賣的不構(gòu)成本罪；以非法占有為目的進行非法集資，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪，而不具有非法占有目的的非法集資行為僅可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；法律對過失致人死亡罪的量刑要輕于故意殺人罪。通過以上例證不難看出，犯罪主觀方面的證明對于準確定罪量刑具有重要意義；如果在犯罪主觀方面的認定出現(xiàn)失誤，就能影響犯罪構(gòu)成要件的證明體系，最終可能造成冤假錯案。這就要求司法人員在刑事訴訟實踐中采取合法手段全面收集相關(guān)證據(jù)，對行為人的犯罪主觀方面做出準確定性，在避免冤枉無辜的同時實現(xiàn)罪刑均衡。在我國的刑事訴訟過程中，犯罪主觀方面的證明方法主要有運用直接證據(jù)與間接證據(jù)證明、變更待證事實及推定。

(一)運用直接證據(jù)與間接證據(jù)證明

在刑事訴訟中，對于案件事實最基本的證明方法就是運用直接證據(jù)、間接證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條對案件事實予以證明。直接證據(jù)是指所包含的信息能夠單獨直接反映案件主要事實的證據(jù)，利用直接證據(jù)對行為人的犯罪主觀方面加以證明是最為便捷、高效的證明方式。例如，犯罪嫌疑人、被告人對其實施一定行為時所持目的與動機做出供述，其犯罪主觀方面即可得到基本的證明。但事實上，犯罪嫌疑人、被告人在供述時往往趨利避害、避重就輕，甚至做出虛假供述，口供的證明力在一定程度上可能會被弱化。加之，一些案件中如果使用刑訊逼供或者引誘、欺騙等非法方法來獲取口供，更可能使得口供完全是屈打成招，雖然表面上犯罪主觀方面得到了直接證明，但卻極易造成錯案。值得注意的是，為了防范簡單地運用直接證據(jù)定案所帶來的風險，我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定在認定口供時僅憑孤證不得定案，要求認定被告人的行為構(gòu)成犯罪須有其他證據(jù)對口供予以補強，形成嚴密完整的證據(jù)鏈條才能定案。 從這一規(guī)定來看，若簡單用以口供為代表的直接證據(jù)來證明犯罪主觀方面，一定程度上可能使復雜的犯罪心態(tài)問題得到簡單化處理，但這種簡單化的處理并不一定就能直實地反映案件事實，因而，在犯罪主觀方面的證明過程中需要謹慎地對待單獨的直接證據(jù)。

此外，在案件中缺乏口供等直接證據(jù)的情況下，司法機關(guān)對犯罪主觀方面的證明工作就圍繞著搜集間接證據(jù)展開。間接證據(jù)是指不能用以單獨證明案件的主要事實，要結(jié)合其他證據(jù)才能揭示主要案件事實的證據(jù)。間接證據(jù)在犯罪主觀方面的證明中顯得尤為重要，主客觀相一致是刑法中的基礎(chǔ)性原則，即犯罪行為一定程度上能反映出犯罪主觀心理狀態(tài)，當欠缺犯罪主觀方面的證據(jù)時，可以通過犯罪嫌疑人的客觀表現(xiàn)來推斷其主觀狀態(tài)。我國《刑事訴訟法》規(guī)定在沒有被告人供述與辯解的情況下，要達到“確信無疑”的證明標準才能夠定罪處罰。實踐中，收集間接證據(jù)重現(xiàn)歷史很難達到證據(jù)齊備的程度，并且在缺乏言詞證據(jù)的情況下難以形成完整的證據(jù)鏈條，各個證據(jù)之間難以達到相互印證的證明標準，因此僅憑間接證據(jù)對犯罪主觀方面加以證明較為困難。

(二)變更待證事實進行證明

變更待證事實作為證明犯罪主觀方面的方法之一，具體而言就是刑事訴訟中，以法律解釋等形式，創(chuàng)設(shè)新的法律概念、術(shù)語或者對某些法律概念、術(shù)語進行重新解釋，從而改變犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵，降低證明難度。[1]在我國的司法實踐中運用最多的兩種變更待證事實進行證明的方式就是概括性認識和法律擬制。

我國刑法本身并未將“概括性認識”納入其中，而是在一些司法解釋中創(chuàng)設(shè)了“概括性認識”的概念?！案爬ㄐ哉J識”是指雖然行為人對犯罪對象沒有清楚明確的認識，但行為人認識到了犯罪對象的非法性即符合犯罪主觀要件。例如，上海高院發(fā)布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“如果沒有足夠的證據(jù)證實行為人在主觀上明知是毒品，但能夠證實其對所承運物品的非法性具有概括性認識……可以認定運輸毒品罪，在量刑時酌情給予從輕處罰?！盵2]根據(jù)該意見，司法機關(guān)證明行為人“概括性認識”到了運輸對象的非法性即可，而無須證明其對運輸對象的屬性有明確認識?！案爬ㄐ哉J識”的規(guī)定無疑是一種可以降低犯罪主觀方面證明難度的有效方式。此外，法律擬制本質(zhì)上也屬于變更待證事實這一證明方法，其基本內(nèi)涵是將原本不同的兩個行為等同視之，并賦予二者相同的法律后果。例如，最高法發(fā)布的司法解釋中規(guī)定：“《刑法》第345條規(guī)定的‘非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應(yīng)當知道。具有下列情形之一的，可以視為應(yīng)當知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外?！盵3]該解釋共列舉了三種情形，在行為人無法做出合理解釋的情況下，即認為其“應(yīng)當知道”自己所實施的行為的非法性。這里所列舉的三種情形將“應(yīng)當知道”擬制為明知，實質(zhì)上擴大了待證事實的含義，將其納入到犯罪主觀方面的范疇中來降低證明難度。

(三)運用推定證明

推定也是證明犯罪主觀方面的一種方法，我國學者對于推定的概念尚有爭議，筆者認為卞建林教授所給出的定義較為全面：“所謂推定，是指依照法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷未知的推定事實存在，并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則?！盵4]學理上一般將推定分為事實推定與法律推定。[注]目前學界對于推定的分類存在分歧。有學者提倡“三分法”，即法律推定、準法律推定與事實推定；認為以法律或司法解釋形式規(guī)定的推定為法律推定，以其他規(guī)范性文件形式的規(guī)定的推定為準法律推定。有學者贊同“兩分法”，即法律推定與事實推定。筆者也贊同兩分法，法律推定與事實推定的主要區(qū)別在于是否具有法律明文規(guī)定，雖然規(guī)范性文件中所設(shè)置的推定沒有明確的法律授權(quán)，但其在司法實踐中的效力基本等同于法律、司法解釋中的推定，因此筆者認為可將規(guī)范性文件中的推定視為法律推定，并予以相同規(guī)制，便于一致解決適用等問題。法律推定，是指根據(jù)法律的明文規(guī)定，能夠根據(jù)某一事實的存在推出另一事實的存在，就無須對后一事實加以證明。目前我國司法解釋中創(chuàng)設(shè)了諸多法律推定，例如最高法院、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條就規(guī)定了七種可推定行為人“明知”是走私的情形。事實推定，與法律推定相對應(yīng)，指法律尚無明文規(guī)定，由司法工作人員依據(jù)經(jīng)驗法則與邏輯規(guī)則，由基礎(chǔ)事實推出待證事實的存在。我國在司法實踐中承認了事實推定，一些案件的審理也運用了事實推定的方式。由于事實推定賦予司法工作人員更為廣泛的自由裁量權(quán)，因此對它的規(guī)范與限制顯得尤為重要。但是另一方面，在某種程度上囿于事實推定可能會導致法官自由裁量權(quán)的濫用，進而出現(xiàn)錯案；在實踐中一些法官在審理時又顯得過于保守，該使用事實推定時卻不敢使用。目前學界多數(shù)學者對刑事推定這一證明方法的存在與適用持肯定態(tài)度，如張明楷教授就曾指出在窩贓、銷贓案件中，行為人主觀上是否明知犯罪對象為贓物可以通過客觀事實推定得知。[5]推定在犯罪主觀方面的證明工作中發(fā)揮了重要作用，通過推定來證明行為人的意圖、故意、明知等主觀心理狀態(tài)，能夠有效節(jié)省取證成本，簡化舉證程序，兼顧訴訟經(jīng)濟與訴訟效率。

二、證明犯罪主觀方面的實踐困境

(一)犯罪主觀方面證明難

從我國目前的刑事訴訟實踐來看，犯罪主觀方面證明難的問題已經(jīng)日益彰顯出來。在部分案件中，司法機關(guān)可以通過獲取被告人口供、案發(fā)現(xiàn)場錄像等直接證據(jù)對犯罪主觀方面加以證明，在缺乏直接證據(jù)的情況下，司法機關(guān)往往難以證明被告人的目的與動機。其原因在于犯罪主觀方面在本質(zhì)上屬于人的心理活動，他人難以捉摸與感知，其主要證據(jù)來源局限于犯罪嫌疑人、被告人的口供，獲得其他有關(guān)案發(fā)現(xiàn)場情況的直接證據(jù)的幾率相對較小，而實踐中還存在虛假供述或者以刑訊逼供為名翻供等現(xiàn)象對證明造成干擾。同時利用間接證據(jù)對犯罪主觀方面進行證明不易形成完整的證據(jù)鏈條、難以達到證明標準。證據(jù)來源的局限性導致獲得犯罪主觀方面的證明相較其他犯罪構(gòu)成要件而言更為困難。犯罪主觀方面的本質(zhì)特征為其證明設(shè)置了“天然”的障礙，但目前我國刑事法律條文的設(shè)計與刑法理論卻欠缺對犯罪主觀方面證明的特殊性的考慮。我國刑法及刑事訴訟法的司法解釋中均明確提到，對于某些犯罪公訴機關(guān)需對被告人有無罪過、行為的動機、目的加以證明[注]參見最高人民法院1998年9月《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第52條：“需要運用證據(jù)證明的案件事實包括：(一)被告人的身份；……(四)被告人有無罪過，行為的動機、目的；……”，但刑事訴訟法并未針對犯罪主觀方面的證明做出相應(yīng)的規(guī)定，也未明示證明的方法。從刑法理論的角度來看，目前我國刑法理論中“要件齊合填充”[注]在我國的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個要件緊密依存，缺一不可，一旦四要件“拼湊”成功，就可以認定犯罪。四要件構(gòu)成理論作為一種平面性的排列組合，不具備邏輯層次，具有靜態(tài)的特征。式的犯罪構(gòu)成體系缺乏層次性，各構(gòu)成要件之間不具備推定關(guān)系，法庭審理中各犯罪構(gòu)成要件需要一一得證，犯罪主觀方面也不例外，一般而言不能通過客觀事實對行為人的犯罪主觀方面予以推定。同時，在證明責任的分配上適用“誰主張誰舉證”這一基本原則，在法律無例外規(guī)定的情況下均由公訴機關(guān)承擔犯罪主觀方面的證明責任，且需達到 “案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準，這使得公訴機關(guān)的證明工作陷入重重困難之中。理論與實踐的脫節(jié)已經(jīng)使得犯罪主觀方面證明難成為司法實踐中一個不容忽視的問題。

(二)司法機關(guān)權(quán)力的濫用

刑法出于保護公眾合法權(quán)益的考慮，防止“客觀歸罪”現(xiàn)象的發(fā)生，明確規(guī)定公訴機關(guān)必須對行為人的犯罪主觀方面進行達到法定證明標準的證明。但司法實踐中出現(xiàn)的問題卻與法律設(shè)計的初衷相悖，司法機關(guān)為了達到證明的目的不擇手段，對犯罪主觀方面證明的規(guī)定反而成為實踐中出現(xiàn)大量刑訊逼供現(xiàn)象的誘因之一。司法機關(guān)在利用間接證據(jù)難以形成完整的證據(jù)鏈條對犯罪主觀方面加以證明的情況下，基于破案與勝訴的壓力，辦案工作的重點自然就集中到獲取口供上來，導致實踐中刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止。同時，由于目前我國刑事法律中對于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定尚不完善，無法厘清“重復性自白”是否可采、在羈押場所外獲取口供是否算作非法證據(jù)、疲勞審訊如何界定等相關(guān)問題，對于被訊問人的保護仍存在很多空白地帶，導致一些偵查人員鉆法律的空子非法獲取口供。法律制度的設(shè)計缺乏對訴訟實踐的考慮，相關(guān)保護制度不完善等原因使得實踐中刑訊逼供現(xiàn)象頻頻發(fā)生。

除了刑訊逼供的問題，我國的司法實踐中還面臨著司法人員濫用權(quán)力對犯罪主觀方面隨意定性的嚴峻問題。在用以證明犯罪主觀方面的直接證據(jù)匱乏，且間接證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈條時，實踐中法官通常采用推定的方式對被告人的主觀罪過來進行裁量。但推定的適用存在極高的風險。以近年來定性爭議較為突出的合同詐騙罪與普通經(jīng)濟糾紛如何區(qū)分這一問題為例，通過查閱近年來合同詐騙罪的相關(guān)判決書，筆者發(fā)現(xiàn)合同詐騙罪被改判無罪的案件并非罕見，曾經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注的“汽車租賃元老洗冤錄”就是其中一例。2011年，北京市中汽乾坤汽車租賃有限公司董事長韓某因合同詐騙罪一審被判處有期徒刑10年零6個月。根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，判斷被告人的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，關(guān)鍵點在于判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的。本案的判決依據(jù)是最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，一審法院根據(jù)解釋中列舉出的推定情形判定韓某主觀上具有非法占有目的。二審法院審理后認為原判認定事實不清、證據(jù)不足，兩次裁定發(fā)回重審，在重審階段檢方申請撤訴，韓某被無罪釋放。[6]本案中公訴機關(guān)的起訴決定過為草率，一審法院對于推定的把握不夠準確、各環(huán)節(jié)上的疏漏共同導致了這起冤案的發(fā)生。推定所引發(fā)的冤枉無辜的風險通過本案可以洞見，法律推定的適用尚且如此，事實推定意味著法官享有更多的自由裁量權(quán)，法官一旦降低自己對于經(jīng)驗法則與邏輯規(guī)則的遵循標準，就很有可能引發(fā)對主觀罪過定性錯誤的后果。實踐中更為嚴峻的問題是，部分司法人員忽視犯罪主觀方面的證明對于定罪量刑的作用，隨意的推定行為人的主觀罪過，并且推定的過程在判決書中往往都是草草帶過，司法人員這種不負責任的推理過程進一步增大了對犯罪主觀方面錯誤定性的風險，隨時可能侵害被告人的合法權(quán)益。

三、犯罪主觀方面證明困境成因之探究

(一)我國犯罪構(gòu)成要件設(shè)置問題

犯罪構(gòu)成理論作為刑法理論體系的基石，是連接刑事實體法與刑事訴訟法的紐帶，是認定犯罪的指導性理論，對于指導司法實踐具有重要意義。但是，客觀上造成我國訴訟實踐中犯罪主觀方面證明困難的原因之一是我國刑法中的犯罪構(gòu)成體系不具備推定機能，無法為訴訟證明實踐提供指導。我國的犯罪構(gòu)成體系是在20世紀50年代借鑒蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上形成的，學界稱其為“平面耦合式結(jié)構(gòu)”。這種平面式缺乏層次的犯罪構(gòu)成要件理論在一定程度上違反了法律推理的一般原則。與大陸法系及英美法系的犯罪論體系對比來看，兩大法系的犯罪論體系是具有層次性的：分為積極要件(符合性或犯罪本體要件)和消極要件(違法性、有責性或責任充足要件)。判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，首先要求其與犯罪構(gòu)成要件中的積極要件相符，是否符合犯罪構(gòu)成中的消極要件(其中包含犯罪主觀方面)可以通過推定得出。世界上許多國家都采取通過犯罪積極要件推定的方式來對犯罪主觀方面加以證明，并在適用推定時賦予被告人反駁的機會。而我國的犯罪構(gòu)成體系中的四個構(gòu)成要件均為“積極要件”，各要件均體現(xiàn)為入罪功能，不具備出罪功能。這種四個“積極要件”并存的犯罪構(gòu)成體系不具備推定邏輯關(guān)系，使得犯罪構(gòu)成體系無法有效指導訴訟證明實踐，犯罪主觀方面無法直接通過推定得證是加劇其證明困難的原因之一。同時，推定機能的缺乏意味著公訴機關(guān)要承擔更多的證明責任，公訴機關(guān)除了證明犯罪客觀要件外，還必須對免責事由、違法阻卻性事由存在的可能性一一予以排除，達到客觀真實的證明標準，進一步加大了公訴機關(guān)的證明難度。

(二)程序法與實體法的背離

“重實體、輕程序”這一錯誤的價值傾向在我國的法律史上長期存在，這種錯誤的觀念甚至影響至今。隨著國外程序正義理論的引入與發(fā)展，我國學者逐漸重視起程序的獨立價值，但同時卻出現(xiàn)了部分學者比較實體價值與程序價值二者孰輕孰重的問題，這種偏激性的認識加深了刑法與刑事訴訟法之間的矛盾。同時，目前能夠?qū)⑿谭ㄅc刑事訴訟法聯(lián)系起來研究的學者較少，一是由于精力有限，二是由于學科劃分的不斷細化，使得學術(shù)研究“碎片化”的問題日益嚴重。認識上及研究上形成的壁壘直接作用于刑事立法，導致刑法與刑事訴訟法在立法上欠缺協(xié)調(diào)配合，使得二者之間的關(guān)系愈發(fā)緊張，這種緊張關(guān)系對犯罪主觀方面證明的影響較為顯著的表現(xiàn)為刑事立法與訴訟實踐的脫節(jié)。

我國刑法對于精密的犯罪構(gòu)成理論的追求造成了司法實踐過程中犯罪主觀方面的證明困難，成為“刑訊逼供”等違法行為發(fā)生的誘因。例如，我國刑法中規(guī)定行為人主觀上具有“非法占有目的”才能夠構(gòu)成合同詐騙罪，立法的原意是防止將不具有非法占有目的的普通民間借貸等經(jīng)濟糾紛與合同詐騙相混淆，但實踐中卻還是出現(xiàn)了諸多被錯誤判處為合同詐騙罪的冤假錯案。究其原因在于這一犯罪中的“非法占有目的”不易界定、難以證明，根據(jù)客觀證據(jù)往往難以洞察行為人的真實目的，因此實踐中證明工作更多地倚賴于犯罪嫌疑人、被告人的自行供述，這就導致辦案人員迫于破案的壓力，為完成證明任務(wù)不擇手段地獲取口供。我國刑法出于防止不當入罪、保護公民法益的考慮設(shè)置了精密的犯罪構(gòu)成體系，但在訴訟實踐中卻引發(fā)出程序性違法的問題。與此同時，刑事訴訟法也在不斷地發(fā)展與完善，不斷加大對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的保護力度，嚴厲打擊刑訊逼供等程序性違法行為。例如，2012年新修訂的《刑事訴訟法》中確立了不得強迫自證其罪原則，還對律師會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)做了突破性規(guī)定，以期加強對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，防治程序性違法。新刑事訴訟法在程序正義方面做出了較大的努力，但單純考慮程序設(shè)計上的“完美”而忽略了對實體正義目標的追求的做法是不可取的。實踐中出現(xiàn)了部分司法工作人員片面強調(diào)程序正義價值的問題，忽視了證據(jù)對于認定案件事實的重要作用，導致錯誤地適用法律或?qū)Π讣e誤定性，造成冤假錯案，使得刑法的實施效果大打折扣。對刑法與刑事訴訟法的割裂性認識、碎片化研究使得二者背道而馳的問題日益嚴峻，同時也加劇了犯罪主觀方面的證明困境。

(三)刑事推定的立法缺陷

推定作為一種跳躍性的思維過程具有極高的風險，因為在從基礎(chǔ)事實推出待證事實的過程中，主要倚靠的是法官對經(jīng)驗法則的使用及對法律規(guī)定的遵守，而基礎(chǔ)事實與待證事實之間的聯(lián)系只是較大的可能性而非必然性，可見推定的設(shè)置與適用不應(yīng)是隨意的，缺乏法律規(guī)制的推定極易引發(fā)濫用的風險。同時，推定往往會對控辯雙方證明責任的分配產(chǎn)生影響。因此，無論是針對法律推定還是事實推定，都有必要在法律中對被告人反駁推定所需承擔的證明責任、所要達到的證明標準等問題予以明確?？偟膩砜矗壳拔覈淌峦贫ǖ牧⒎ㄈ毕葜饕w現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，法律推定的創(chuàng)設(shè)主體復雜且分散、設(shè)立形式上效力不足。在我國，法律推定的創(chuàng)設(shè)機關(guān)涵蓋立法、司法及行政領(lǐng)域。通過歸納總結(jié)法律推定的相關(guān)法律和司法解釋，筆者發(fā)現(xiàn)目前我國法律推定的創(chuàng)設(shè)主體并不局限于立法機關(guān)，還包括“兩高”以及公安部等行政機關(guān)。鑒于我國法律推定的創(chuàng)設(shè)主體存在多元化、分散化的問題，有必要對法律推定的創(chuàng)設(shè)主體進行明確與限制，防止犯罪嫌疑人、被告人陷入不合理的危險之中。其次，目前我國現(xiàn)有的法律推定大多是以司法解釋的形式規(guī)定的。世界上許多國家都在刑法中設(shè)置了推定，法律推定對證明責任的重新分配會對被告人的訴訟權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)性影響，以司法解釋的形式來設(shè)置推定的合理性有待考證。

第二，我國既定刑事法律中缺乏推定的適用規(guī)范，無論是法律推定還是事實推定在實踐中都需要被規(guī)制。國外多通過違憲性審查等方式對推定的適用加以限制，反觀我國，由于犯罪構(gòu)成體系不具備推定功能，為解決證明難題，有關(guān)部門出臺司法解釋針對實體法上具體犯罪的具體情節(jié)規(guī)定了推定，但程序法上卻缺乏與之相對應(yīng)的適用規(guī)范?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》中明確指出，對于推定事實無須運用證據(jù)加以證明。[注]參見最高人民檢察院2012年11月《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第334條第5款：“在法庭審理中，法律規(guī)定的推定事實不必提出證據(jù)進行證明?！钡撘?guī)定并未指出如何啟動推定、適用推定的庭審程序如何進行。刑事推定的適用目前仍缺乏規(guī)制，這一現(xiàn)狀容易導致司法人員在缺乏規(guī)范指導的情況下，自由裁量權(quán)運用不統(tǒng)一或恣意運用，因此有必要對刑事推定的適用以法律的形式予以規(guī)范。

第三，被推定人的權(quán)利缺乏系統(tǒng)性的法律保障。刑事推定不僅是證明方法，也涉及證明責任的分配。目前我國司法實踐中不利于被告人的推定占絕大多數(shù)，一般而言對于推定事實要求被告人提出證據(jù)反駁，若被告人不能提出證據(jù)予以反駁，將承受敗訴的不利后果?，F(xiàn)有法律中缺乏對推定不利方的權(quán)利以及救濟渠道的規(guī)定，訴訟進程中的許多問題需要解決。例如，被告人在對推定予以反駁時，他所承擔的是提出證據(jù)的責任還是也一并承擔說服法官的責任[注]英美法系的證據(jù)法理論將證明責任分為“提供證據(jù)責任”與“說服責任”兩個不同的層次。提出證據(jù)的責任是初級責任, 它是指對某一特殊爭議事實提出證據(jù)令法官滿意的責任。說服責任，是指訴訟當事人為使法庭的事實審理者(法官或陪審團)相信其所主張的事實是真實的而承擔的證明責任。提供證據(jù)責任可以在雙方當事人之間轉(zhuǎn)移，說服責任直到所有證據(jù)提出后才會產(chǎn)生，且不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。在刑事訴訟中，說服責任始終由公訴方承擔。？反駁需要達到何種標準才能夠推翻推定？怎樣設(shè)置濫用推定的救濟手段？由于更多有關(guān)刑事推定訴訟程序中的問題在現(xiàn)行法律中是沒有體現(xiàn)的，而立法上的空白容易產(chǎn)生危害被告人合法權(quán)利的不利后果，因此在法律中建立起反駁推定、權(quán)利救濟的系統(tǒng)性保護機制是十分必要的。

四、犯罪主觀方面證明困境出路之探索

刑事一體化作為一種價值觀念與方法論，它在觀念上強調(diào)打破學科界限、對刑事學科的整體性研究，在方法上指導著建立學術(shù)研究與訴訟實踐緊密聯(lián)結(jié)的互動機制。我們不難看出犯罪主觀方面的證明是一個涉及多個刑事學科的問題，也是一個實體法與程序法交叉領(lǐng)域的問題，我們無法將打破犯罪主觀方面證明的困境單獨寄希望于某一學科的研究與發(fā)展，這一問題需要各刑事學科打破學科藩籬，在研究中、立法上、實踐中相互配合才能得以根本解決。為解決犯罪主觀方面的證明困境，筆者建議從調(diào)整犯罪構(gòu)成體系入手，加強實體法與程序法在學術(shù)上、立法上的聯(lián)系與融通，并對推定的適用等問題加以規(guī)范，發(fā)揮刑事一體化思想的指導性作用，促進刑法理論與刑事訴訟實踐的協(xié)調(diào)發(fā)展。

(一)調(diào)整犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置

在大陸法系及英美法系國家，犯罪構(gòu)成體系可以通過推定作用于訴訟證明實踐、影響證明責任的分配。面對我國訴訟實踐中的證明困境，有必要借鑒大陸法系及英美法系的犯罪構(gòu)成體系，對我國的犯罪構(gòu)成體系進行調(diào)整，通過恢復犯罪構(gòu)成體系的推定機能，發(fā)揮其對訴訟證明實踐的指導作用。 筆者建議將違法性要件添加到我國的犯罪構(gòu)成體系中來，明確犯罪構(gòu)成體系的層次性。首先，學界通說認為目前我國犯罪構(gòu)成體系中的犯罪客體是一個虛設(shè)性的要件，不具備實質(zhì)性意義，同時我國犯罪構(gòu)成中欠缺違法性要件，因此筆者建議將違法性要件的內(nèi)涵融入到犯罪客體當中，這樣不僅有利于恢復犯罪構(gòu)成體系的定罪功能，也可以完善被虛置的客體要件。其次，目前我國“要件齊合填充”的犯罪構(gòu)成體系不具備層次性，有必要對其層次性進行劃分，恢復犯罪構(gòu)成體系的推定功能，使證明責任在控辯雙方之間合理分配。通過分析大陸法系及英美法系的犯罪構(gòu)成體系，可以發(fā)現(xiàn)二者的共同點是均由積極要件與消極要件構(gòu)成，通過證明積極要件可以推定出消極要件的存在。借鑒兩大法系犯罪構(gòu)成的推定層次，筆者建議在犯罪客體吸收違法性要件的內(nèi)涵后，將犯罪客體與犯罪主體、犯罪主觀方面(即有責性要件)一同確立為消極要件，將犯罪客觀方面確立為積極要件，構(gòu)建積極要件與消極要件并存的犯罪構(gòu)成體系，以發(fā)揮刑事推定對犯罪主觀方面證明的指導作用。目前刑法學者們對于犯罪構(gòu)成體系的改革也都提出了許多不同的設(shè)想，筆者的思路未必最為全面可行，但筆者認為，在對犯罪構(gòu)成體系的進行重構(gòu)的過程中，理論與實踐相結(jié)合這一出發(fā)點是必須堅持的，犯罪構(gòu)成體系不僅應(yīng)在理論上完整嚴密，它還應(yīng)當能夠在偵查、起訴、審判等訴訟活動中展現(xiàn)其生命力。

(二)聯(lián)結(jié)實體法與程序法

刑法與刑事訴訟法二者之間本是以犯罪為紐帶緊密聯(lián)系、互相影響的關(guān)系，谷口安平教授就曾指出過實體與程序之間的循環(huán)運動關(guān)系：“一方面是實體法的一般規(guī)范命題通過訴訟過程中的程序展開得到貫徹實現(xiàn)；另一方面，則是訴訟審判程序不斷地形成實體法的具體內(nèi)容并累積性地反饋到一般規(guī)范層次上去。”[7]但是，由于近年來許多學者對實體法與程序法獨立價值的過分強調(diào)，使得刑法與刑事訴訟法之間呈現(xiàn)相互背離的問題，本文所述犯罪主觀方面證明困難的問題，部分成因在于刑法理論不能有效指導訴訟實踐，訴訟程序阻礙實體正義的實現(xiàn)。

為修復刑法與刑事訴訟法之間的“裂痕”，首先應(yīng)當樹立刑事一體化的思想，正確認識二者關(guān)系。無論是在學術(shù)研究中、刑事立法中還是在司法實踐中，都應(yīng)基于刑事一體化的視角辯證地看待刑法與刑事訴訟法的關(guān)系，對“重實體、輕程序”等偏激思想予以堅決摒棄。在正確認識二者區(qū)別的同時，又要看到刑法與刑事訴訟法之間的緊密聯(lián)系。刑事學科的不斷細化也使得學術(shù)研究中的“碎片化”問題日益嚴重，因此刑事法學者們在研究過程中應(yīng)盡量撇開學科界限，避免對二者進行孤立研究，在研究本學科課題時關(guān)注相關(guān)刑事法前沿問題，在交流互動中促進整個刑事法學的發(fā)展。再者，化解刑法和刑事訴訟法立法上的沖突是促進二者深度融通的重要途徑。只有在立法過程中注重刑法與刑事訴訟法的銜接與配合，平衡刑法所倡導的主客觀相一致原則與刑事訴訟法堅持的證據(jù)裁判規(guī)則，實踐中二者相互矛盾、抵觸的問題才能逐步消減，才能共同有效配合打擊犯罪，刑事一體化思想才不會僅僅停留在理論層面。也有學者給出建議，為促使二者協(xié)調(diào)并進，“要在立法過程中，協(xié)調(diào)并整合刑法與刑事訴訟法的關(guān)系。刑法與刑事訴訟法的立法必須共同討論與策劃，立法應(yīng)盡量吸收對方學科的專家參加”[8]。

(三)完善推定的立法規(guī)范

目前我國部分地區(qū)的司法機關(guān)已經(jīng)認識到推定的適用缺乏規(guī)制的問題。例如，安徽省公檢法于2014年12月31日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理合同詐騙等犯罪案件工作座談會紀要》，要求辦案機關(guān)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，全面收集事實、行為、手段等相關(guān)證據(jù)，特別強調(diào)“據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實必須是有證據(jù)予以證明的客觀事實，且作為推定的基礎(chǔ)事實和待證事實之間應(yīng)當有緊密的常態(tài)聯(lián)系，慎重判斷行為人的主觀目的”[9]。該《紀要》雖不具備法律效力，但在一定程度上能夠體現(xiàn)出目前我國刑事推定的適用缺乏規(guī)范的問題。針對實踐中濫用推定的風險，有必要對其進行實體法與程序法上的共同規(guī)制。

第一，確定法律推定的設(shè)立主體、調(diào)整其設(shè)立形式。目前我國法律推定的創(chuàng)設(shè)主體包括立法機關(guān)、兩高以及公安部等行政機關(guān)，為使被告人的合法權(quán)益免受推定創(chuàng)制隨意性的侵害，需對刑事推定的制定主體加以限制。鑒于刑法的穩(wěn)定性的考慮，不宜將推定的設(shè)置、規(guī)制等有關(guān)權(quán)力完全限制于立法機關(guān)。筆者認為，首先，將設(shè)置刑事推定一般性適用、限制、反駁等條款的權(quán)力歸于國家立法機關(guān)具有一定的合理性，能夠加強對推定的規(guī)制，避免濫用，同時保障被推定人的權(quán)利。同時，可以允許最高司法機關(guān)設(shè)立刑事推定的具體情形，其設(shè)立必須在有關(guān)刑事推定基本法律條款的指導下進行，這也是符合司法機關(guān)在紛繁復雜的訴訟實踐中及時應(yīng)變的要求的。其次，目前我國與法律推定相關(guān)的法律條款大多是以司法解釋的形式存在的，其效力有所欠缺。筆者建議立法機關(guān)將刑事推定的一般性條款，例如證明責任的轉(zhuǎn)移、分配等內(nèi)容納入到法律之中，明確推定的法律效力與地位。有關(guān)推定的具體適用情形可以繼續(xù)保留在司法解釋之中，并根據(jù)打擊犯罪的需要適時調(diào)整推定情形，嚴密刑事法網(wǎng)。

第二，將法律推定與事實推定的適用條件、證明責任的分配等內(nèi)容納入到刑事訴訟法中，加強對推定不利方權(quán)利的保護。首先，建議將推定的適用條件納入到刑事訴訟法中。在刑事司法過程中，推定涉及訴訟利益以及風險分配，在一定程度上增加了被告人的訴訟風險，況且由于目前我國對被告人辯護權(quán)的保護并不完善，因此推定適用不應(yīng)是隨意的，訴訟法上有必要設(shè)計相應(yīng)的規(guī)制措施與實體法相配合。學者們一般認為，法律在證明極其困難、基礎(chǔ)事實與待證事實有高度蓋然性聯(lián)系、被推定方能夠反駁的情況下才可以啟動推定。[10]法律上對推定適用的規(guī)范可以借鑒上述觀點，設(shè)計相關(guān)程序性規(guī)范，使自由裁量權(quán)在合理的限度內(nèi)行使。筆者僅就這一問題提出法律設(shè)想，在立法中如何設(shè)置與表述還需立法機關(guān)斟酌和考慮。其次，推定所引發(fā)的證明責任的分配問題在刑事訴訟法中也有待明確。目前學界對于推定中證明責任轉(zhuǎn)移的問題觀點不一，實踐中的做法也各有不同。筆者認為在推定中轉(zhuǎn)移的僅應(yīng)是提出相關(guān)證據(jù)的責任，證明被告人構(gòu)成犯罪的責任仍應(yīng)由控訴機關(guān)行使，這在一定程度上能夠解決公訴機關(guān)的證明難題，也符合有利于被告人原則的基本要求。最后，應(yīng)從多方面入手保障被告人的反駁權(quán)。推定作為證明方法的一種，其跳躍性的證明過程具有較高的風險，自然要賦予被告人反駁的權(quán)利。對于被告人反駁權(quán)的保護，建議立法上從告知被告人推定的適用、給被告人或其辯護人足夠的時間搜集證據(jù)、保障被告人的辯護權(quán)、加強判決書的說理程度的角度予以完善。