張軍建 余 蒙

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

第三方支付的信托法研究——兼論央行《非金融機構支付服務管理辦法》對支付機構的法律定性

張軍建 余 蒙

（中南大學法學院，湖南長沙410083）

第三方支付機構依照買方的意愿，利用買方轉移至自己名下的備付金代為實現(xiàn)貨款支付的目的。其行為放射出的是“受人之托、忠人之事、代人理財”的信托法理。而央行為規(guī)范網絡支付市場所制定的《非金融機構支付服務管理辦法》在以《銀行法》為上位法的前提下，將第三方支付機構不當?shù)囟ㄐ詾榉墙鹑陬惖闹薪闄C構，不但導致備付金收益的權利歸屬不清，而且賦予第三方支付機構對備付金的管理運用的規(guī)定又遠離中介機構的業(yè)務范圍，其根本原因皆因上位法確定不準和對第三方支付機構的法律定性不準所致。

第三方支付；信托；中介；法律適用

一、問題的緣起

網絡支付（也稱“第三方支付”）是在如火如荼的電子商務、網絡金融的發(fā)展下催生的新的權利現(xiàn)象。為了保護各方當事人的權益，中國人民銀行于2010年9月1日頒發(fā)了《非金融機構支付服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》），使網絡支付結束了無序狀態(tài)，在給網絡支付提供制度支撐的同時，也將網絡支付正式納入國家法律監(jiān)管體系，為電子商務的健康發(fā)展起到了積極而有效的推進作用。為了進一步完善網絡支付存在的制度問題，隨后還連續(xù)出臺了《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》和《支付機構客戶備付金存管辦法》，雖在客戶的權益保護和監(jiān)管層面進一步做出了細化，但是由于對網絡支付機構本身的法律定性不準，導致《辦法》中的條款與條款之間存在法理上的沖突。尤其是《支付機構客戶備付金存管暫行辦法》（征求意見稿）發(fā)布后長達兩年多的時間里，由于爭議較大，使之于后來發(fā)布的《支付機構客戶備付金存管辦法》采取模糊模式，避開了備付金利息收入歸屬的直接問題。其實，該問題的源頭還是在對第三方支付機構的法律定性上，不解決這一根本問題，就會嚴重影響相關的法制建設，可以說此乃牽一發(fā)動全身的根本性問題。

二、第三方支付機構的法律定性

（一）第三方支付機構中介定性之否定

根據(jù)中國人民銀行2010年9月1日頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》（以下簡稱辦法）的規(guī)定，所謂網絡支付機構是指，只是為買賣雙方提供交易安全的支收付通道服務的非金融機構①本文研究對象只限于網絡支付機構，即俗稱的第三方支付機構。本文所采取的網絡支付機構的表述，是出于網絡支付機構和委托人之間系因支付協(xié)議而形成的雙方當事人之間的信托法律關系，并非是第三方。。在對網絡支付機構的行為作出概念界定時，該《辦法》第2條明確規(guī)定“本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務”。換言之，網絡支付機構的法律性質被定性為中介服務。有學者根據(jù)第三方支付在交易安全上的保障作用，認為第三方支付是在買賣雙方之間發(fā)揮了信用中介的功能，對“中介說”給予了肯定［1］。

《辦法》的出臺，使得“中介服務說”一時間成了第三方支付的通說。然而，學界對此卻頗有微詞。

所謂中介（agency），是指“一種向客戶提供中間代理服務的機構。它本身并不能直接提供相應的服務和物品，但是它能夠替你尋找并安排這些服務和物品，供你選擇并決定?！睆囊话阋饬x上講，中介活動系指中介人居間幫助甲、乙雙方達成某項協(xié)議／契約／合同的活動。于民法理論而言，中介活動的基本特征是“居間”，中介人的任務是為委托方找到合作者，扮演的是傳遞信息和臨時協(xié)調人的角色，而不是甲、乙任何一方渴望之實質性合作伙伴角色或買者和賣者的角色。由此可知，中介人并不代委托人進行民事法律行為，不參與委托人與第三人之間的關系，更不會發(fā)生委托人將自己的財產轉移至中介人名下，并由中介人以其名義管理該項財產之情形。然而，《辦法》第26條規(guī)定，“支付機構接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行商業(yè)開立備付金專用存款賬戶存放備付金?！迸c此相呼應的是中國人民銀行《支付機構客戶備付金管理辦法》第3條第3款也同樣規(guī)定了客戶（委托人）的備付金必須是存放于支付機構以其名義開設在備付金銀行的備付金活期專戶?！贝送?，還允許第三方支付機構在滿足一定條件（日均存款余額的50%）②參見《支付機構客戶備付金存管辦法》第25條。下可以辦理通知存款等。另外，阿里在網絡支付服務《爭議處理規(guī)則》的格式條款中約定，“您使用支付寶服務即表示您同意本公司有權處理爭議”“本公司處理爭議完全基于您之委托，本公司不保證爭議處理結果符合您的期望，亦不對爭議處理結果承擔任何責任?！鄙鲜霭l(fā)生在買方和網絡支付機構之間的財產權轉移和支付機構以自己的名義完成委托人的貨款支付、存放在第三方支付機構名下的備付金在符合一定條件下《辦法》允許辦理定存或通知存款以及一旦出現(xiàn)糾紛，第三方支付機構代為進行爭議處理等等，無不折射出同一個問題，即上述這些行為已經完全超出了中介服務的范圍，遠非中介的概念所能涵蓋，當然也是筆者為何對第三方支付機構的中介定性持否認觀點的理由所在。

（二）關于第三方支付機構的其他觀點

1.觀點一：委托

持委托觀點的認為第三方支付在買賣雙交易中起到的是民事委托關系中的受托人的作用。據(jù)現(xiàn)有的民法理論，第三方支付機構與買受人之間事實上形成的是合同法上的保管及委托關系，應該嚴格套用《中華人民共和國合同法》第396條③《中華人民共和國合同法》第396條：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。的立法定義予以解釋。又因為第三方支付機構只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉移備付金④參見《辦法》第24條第2款。，所以其代付貨款憑借的是買方的指示，只是在履行代付之前的貨款由其暫時保管。從表像上該觀點似乎有一定的合理性，但是對其持批評的觀點則認為消費者從自有賬戶向第三方支付機構的賬戶轉移貨幣資金本身說明的是財產權的轉移，而非保管。民法的一般原理告訴我們，貨幣的所有權是隨占有而轉移的，占有是所有權的表現(xiàn)形式。所以“委托”是無法解釋所有權從被代理人向代理人所做的轉移。也正因為這種轉移和該財產的用途被限定為貨款的支付，所以萬一第三方支付機構違反約定，拒不按照買方的要求支付貨款或給該財產造成損失的，買方則有權向第三方支付機構主張損失補償權，而這種權利的性質又系請求權，是對相對人的債權請求權。這一點也是委托無法解釋的。同時，既然《辦法》規(guī)定被轉移至第三方支付機構名下的貨款（被稱之為備付金）不得混同于第三方支付機構的固有財產，那么就會發(fā)生因備付金而產生的孳息，該項孳息當然應歸于原備付金，由實際受益人享受。持委托說者根據(jù)這一規(guī)定認為“因沉淀資金不屬于第三方支付企業(yè)所有，所以第三方支付企業(yè)與用戶之間是委托保管合同關系。但《合同法》第365條規(guī)定下的“保管合同”，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同”。從第三方支付機構的業(yè)務特征來看，其接受客戶的貨款的目的并不是為了日后的返還，而是根據(jù)委托人的意愿將該款項支付給賣方（發(fā)貨方）。第三方支付和委托保管合同存在本質上區(qū)別，因此該觀點也難圓其說。

2.觀點二：擔保

在西方國家，第三方支付服務是在交易雙方缺乏互相信任的條件下，通過第三方支付完成交易目的的一種制度。持第三方支付擔保說的理論依據(jù)主要是把視角放在了實現(xiàn)交易安全的功能上，認為第三方支付是為買賣雙方提供了交易的安全保障。即買方將貨款付給買賣雙方之外的第三方機構，第三方機構收到款項后通知賣方已收到買方貨款，通知賣方發(fā)貨。賣方接到通知后即將貨物發(fā)運給買方；當買方簽收貨物后，即通知第三方將貨款支付給賣方［2］。由上可以看出，擔保說并不是基于相關的法律關系和行為的法律性質作出的解析和給出的概念性定義。擔保說的觀點不但無視了第三方支付在實現(xiàn)網上交易過程中的獨立作用和實際代買方在管理其轉移而來的貨款，此外也忽略了第三方支付在網絡支付上的法定義務等，如反洗錢義務和在知曉客戶利用支付業(yè)務實施違法犯罪活動的，應當停止為其辦理支付業(yè)務（參見《辦法》第6條和31條第2款）等。換言之，只是從保障交易的安全上斷言第三方支付屬于擔保之性質應顯不妥。

3.觀點三：信托①持“信托”之觀點的雖有一些，但大多局限于與其他觀點的比較上，認為其他觀點在闡釋第三方支付與買方的法律關系上無法從性質到表象上做到全方位的詮釋，鮮見從信托法理方面作出全面而系統(tǒng)的論述。

上述諸觀點，雖各有一定道理，但卻各有偏頗。筆者認為應透過現(xiàn)象看本質，即由表及里地對第三方支付機構支付流程作出透徹分析，才能就其概念給出正確的界定，才可以厘清第三方支付機構和交付備付金的客戶之間究竟屬于何種法律關系。

第三方支付機構的支付流程如下。所謂支付流程，是指當買方發(fā)起付款時，不是直接將貨款支付給賣方，而是通過自己的銀行將貨款轉移至第三方支付機構，或者將現(xiàn)金交給第三方支付機構，由第三方支付機構一邊向買方出具支付卡信息憑證，一邊向商戶發(fā)出發(fā)貨通知；在買方收到貨物后，第三方支付機構再按照買方的支付指令通過支付機構的存管銀行與收款方的銀行完成資金交割。

通過上述流程可知，買方（委托人）基于交易安全，為實現(xiàn)購物之目的和基于對第三方支付機構的信任，將貨款轉移至第三方支付機構的名下，由第三方支付機構按照委托人的指示（意愿），以自己的名義完成向商家（賣方）貨款的支付。而這種按照委托人的意愿，以自己的名義管理和處分所托財產的行為，恰好與信托的本質相吻合，符合信托的一般原理，體現(xiàn)的是信托法律關系②我國《信托法》第2條就信托給出的定義是委托人基于對受托人的信任，將其財產權轉移（原法條是委托）給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或處分的行為。。除此之外，《辦法》第24條中“支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產”“支付機構只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉移備付金”“禁止支付機構以任何形式挪用客戶備付金”等規(guī)定，都彰顯了買方的備付金必須與第三方支付機構的固有財產區(qū)別管理的信托法特性（參見《辦法》第27條）。

依上述，如果要給第三方支付的概念作出全面而準確界定的話，筆者認為只有基于信托法理才能給出準確的定義。即：所謂第三方支付，是指買方（委托人）基于對第三方支付機構的信任，將其貨款轉移至第三方支付機構（受托人）在存管銀行開設的備付金專用賬戶；在委托人接到所選購的且滿意的貨物后，由第三方支付機構（受托人）按照買方（委托人）的指示，以自己的名義將買方（委托人）在備付金賬戶中專用于支付的貨款劃轉于賣方的賬戶的財產管理行為。

三、第三方支付的信托法屬性

雖然《辦法》把第三方支付的行為性質排除在信托之外，但是因其行為的特質所做出的規(guī)定卻不經意中充滿了信托要素。換言之，與其第2條在對第三方支付給出的“中介”之定性大相徑庭。為證明買方與第三方支付之間的信托法律關系，筆者依信托成立應當反映信托的七大特征［3］［4］之信托原理，就《辦法》中有關規(guī)定的信托法特征予以證成。

（一）信托以委托人對受托人的信任為基礎

信托賴以成立的基礎是委托人對受托人的信任。受托人本著受人之托，忠人之事，替人理財?shù)脑瓌t，按照委托人設立信托的目的管理信托財產。在第三方支付中，買方就是本著對第三方支付機構的信任，才與其簽訂第三方支付服務協(xié)議。而這種行為的基礎毫無疑問就是深信對第三方支付機構絕對能按照自己的意愿，替自己在網絡購物上把握好貨款支付的安全，并完成交易行為。

（二）信托以委托人向受托人轉移財產權為條件

信托之所以區(qū)別于委托、代理等財產管理制度，最根本的一點就是因為委托人向受托人所做的財產權轉移，而這種轉移是因信任關系所致，也是彼此信任關系的最好證明。換言之，信托就是以委托人向受托人轉移財產權為標志而宣告最終成立，民法上的財產權成為了信托法上的財產權，委托人喪失對信托財產的所有權，受托人得以自己的名義依據(jù)信托的約定處理信托事務。而《辦法》中明定買方只有向第三方支付機構辦理貨款（備付金）的轉移，才能由第三方支付機構代買方完成商品交易。這里充分證明了通過第三方支付的交易行為是以財產權的轉移為條件的，否則即便簽訂了支付服務協(xié)議，該信托也是不完整的信托①因未轉移財產權而導致信托不能成立的，委托人應當承擔相應的責任。參見［日］中野正?。骸缎磐蟹ㄖv義》酒井書店，2005年版，第33頁；［日］新井誠：《信托法》第4版，有斐閣，2014年版，第121頁。參見我國《信托法》第2條、7條、10條。［4］。

（三）信托的目的物必須是財產權

信托法規(guī)定用于設立信托的財產，不但要求是合法財產，而且還必須是不含消極因素的財產，而買方轉移過來的備付金都是經過支付機構確認的合法而積極性質之財產權，與信托機理完全一致。

（四）財產權歸屬于受托人

客戶將用于貨款支付的備付金轉移至支付機構開設的專項賬戶②參見《辦法》第26條。，意味著第三方支付機構對此享有所有權，但這種所有權只是信托法意義上的所有權，受制于信托行為的約定③所謂信托法意義上的所有權，實際上是指所有權和受益權相分離的一種制度性設計，也被稱為限制性權利轉移。因為各國信托法均規(guī)定受托人必須遵照信托文件的要求管理信托財產，不得享有信托財產的利益。。

（五）受托人要為受益人的利益管理和處分信托財產

信托法要求受托人按照委托人的意愿，為受益人的利益管理信托財產。在第三方支付方面，客戶要求支付機構在自己確認所買的貨物后向賣方支付貨款，反映的就是作為信托受托人的第三方支付機構在為受益人的利益所進行的財產管理。

（六）受托人必須遵循信托目的

第三方支付機構與客戶在支付服務協(xié)議中約定將備付金用作貨款支付的目的。該目的在信托法上被稱之為信托目的。作為受托人的第三方支付機構必須嚴格按照信托目的管理作為信托財產的備付金，不得將其用作他途。

（七）設立信托要以法律行為為前提

信托的設立，是指在特定當事人之間，通過一定方式確立信托關系的法律行為。這里所說的一定形式，即指買方與第三方支付機構通過簽訂網絡支付服務協(xié)議，委托第三方支付機構為實現(xiàn)貨款支付而發(fā)生的法律行為④參見《信托法》第8條第2款、第3款，《辦法》第21條。。

綜上，盡管《辦法》并沒有將涉及網絡支付各方的法律關系界定為信托法律關系，但是透過《辦法》中有關網絡支付行為的規(guī)定，勾列出了完整的信托機理，清晰地顯現(xiàn)了信托法律關系的各種要素，在法理上為網絡支付的信托性質給出了強大的支持。

四、第三方支付的信托法律關系

（一）信托“三主體”

委托人設立信托，通過受托人管理信托財產，其目的在于使受益人享受信托財產的利益。因此，信托行為的成立涉及三方當事人。我國信托法明確規(guī)定信托當事人由委托人、受托人和受益人構成。上述信托當事人又被稱為“信托三主體”①大陸法系的信托法理論將委托人、受托人和受益人視為信托當事人，并在實體法上賦予了委托人一定的權利。受傳統(tǒng)信托法理論的影響。英美法系受歷史影響，仍拘泥于委托人設立信托后便脫離信托關系，因此只是將受托人和受益人視為信托當事人，把委托人排除在了信托當事人之外。但是，英美法系也開始認識到了委托人在信托中的特殊地位，如美國的統(tǒng)一信托法典就在實體法上給委托人留下了權利的空間。。信托因受益人的不同，分為自益信托和他益信托。顧名思義，所謂自益信托者，是委托人在信托行為中指定自己為信托利益的享有人。與此相對，指定第三人為受益人的稱為他益信托。具體就網絡支付而言，買方應是網絡支付行為發(fā)生的委托人，網絡支付機構則是承受買方設立信托的受托人，受益人則是自己本人（也可以是指定的第三人）。換言之，信托的有效成立必須存在三方主體，否則信托就會淪為無效信托。明確信托“三主體”的意義也可為后來的權利救濟奠定法律基礎。

（二）信托的“三確定”

1.確定的信托目的。信托目的是以信托財產為中心，影響信托關系的產生、存續(xù)、消滅的基本要素。遵照信托目的處理信托事務是受托人必須堅守的原則。沒有明確的信托目的，受托人將會失去處理信托事務的方向，因此信托法要求委托人設立信托必須具有內容上的確定性、可實現(xiàn)性和合法性。換言之，無信托目的的信托就不會得到承認。在網絡支付方面，備付金僅用于貨款支付的目的是第三方支付機構管理備付金的座右銘，一切行為必須立足于該項原則。

2.確定的信托財產。沒有確定的信托財產，信托將無從成立，離開信托財產，信托則無存在之載體，就不會形成以某特定財產為中心的信托法律關系。所以，信托法要求設立信托必須是現(xiàn)存的、可確定的財產，而且該財產經信托成立而具有既獨立于委托人未設立信托的其他財產，也獨立于受托人的固有財產（信托財產的獨立性亦是信托的一大特征）。信托法將其稱為信托三確定之一。具體到網絡支付而言，買方轉移至第三方支付機構的備付金就是確切的財產。當買方與第三方支付機構簽訂網絡支付服務協(xié)議并將備付金轉移至第三方支付機構名下時，其財產性質因信托的成立而發(fā)生了本質的變化。

3.確定的受益人。在論述信托“三主體”中，我們已就受益人做了闡述。在信托關系中，受益人是不可或缺的要素。各國信托法均規(guī)定沒有受益人的信托是不被承認的。換言之，即在信托契約中明確受益人是信托成立的必備要件。受益人的確定性是信托的“三大確定性”之一。具體到網絡支付行為而言，除去買方指定第三人作為貨物的接受人之外，一般都是自己為貨物接受人，即網絡支付行為的信托受益人。

（三）《辦法》中第三方支付機構的信托法義務

通過上述論證，第三方支付的信托法屬性無可置疑。換言之，第三方支付的信托法律關系也是完全符合邏輯性的法理推定。藉此，我們再結合《辦法》的相關規(guī)定進一步挖掘信托法意義下的第三方支付機構的信托法義務。

1.第三方支付機構的信托忠實義務

“受人之托，忠人之事，代人理財”的通俗表述，道明了信托的本質。我國《信托法》第2條規(guī)定信托受托人必須遵照委托人的意愿或委托人指定的信托目的，管理受托財產。這是衡量受托人處理信托事務的唯一標準，也是檢驗受托人是否履行忠實義務的試金石。忠實義務是信托的最基本義務，較其他義務系綱性之存在。作為信托受托人的第三方支付機構必須嚴格按照與委托人在網絡支付服務協(xié)議上的約定，實現(xiàn)“備付金”用于貨款支付的目的，不得將備付金與自己的固有資產相混淆。而且，所有行為均不得與信托宗旨發(fā)生任何沖突，否則將被視為違反忠實義務，承擔由此引起的法律責任。

2.第三方支付機構的善管義務

我國《信托法》第25條第2款規(guī)定“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”?！掇k法》第1條明定支付機構必須保護當事人的合法權益，嚴格防范支付風險。具體到支付機構的善管義務，從《辦法》上我們可以列舉出以下主要內容：

（1）防止支付風險的義務。防范支付風險是保障完成委托人意愿的核心。在受理備付金管理事務期間，作為受托人的支付機構，必須在支付環(huán)節(jié)上保證支付的及時、準確和安全；其次是在一旦出現(xiàn)賣方欺詐或商品存在瑕疵等情形時，有協(xié)助受益人（委托人）主張權利的義務。雖然在信托合同中雙方可以約定對網購商品一旦存在瑕疵等情形時，支付機構享有免責權，但作為支付機構的受托人依其機構之優(yōu)勢，將會促進受益人的權利維護。

（2）備付金的分別管理義務。依前述，根據(jù)信托的原理，我們把客戶（委托人）用于支付貨款的備付金稱為信托財產。各國信托法均規(guī)定信托財產雖轉移于受托人名下，但要求受托人必須分別管理信托財產，這時的備付金已因支付服務協(xié)議的簽訂成為了信托財產。依照信托的原理和法律的規(guī)定，其獨立于受托人的固有財產，具有獨立性?！爸Ц稒C構接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金”，不得和自有財產相混淆。筆者認為，應通過賬本管理形式，除對每一筆備付金都要單獨記賬外，亦不得與其他備付金相混淆①參見《辦法》第26條，《信托法》第16條。，即必須以“一對一”的模式在備付金和貨款上實現(xiàn)一一對應②所謂“一對一”的模式，是指某一款備付金應該對應某一款要支付的貨款，不得混同。筆者認為采取該管理方式不但是防止受托人違反信托目的，挪用備付金的有利措施，也是備付金風險防范的必然途徑。。

（3）必須具有專業(yè)能力的義務。為了確保支付機構能按照委托人的支付指令，安全、及時、準確地完成備付金的支付義務，作為法定條件對支付機構開出了應當具備必要的技術手段和災難恢復處理能力和應急處理能力③參見《辦法》第32條。。筆者認為，必要的技術手段是指相應的設施設備和專業(yè)人員的處理技術?！掇k法》雖沒有表明技術手段的具體標準，但鑒于支付機構面對的是不特定人之特點，《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》第15條里明確規(guī)定了應以金融機構為參照予以嚴格要求。

（4）保存支付記錄和守密義務。關于受托人的守密義務，守密義務成立的基礎是委托人對受托人的信任。《辦法》第33條規(guī)定，支付機構應當依法保守當事人的商業(yè)秘密，不得對外泄露。我國《信托法》第33條第3款中也明定“受托人對委托人、受益人以及處理信托事務的情況和資料負有依法保密的義務”。就支付機構來說，守密義務的主要內容是妥善保管客戶身份基本信息、支付業(yè)務信息和會計檔案等資料④參見《辦法》第34條。因為支付機構的支付業(yè)務涉及到支付人的姓名、確定的金額、收款人名稱、付款人的開戶銀行名稱或支付機構名稱、收款人的開戶銀名稱或支付機構名稱以及支付指令的發(fā)起日期。。而這些一般又被認為是委托人（受益人）的姓名、地址、電話、職業(yè)、身份證、購買商品、銀行與支付的相關信息等。換言之，法律要求受托人對處理支付事務相關的情況和資料負有守密義務，要求受托人承擔對信托當事人和處理信托事務的情況承擔保密義務。

（5）親自管理義務?！掇k法》第17條規(guī)定，支付機構應當按照《支付業(yè)務許可證》核準的業(yè)務范圍從事經營活動，不得將業(yè)務外包，其《支付業(yè)務許可證》更不得轉讓、出租和出借。這里表彰的是受托人的親自管理義務，即支付業(yè)務必須是有具備資格的支付機構才能辦理支付業(yè)務的。因其支付資格的限制，這里并不適用《信托法》第30條第2款“信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的發(fā)生時，受托人可委托他人代為處理信托事務”的規(guī)定。

（6）反洗錢的義務。作為金融創(chuàng)新的第三方支付，任何人都可通過注冊成為第三方支付機構的用戶，而這種注冊遠沒有金融機構那樣嚴格的身份審查。洗錢人可以利用第三方支付機構進行虛構交易，由其本人變換注冊用戶名或將第三人作為交易對象完成交易，實現(xiàn)洗錢的目的，這種洗錢方式較傳統(tǒng)的相比更具便捷性和隱蔽性。為此，《辦法》第6條明確規(guī)定，“支付機構應當遵守反洗錢的有關規(guī)定，履行反洗錢義務。”不但要求第三方支付機構必須有健全的支付業(yè)務設施、組織機構、內部控制制度和風險管理措施、營業(yè)場所以及安全保障措施，而且還要求其在發(fā)現(xiàn)客戶備付金被違法使用或有其他異常情況的，或者明知或應知客戶利用其支付業(yè)務實施違法犯罪活動的，應當停止為其辦理支付業(yè)務，否則應承擔相應的刑事責任。于此情形，第三方支付機構必須立即向備付金存管銀行所在地的中國人民銀行分支機構及備付金存管銀行的法人機構履行報告義務。

3.受托人的禁止行為

（1）禁止享受信托利益?！笆苋酥校胰酥?，代人理財”的信托理念，彰顯的是受托人不得享有信托的利益，各國信托法均規(guī)定禁止受托人享受信托利益。反之，信托也就喪失其獨特屬性和存在的價值，更不會流傳至今。

信托發(fā)端于民事信托，建立在信托當事人之間相互信任的基礎上，素有受托人不以收取報酬為原則，以收取報酬為例外的傳統(tǒng)。然而隨著專業(yè)受托人的出現(xiàn)，信托財產已改變了傳統(tǒng)的單一性（土地）特點，收取信托管理報酬也就成了商事信托區(qū)別于民事信托的一大特征。而至于信托報酬，是指在信托文件中雙方約定的標準，如果信托文件中沒有約定則視為受托人放棄了獲取報酬的權利。《辦法》第23條明確規(guī)定支付機構可以向轉移備付金的客戶收取支付服務費，但是其服務費收取的標準須在支付服務協(xié)議中予以明確，否則不構成報酬請求權的法律依據(jù)①《辦法》第23條“支付機構接受客戶備付金時，只能按收取的支付服務費向客戶開具發(fā)票，不得按接受的客戶備付金金額開具發(fā)票?！薄Ｋ^信托報酬，是指支付機構公開披露其支付業(yè)務的收費標準，是第三方支付機構收取報酬的法律依據(jù)。除此之外，第三方支付機構不得收取任何費用。而信托利益則與此非同一意義。所謂信托財產是指受托人在管理信托財產過程中所發(fā)生的收益。由于立法上的曖昧，廣被學界詬病的備付金在沉淀時期孳生的收益的權屬迄今尚懸而未決。筆者認為，備付金作為信托財產在沉淀期間產生的利益屬于信托財產管理上的延伸效果。信托原理表明，信托財產的收益歸于信托財產，換言之，享有該受益權的只能是信托受益人。我國《信托法》第35條規(guī)定，受托人在取得信托報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益②日本著名信托法學專家四宮和夫教授在其《信托法》新版一書中指出“受托人不得以任何名義和方式利用信托財產為自己謀取利益。”法律學全集33-Ⅱ，有斐閣，1989年版，第126頁。［5］。

（2）禁止信托財產轉為固有財產。如前述，信托的受托人是基于委托人的信任才獲得其財產上的信托?！掇k法》規(guī)定客戶的備付金不得轉為第三方支付機構的固有財產，轉為固有財產的，必須恢復信托財產的原狀并承擔由此造成的損失③參見我國《信托法》第27條。。《辦法》第27條規(guī)定，支付機構只能將客戶的備付金存放在支付機構開立的備付金專用存款賬戶內。而備付金不屬于支付機構的自有財產的規(guī)定和專門用來支付貨款的備付金專用賬戶告訴我們的是，支付機構，首先不得將該專用賬戶內的資金用于他途，其次也不得將因備付金產生的收益轉為自己的固有資產。筆者認為該項禁止行為與受托人不得享有信托利益是一脈相承。

（3）禁止利益相反行為。作為信托受托人的第三方支付機構管理備付金的目的是為實現(xiàn)受益人的利益。換言之，一切可能給受益人帶來不利益的、與目的實現(xiàn)不相一致的行為都須納入利益相反的范圍。在此，筆者指的就是第三方支付機構將備付金用于支付貨款以外的其他方面的行為。不管是不是支付機構在保障貨款支付的前提下而利用備付金沉淀時間的長短不一所進行的資本運作行為多么安全，其行為也構成了違反信托目的，和與受益人利益發(fā)生沖突。

五、《辦法》存在的問題及其完善建議

（一）《辦法》的上位法之缺失

根據(jù)第三方支付機構的法律性質，將《辦法》的上位法定位為《中國人民銀行法》（以下簡稱《銀行法》）實屬不妥。《銀行法》的調整對象是吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行，如在中華人民共和國境內設立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等，以及其第2款規(guī)定的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準設立的非銀行類的其他金融機構（參見《銀行法》第52條）。上述這些銀行類和非銀行類的金融機構適用《銀行法》的調整當無歧義，但《辦法》明確指出支付機構并不屬于金融機構。可以想象，用調整金融機構的法律去調整一個非金融機構，豈不是“牛頭不對馬嘴”。根據(jù)本文對第三方支付機構的法律屬性的論證，筆者認為應該將《信托法》定位為《辦法》的上位法。我國《信托法》是以民事信托為主進行的立法，其適用性很廣。只要不涉及金融領域里的商事信托，只是作為財產管理型的信托受托人當然可以不受《信托公司管理辦法》的約束。這里，需要指出的是，作為非銀行類的金融機構的信托公司，所從事的業(yè)務有三大類型，即融資類、投資類和管理類，因此也素有金融百貨公司之稱。而第三方支付則只是管理委托人所交付的貨款，不存在投資、融資的情形，與從事金融商事信托的信托公司在業(yè)務上有著較大的區(qū)別。但是，因第三方支付是以接受備付金代委托人支付貨款為業(yè)的，是一種持續(xù)性、反復性的財產管理行為，非民事信托所能涵蓋，所以筆者認為應將其界定為財產管理類的商事信托。鑒于第三方支付機構所涉及業(yè)務需要極強的專業(yè)能力和一定的設施設備，又遠非一般自然人所能為，所以《辦法》對第三方支付機構做出的資格要求也是出于對當事人權利保護的考慮。換言之，只要符合《辦法》規(guī)定的條件的組織都可以申請從事第三方支付業(yè)務。筆者在此將第三方支付機構界定為商事信托的受托人，其目的還在于凡符合信托要求的均應納入信托法的調整范圍。如銀行理財、基金、資管公司、私募投資、以及時興的眾籌等。否則，在將來發(fā)生法律糾紛時就會遇到法律適用不當?shù)膶擂?，導致公平公正的缺失①因為涉及商事信托，所以筆者認為一是應該糾正凡商事信托者只能是信托公司專屬領域的認識誤區(qū)，二是認為制定信托業(yè)法已是我國經濟形勢飛速發(fā)展的迫切需要，是有效推進我國信托業(yè)的健康發(fā)展的必經之路。當然，眼下馬上制定一個新法雖不現(xiàn)實，但卻可以單行法或部門規(guī)章的形式予以推進。。總之，根據(jù)第三方支付機構對特定人所從事的以管理資金為業(yè)的特性，筆者認為有必要將其納入非銀行類的金融機構之中，并樹立通過信托法對其予以調整的立法觀念，對《辦法》進行完善與修改，或者在條件允許時將上位法定位在信托法下予以單獨立法。

（二）第三方支付機構的法律定性不當

如前述，在對以代人支付貨款為業(yè)的第三方支付機構進行法律定性之前，須由表及里地通過對其行為特征作出梳理才能得出正確的判斷。而定性的準確與否將對規(guī)范第三方支付機構的市場有著極其重要的作用。換言之，此乃牽一發(fā)而動全身的大問題。本文已從幾個學說的角度對第三方支付機構的法律性質進行了詳盡的論述，主張應根據(jù)第三方支付機構行為所反映出的特質對《辦法》第2條給出信托法意義上的定義，這樣一是可以解決未來法律糾紛時的法律適用問題，二是可以統(tǒng)領后面的條文，進一步作出符合信托法理上的相應修改。

（三）備付金的挪用禁止與備付金管理上的立法矛盾

《辦法》第1條將立法宗旨確定為促進支付服務市場健康發(fā)展，規(guī)范非金融機構支付服務行為，防范支付風險。為此，《辦法》第24條進一步明定“支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產，支付機構只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉移備付金。禁止支付機構以任何形式挪用客戶備付金?！比欢?，《辦法》在此后的諸項規(guī)定不但沒反映上述立法之精神，而且還背道而馳，直接或間接地給支付機構挪用備付金提供了制度上的支持，從根本上可能會導致備付金支付的風險?！掇k法》第28條允許支付機構利用備付金收付的時間差，以支付機構的名義“在滿足辦理日常支付業(yè)務需要后，可以以單位定期存款、單位通知存款、協(xié)定存款或中國人民銀行認可的其他形式存放客戶備付金?！雹趨⒁娭袊嗣胥y行《支付機構客戶備付金存管辦法》第16條第1款。接著還在其第25條就上述存款行為制定了具體標準。即只要符合每月在備付金存管銀行存放的客戶備付金日終余額合計數(shù)，不得低于上月所有備付金銀行賬戶日終余額合計數(shù)的50%就可以實施上述存款行為。于此呼應的是《辦法》第28條還允許支付機構可以調整不同備付金專用存款賬戶的頭寸。眾所周知，所謂頭寸是一個金融術語，實際是指款項，一般分為收入方和付出方，若兩者不平衡，就需要調撥資金來彌補。導致此情形的根源就是第三方支付機構利用委托人的備付金以自己的名義所進行的上述存款行為。因為在委托人看來，備付金一般金額不大且期限又短，對應的銀行活期存款利息基本上都會忽略不計。支付機構便利用委托人這種心理，將滿足50%以外的款項辦理上述存款以獲取一定的收益。根據(jù)艾瑞網的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2014年中國第三方互聯(lián)網支付交易規(guī)模達到8萬億元。如果除以360天，每天備付金的數(shù)額應該是222億。如果以減去50%的金額滿足《辦法》的規(guī)定，便可辦理111億元的通知存款。這意味著利用銀行的7天通知存款（7天通知存款的年利率為1.35%）每天至少可獲得41.6萬元的備付金產生的利息（這種計算方式也許不近科學）；又因為《辦法》在立法上一開始就忽略了備付金在完成支付之前所產生的利息收入和權利歸屬，以至于在利益的驅使下發(fā)生第三方支付機構與委托人（受益人）的利益相反行為，所以利益驅使下的調撥頭寸的情形也當在必然之中。由于備付金孳生的利息并沒有返還給委托人（受益人），實際上形成了支付機構的部分收益來源，當屬利益相反行為，從根本上背離了信托的基本原則。作為受人之托的受托人，其行為應以維護委托人（受益人）的利益為原則，依照《辦法》第2條規(guī)定，支付機構只能辦理貨款支付上的服務，法律并沒有賦予其涉足其他任何業(yè)務的權利，且備付金屬于委托人的財產，第三方支付機構作為信托受托人雖享有所有權，但信托的所有權與受益權相分離的特質，正反映了受托人不得享受信托收益的信托原理。

根據(jù)《辦法》第2條，備付金只是用來貨款支付的規(guī)定，可以說每一筆備付金對應的都是一個特定的貨款，即形成的是“一對一”的狀態(tài)。如此，第三方支付機構作為受托人只要按照與委托人的約定嚴格管理備付金（不挪作他用）就當然不會出現(xiàn)“調整頭寸”的情形。因此，生成第三方支付風險的應該是《辦法》造成的制度原因，取消這一規(guī)定將會有利于第三方支付制度的完善。

（四）備付金孳息的權屬定性缺失及其完善

《辦法》第26條雖明確規(guī)定了“支付機構接受的客戶備付金不屬于支付機構的自有財產”，但是并沒有就備付金的孳息的權屬作出任何規(guī)定。按照信托理論，基于信托財產（備付金）所產生的收益歸于信托財產的原則，其孳息毋庸置疑當屬于信托財產（備付金）。然而，基于上述之備付金金額一般不大和期限較短的特點，委托人一般都會忽略其孳息的存在，更不用說其權屬問題，因為從將產生微乎其微的孳息返還于委托人（受益人）而發(fā)生的銀行間的手續(xù)費來看也不劃算。實情雖如此，但其權屬厘清也不得有任何的含糊?！掇k法》規(guī)定第三方支付機構代委托人支付貨款可以收取一定的報酬。信托法規(guī)定受托人的信托報酬可以由信托財產支付，也可以由委托人或受益人支付。至于何種形式支付或是否支付，完全屬于私法自治的范疇，取決于雙方的約定①我國《信托法》第35條規(guī)定“受托人有權依照信托文件的約定收取報酬。信托文件未作事先約定的，經信托當事人協(xié)商同意，可以作出補充約定；未做事先約定和補充約定的，不得收取報酬?！薄掇k法》中可以向委托人收取服務費用的規(guī)定符合信托法的要求。。如果將備付金的孳息約定為第三方支付機構支付貨款的服務報酬，則可視為由信托財產支付。這樣既可解決孳息的權屬問題，也為委托人和第三方支付機構的信托報酬提供了法律依據(jù)。

綜上所述，欲要消除第三方支付風險和利益相反行為，筆者認為《辦法》應從以下兩個方面予以考慮：1.嚴格采取“一對一”的支付模式，取消“調整頭寸”的規(guī)定；2.延續(xù)《辦法》可向委托人收取一定比例的支付報酬的規(guī)定，在不允許支付機構以任何形式將備付金用于支付貨款以外的任何方面的同時，禁止一切與委托人利益相反行為的發(fā)生。但該報酬不是直接向委托人收取，而是來自備付金的孳息，即將備付金的孳息作為信托報酬歸于第三方支付機構。這樣既可解決長期以來學界熱議的備付金的沉淀所生利益的歸屬問題，也可改變《辦法》因回避這一問題而導致的猶抱琵琶半遮面的尷尬。

六、結語

電商的出現(xiàn)與普及給人們的生活方式帶來了巨大的變化，也誕生了新的權利現(xiàn)象。面對這一新生事物，為保護當事人的權利，中國人民銀行較早地就其市場制定了以《辦法》為主的諸多規(guī)范性的部門規(guī)章，發(fā)揮了積極作用。然而，由于立法當初對第三方支付機構的法律定性不準和對備付金產生的收益的權利歸屬態(tài)度曖昧，使得《辦法》的立法宗旨和其后的一些條文出現(xiàn)了根本性的沖突。本文根據(jù)第三方支付行為的法律特征，從信托法的視角進行了梳理，提出將第三方支付機構納入非銀行類的金融機構，以信托法為上位法在將第三方支付機構重新定性的基礎上對該《辦法》加以完善和修改。從綱舉目張的效果演繹上來看，筆者相信完善后的《辦法》不但可以妥善解決迄今很多懸而未決的法律問題，而且還可以從制度層面上給當事人提供有效的法律保護，實現(xiàn)立法目的。

［1］鄭建友.第三方網上支付市場的現(xiàn)狀、問題及監(jiān)管建議［J］.金融會計，2006，（7）.

［2］李燕.由支付寶看我國第三方支付平臺［J］.經濟與管理，2008，（2）.

［3］［日］中野正俊.信托法講義［M］.東京：酒井書店，2005.10-14.

［4］張軍建.信托法基礎理論研究［M］.北京：中國財經出版社，2009.34-38.

［5］［日］四宮和夫.信托法［M］.東京：有斐閣，1989.

［6］［日］新井誠.信托法（第4版）［M］.東京：有斐閣，2014.

責任編輯：劉斌

A Research of Third-Party Payment Institutions by Trust Law——Discussion on the Legal Characterization of payment institutions by“Administrative Measures for the Payment Services Provided by Non-financial Institutions”issued by People’s Bank of China.

Zhang Junjian Yu Meng
（School of Law，Central South University，Changsha，Hunan 410083）

Third Party Payment Institutes make use of the cash reserve transferred by the buyers to make payment acting based on the intention of buyers，which reflects the Trust Principle of“Trust Management，by you and for you”.In order to standardize the internet payment market，however，“Non-financial payment services management measures”stipulated by PBC improperly defines Third Party Payment Institute as Non-financial agent，which leads to the ownership ambiguity of cash reserve income and business deviation of cash reserve management regulation.The original cause is the inaccurate interpreting of senior legislation and inaccurate legal identification of Third Party Payment Institute.

third-party payment；trust；agencies；applicable law

D922.282

A

2095-3275（2015）05-0104-10

2015-05-12

張軍建（1956— ），男，河南開封人，中南大學法學院教授，博士生導師，信托與信托法研究中心主任；余蒙（1990— ），女，湖南汨羅人，中南大學法學院碩士研究生。