袁文峰

（惠州學(xué)院政治法律系，廣東惠州516007）

受教育權(quán)的憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟(jì)路徑*
——基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析

袁文峰

（惠州學(xué)院政治法律系，廣東惠州516007）

齊玉苓案引發(fā)的憲法司法化的爭論雖然取得了遵守性援引憲法條款的初步共識(shí)，但未解決下列問題：《憲法》第46條存在幾種遵守性援引的可能、受教育的內(nèi)涵、案件的案由及應(yīng)有的救濟(jì)路徑。梳理基本權(quán)的功能后可知，應(yīng)從防御功能和受益功能等主觀法方面進(jìn)行援引。受教育權(quán)包含受教育機(jī)會(huì)權(quán)、受教育條件權(quán)和受到公平評(píng)價(jià)權(quán)等三項(xiàng)內(nèi)容。以是否遵從普遍、強(qiáng)迫、免費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，受教育機(jī)會(huì)權(quán)可分為給付請(qǐng)求權(quán)和給付分享請(qǐng)求權(quán)。從后者的角度分析，羅彩霞案中受教育權(quán)并未被侵害，齊玉苓案的教育合同和一般人格權(quán)救濟(jì)路徑與被侵害的權(quán)利性質(zhì)不相適宜。齊玉苓案的實(shí)質(zhì)是公權(quán)力的侵害，于民事訴訟中訴的合理性與合法性均不成立，應(yīng)從行政訴訟路徑提供救濟(jì)。

受教育權(quán)；遵守性援引；基本權(quán)功能；給付分享請(qǐng)求權(quán)；救濟(jì)路徑

齊玉苓案（以下簡稱：齊案）過去十多年了，與當(dāng)年熾熱的論爭場面相比，現(xiàn)在對(duì)此案的論辯似乎已經(jīng)淡出了學(xué)界的關(guān)注。而前幾年發(fā)生的羅彩霞案（以下簡稱：羅案）在一定程度上重復(fù)了齊案的某些情節(jié)，在處理的方式上，是不是也同樣重復(fù)了十多年前的錯(cuò)誤呢？作為與受教育權(quán)相關(guān)的兩起典型案件，其引發(fā)的問題足以令人思考和探究。因?yàn)?，論爭后通向救?jì)的航道仍有些許暗礁。

一、論爭后未解決的問題

最高人民法院于2001年7月公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋[2001]25號(hào)），認(rèn)為陳曉琪等侵犯了齊玉苓受教育的基本權(quán)利，同年8月13日，《人民法院報(bào)》刊載時(shí)任最高人民法院民一庭庭長黃松有針對(duì)批復(fù)的文章《憲法司法化及其意義》，主張法院在審理類似案件時(shí)直接以憲法作為裁判的依據(jù)，由此拉開了憲法司法化論爭的序幕。憲法的法律屬性、基本權(quán)利保護(hù)和司法化的國外經(jīng)驗(yàn)成為力主司法化一方的論據(jù)。反對(duì)司法化的一方依據(jù)憲法規(guī)定的職權(quán)，以《憲法》第67條規(guī)定的全國人大常委會(huì)行使解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)和第126條“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”的規(guī)定作為批判的理由。①許崇德教授指出：“相對(duì)于全國人大及其常委會(huì)來說，最高人民法院處于從屬的地位。一個(gè)處于從屬地位并受人大監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)，當(dāng)然不可能亦無權(quán)對(duì)全國人大及其常委會(huì)的立法行為實(shí)行違憲審查。這是無需贅言的。否則，它將會(huì)損害最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)，而且與我國根本政治制度的原則相違背?！痹S崇德：《“憲法司法化”質(zhì)疑》，《中國人大》2006年第11期。

2008年12月8日，《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》廢止了前述批復(fù)，廢止理由為：已停止適用。該決定于2008年12月24日起實(shí)施。不明確的廢止原因引起了不少學(xué)者的各種猜測(cè)，②如馬嶺：《齊玉苓案批復(fù)的廢止“理由”探析》，《法學(xué)》2009年第4期。但他們基本上認(rèn)同：至少在目前，憲法司法化的問題已經(jīng)被凍結(jié)。在系鈴、解鈴的過程中，最高人民法院否決了自己先前的作法。這場論爭告訴我們：法院在判決中只能遵守性援引憲法，而不能以適用性的方式進(jìn)行援引。童之偉教授認(rèn)為遵守性援引須符合以下條件：所引的憲法條文或內(nèi)容為裁判書說理論證的組成部分，不能成為“根據(jù)憲法XX條判決如下”項(xiàng)下的內(nèi)容；援引的憲法條文內(nèi)容不存在爭議，其效力為大家認(rèn)同；所引內(nèi)容為推理前提、條件或表明某項(xiàng)基本權(quán)利的存在，為裁判做鋪墊，而不是裁判的直接依據(jù)。③童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學(xué)》2008年第6期。遵守性援引只能是原文照錄，不能夠?qū)ζ鋬?nèi)容進(jìn)行解釋，因?yàn)楸O(jiān)督憲法的實(shí)施和解釋憲法屬于全國人大常委會(huì)的職權(quán)，而非法院的職權(quán)。

合憲性解釋方法并不是解釋憲法，但是在判決中做遵守性援引時(shí)，如需援引無疑義的憲法條文或內(nèi)容等文本，首先要了解文本的內(nèi)涵，才能夠準(zhǔn)確援引。要做到“相對(duì)于有關(guān)事項(xiàng)來說，被援用憲法條文的有效性極為明顯，不構(gòu)成爭議，其公正性絕對(duì)不需要通過上訴、再審等程序來救濟(jì)”，以及“相對(duì)于憲法有關(guān)規(guī)定來說，法院或當(dāng)事人通常只以服從和照辦等方式回應(yīng)就可以”，④同上注，童之偉文。這種遵守性援引有時(shí)是能夠達(dá)成的，但并不是每一憲法法條和內(nèi)容都是具有確定無疑的含義，對(duì)于那些有著不同“波段”的條文（不同確定性的條文），法院該如何去援引？而且，全國法院、各位法官對(duì)條文含義的理解也不盡一致，因此，所引條文的含義是相對(duì)確定的。而本文探討的問題并不是憲法文本含義的確定性問題，只是想沿著遵守性適用的方向探討《憲法》第46條的內(nèi)涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能。

“人民法院對(duì)《憲法》條文的援引，僅僅是為法院受理案件表明某種權(quán)利是受法律保護(hù)的權(quán)利說理或者闡明法院選擇法律適用的合法性，法院對(duì)《憲法》條文援引時(shí)并不能對(duì)《憲法》進(jìn)行解釋，也不適用《憲法》條文作為裁決案件的直接依據(jù)?！薄胺ㄔ涸稇椃ā返陌讣皇菓椃ò讣?，在普通民事、刑事和行政案件中援引《憲法》條文，并不表明憲法規(guī)范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于將憲法的效力放射到法律的原則和規(guī)則上，是一種不可缺少的輔助性引用?！雹葜旄；荩骸段覈嗣穹ㄔ翰门形臅磻椃ā笛芯俊罚冬F(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。這是對(duì)法院裁判時(shí)遵守性適用憲法較為精準(zhǔn)的總結(jié)，也指明了援引的真正作用。這也成為本文討論的前提和基礎(chǔ)。在確立了判決時(shí)該引用的憲法條文后，接下來的問題是：如果想獲得“將憲法的效力放射到法律的原則和規(guī)則上”的效果，必須了解所引憲法條文的基本權(quán)功能是什么？這樣才能回答上段中的問題。

在羅案中，從在天津起訴到長沙異地開庭，原告在訴訟中列出了八名被告，2009年5月15日，法院決定受理時(shí)，列明的被告有王佳俊、王崢嶸、楊榮華、湖南省邵東縣第一中學(xué)、邵東縣教育局、貴州師范大學(xué)、貴陽市教育局，6月1日，羅彩霞要求追加貴州師范大學(xué)歷史與政治學(xué)院院長唐昆雄（代領(lǐng)錄取通知書，其妻為王父的同學(xué)）為被告。⑥齊案共有五名被告：陳曉琪、陳克政、騰州市第八中學(xué)、滕州市教育局、濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校。人們喜歡將兩起案件進(jìn)行對(duì)比，兩者的確有許多相似之處，其中最大的相似點(diǎn)是主要被告都是被以侵害姓名權(quán)的方式獲得受教育的機(jī)會(huì)。當(dāng)論及受教育權(quán)時(shí)，似乎結(jié)論也一樣：她們都是受教育權(quán)受到了侵害。這點(diǎn)似乎并無多少歧見，歧見叢生的問題是，應(yīng)以何種途徑給予當(dāng)事人救濟(jì)？民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在我國的《民法通則》或《合同法》中尋求救濟(jì)，行政法學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)在《教育法》、《高等教育法》中尋求救濟(jì)，而民法學(xué)者所主張救濟(jì)路徑也不盡一致。

由此，兩案中爭論的教育法層面的問題就是：兩案被告是不是都侵害了原告的受教育權(quán)、具體侵害了受教育權(quán)的哪項(xiàng)內(nèi)容、糾紛解決的路徑取向是什么？

二、如何遵守性援引《憲法》第46條

基本權(quán)須保護(hù)的是關(guān)于個(gè)人現(xiàn)實(shí)的法益，稱為保護(hù)法益。保護(hù)領(lǐng)域確定了基本權(quán)保護(hù)的、防止國家侵害的范圍?；緳?quán)的保護(hù)領(lǐng)域是由基本權(quán)的構(gòu)成要件決定的。以我國臺(tái)灣地區(qū)為例，其“憲法”基本權(quán)構(gòu)成要件過于簡略（我國憲法文本的情況相似，下文的思考方式也可以借鑒），因而必須經(jīng)由基本權(quán)作用的方式，去建構(gòu)、形塑基本權(quán)的保護(hù)法益。在主觀功能方面，體現(xiàn)在基本權(quán)作為防御權(quán)、社會(huì)基本權(quán)所確立的保護(hù)法益。在客觀法方面，體現(xiàn)在基本權(quán)作為客觀價(jià)值秩序、制度性保障、組織與程序保障以及國家保護(hù)義務(wù)所建構(gòu)的基本權(quán)保護(hù)法益。⑦許育典：《基本權(quán)功能建構(gòu)作為大法官解釋的類型化——以教育相關(guān)基本權(quán)為例》，載黃舒芃主編：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)：第7輯（下冊(cè)）》，“中研院”法研所籌備處自刊2010年版，第389-392頁?；緳?quán)作用的方式即基本權(quán)的功能。

（一）客觀法方面的援引

客觀法方面的功能具體含義包括以下幾個(gè)方面。其一，客觀價(jià)值秩序指該基本權(quán)是一種價(jià)值規(guī)范，國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)必須遵守和貫徹這種價(jià)值取向。其二，制度性保障功能，吳庚教授在“司法院”“大法官釋字第368號(hào)解釋”協(xié)同意見書中認(rèn)為：“國家均賦有使之實(shí)現(xiàn)之任務(wù)，為達(dá)此項(xiàng)之任務(wù)，國家自應(yīng)就各個(gè)權(quán)利之性質(zhì)，依照社會(huì)生活之事實(shí)及國家整體發(fā)展之狀況，提供適當(dāng)制度之保障?！逼淙?，組織與程序保障功能課予國家提供適當(dāng)程序與組織方面的義務(wù)，當(dāng)沒有相應(yīng)的組織與程序配合，根本無從落實(shí)其他功能?；緳?quán)程序保障功能的效果表現(xiàn)在兩方面。就積極方面而言，國家有義務(wù)積極營造一個(gè)適合基本權(quán)實(shí)踐的環(huán)境，以幫助基本權(quán)的落實(shí)。就消極方面而言，單純?cè)谟跍p少基本權(quán)實(shí)害案件的發(fā)生，在基本權(quán)的實(shí)害未成就前，事先透過相關(guān)程序?qū)?shí)害的發(fā)生機(jī)率減至最低。其四，國家保護(hù)義務(wù)功能要求國家保護(hù)人民基本權(quán)免受來自第三人的侵犯。該功能的效力表現(xiàn)為：國家所采取的手段必須足以達(dá)到保護(hù)目的。一方面，國家須遵守不足禁止原則；另一方面，國家選擇干預(yù)手段時(shí)，負(fù)有所謂“過度禁止”義務(wù)。⑧許宗力：《憲法與法治國行政》，臺(tái)北元照出版社2007年版，第192-200頁。祖國大陸學(xué)界對(duì)客觀法方面的客觀價(jià)值秩序鮮有理解，制度性保障、組織與程序保障、國家保護(hù)義務(wù)等基本權(quán)作用的方式對(duì)于我國憲法來說，屬于組織、制度建設(shè)方面（含訴訟制度）的事物，如要發(fā)揮作用，需要賦予相對(duì)人以立法請(qǐng)求權(quán)。祖國大陸法院不具有解決立法請(qǐng)求權(quán)問題的裁判能力，在廣義的立法方面，司法可以處理的問題也只能到達(dá)參照規(guī)章這一層面（參見2014年修訂后《行政訴訟法》第63條），當(dāng)事人也無從提起立法請(qǐng)求訴訟，所以法院進(jìn)行遵守性援引時(shí)不能依據(jù)基本權(quán)的客觀方面的功能去引用《憲法》第46條。

（二）主觀法方面的援引

基本權(quán)主觀法方面有兩個(gè)功能。其一，防御功能是指當(dāng)人民受到來自國家的侵害時(shí)，可以請(qǐng)求國家停止侵害。防御功能又稱為侵害停止請(qǐng)求權(quán)功能，國家負(fù)有停止侵害的不作為義務(wù)。該功能的效力表現(xiàn)為：宣告侵害基本權(quán)的法律或命令違憲、無效，或要求廢棄侵害基本權(quán)的行政處分與司法裁判，或要求停止任何其他侵害基本權(quán)的國家行為。⑨同上注，許宗力書，第184頁。在大陸法系傳統(tǒng)下，法院無權(quán)宣告侵害基本權(quán)利的法律違憲、無效，對(duì)行政命令、行政處分、下級(jí)法院的司法裁判則可以宣布無效，也可以在其權(quán)限內(nèi)要求停止任何其他侵害基本權(quán)的國家行為。如在義務(wù)教育階段涉及教育行政部門對(duì)適齡公民學(xué)區(qū)、學(xué)校的派發(fā)案件，案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)為《義務(wù)教育法》和相關(guān)行政規(guī)范，可以在說理部分援引《憲法》第46條。其二，受益功能又稱為請(qǐng)求給付權(quán)功能、社會(huì)基本權(quán)功能，是指公民可以直接根據(jù)基本權(quán)的規(guī)定，請(qǐng)求國家提供特定的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)給付，國家也負(fù)有提供給付的義務(wù)。社會(huì)基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于國家財(cái)政，而國家財(cái)政上的有限性和資源的有限性構(gòu)成了這些給付請(qǐng)求權(quán)的必然界限，形成他們之間無法改變的緊張關(guān)系。如果國家給予公民的資源已經(jīng)存在，且經(jīng)濟(jì)援助的實(shí)現(xiàn)是可能的，那么所有公民此時(shí)對(duì)此資源都享有共享權(quán)。此共享權(quán)性格的保護(hù)法益，是在國家財(cái)政最大的支持下，使每一個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)均等。相對(duì)于衍生的給付請(qǐng)求權(quán)的共享權(quán)，基本權(quán)還存在一個(gè)原始的請(qǐng)求權(quán)。與共享權(quán)不同的是，國家并未主動(dòng)地提供某種給付給公民。如果經(jīng)過請(qǐng)求，國家不予給付，那么公民可以直接依據(jù)基本權(quán)的規(guī)定，直接向國家請(qǐng)求。但是，如果每個(gè)人都向國家主張，國庫將無法負(fù)擔(dān)。所以原始的給付請(qǐng)求權(quán)，只在少數(shù)例外情況下被承認(rèn)。國家財(cái)政許可教育基本權(quán)的范圍，目前在我國臺(tái)灣地區(qū)限定在“國民中小學(xué)階段”。也是因此原因，大學(xué)教育無法成為教育基本權(quán)保障的范圍，其依據(jù)是我國臺(tái)灣地區(qū)“憲法”第11條的學(xué)術(shù)自由。教育基本權(quán)作為社會(huì)基本權(quán)的保護(hù)法益，包含了現(xiàn)有教育措施的入學(xué)請(qǐng)求權(quán)和必要教育設(shè)施的創(chuàng)設(shè)請(qǐng)求權(quán)?；诮逃緳?quán)作為社會(huì)基本權(quán)保障可知，對(duì)于教育公共設(shè)施入學(xué)申請(qǐng)，只能基于申請(qǐng)人本身的能力及性向條件，以及被許可人和被拒絕人的不同條件資格進(jìn)行拒絕，才有正當(dāng)性。因教育基本權(quán)是以學(xué)生自我實(shí)現(xiàn)為核心和目的，并不是一個(gè)單純的學(xué)習(xí)權(quán)，不可將學(xué)習(xí)能力作為教育基本權(quán)主張能力，從而否決學(xué)生的入學(xué)請(qǐng)求權(quán)。⑩同前注⑦，許育典文，第394-404頁。①同上注，許育典文，第413-426頁。因此，祖國大陸有些小學(xué)在學(xué)生入學(xué)前進(jìn)行測(cè)試，即使不是為了入學(xué)、編定班級(jí)，其行為是否合符《憲法》第46條的精神也是存有疑問的。在中、小學(xué)不接受符合條件公民入學(xué)的案件中，法院也可以作出遵守性援引。

學(xué)術(shù)自由作為防御權(quán)的保護(hù)法益，包含研究自由、講學(xué)自由、學(xué)習(xí)自由和私人興學(xué)自由。目前我國臺(tái)灣地區(qū)教育“法制”類型，應(yīng)該是教育基本權(quán)所建構(gòu)的學(xué)?！胺ㄖ啤焙蛯W(xué)術(shù)自由建構(gòu)的大學(xué)“法制”?！?000年度訴字第1833號(hào)判決”所引用的學(xué)習(xí)自由、學(xué)習(xí)權(quán)和受教育權(quán)，作為大學(xué)“二一退學(xué)”規(guī)定違憲理由，很明顯將作為學(xué)術(shù)自由保護(hù)的大學(xué)生學(xué)習(xí)自由誤等于中小學(xué)學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)或受教育權(quán)，沒有考慮兩者之間在“憲法”基本權(quán)目錄規(guī)定和“法律”的給付規(guī)定上存在差異。在“最高行政法院”“2002年度判字第467號(hào)”和“司法院大法官”“釋字第563號(hào)”也出現(xiàn)類似的問題。另外，即使申請(qǐng)人沒有大學(xué)生身份，無法依據(jù)學(xué)習(xí)自由享有獨(dú)立的入學(xué)請(qǐng)求權(quán)，但“憲法”規(guī)定公民享有平等權(quán)。因而，想進(jìn)入大學(xué)就讀的學(xué)生可以由學(xué)習(xí)自由中的入學(xué)自由聯(lián)結(jié)平等權(quán)，從而享有公平入學(xué)請(qǐng)求權(quán)。這也是公民通過平等原則而享有共享權(quán)的主要途徑。①這對(duì)祖國大陸大學(xué)入學(xué)案件的判決與憲法條文的遵守性援引也有一定的啟發(fā)。齊案、羅案以民事訴訟立案，以同班同學(xué)及其家長為首要被告，而不是以學(xué)校和教育行政部門為首要被告，如在判決中援引憲法第46條能否對(duì)應(yīng)于案件所需的防御功能或收益功能，就存在疑問。這也是與下文筆者主張劉案和羅案應(yīng)通過行政訴訟的救濟(jì)路徑相對(duì)應(yīng)的問題。

三、從受教育權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵認(rèn)定齊案和羅案所侵害的權(quán)利類型

從憲法問題到教育法問題存在跨度，所以在討論兩案中的教育法問題之前，有必要對(duì)相關(guān)涉及受教育權(quán)的法律之間的關(guān)系進(jìn)行梳理。

（一）受教育權(quán)的不同保護(hù)方式和受教育權(quán)的內(nèi)涵

有學(xué)者認(rèn)為，受教育權(quán)有多層次的含義：憲法層次的受教育權(quán)、行政法層次的受教育權(quán)和民法層次的受教育權(quán)，不同層次的受教育權(quán)被侵害時(shí)，應(yīng)采用不同的保護(hù)形式。違憲審查應(yīng)對(duì)憲法層次受教育權(quán)進(jìn)行保護(hù)。②徐繼敏：《公民受教育權(quán)研究》，《河北法學(xué)》2004年第2期；陳運(yùn)華：《論私法視閾中的受教育權(quán)》，《教育評(píng)論》2010年第2期。這種觀點(diǎn)將受教育權(quán)進(jìn)行割裂，也將保護(hù)方式與權(quán)利的種類混淆了。試想，如果按照這樣的邏輯，是不是也存在憲法層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)、民法層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)、刑法層次的財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？部門法的劃分是按照調(diào)整的社會(huì)關(guān)系或調(diào)整的方式為標(biāo)準(zhǔn)的。如果存在各個(gè)層次的教育權(quán)，那么也同樣存在不同層次的其他權(quán)利，權(quán)利數(shù)不勝數(shù)，將造成權(quán)利理論失序的結(jié)果。權(quán)利不因部門法而產(chǎn)生區(qū)隔，雖然各部門法的關(guān)系在權(quán)利研究、立法研究中是一項(xiàng)很重要的內(nèi)容，這種關(guān)系也會(huì)對(duì)權(quán)利本身造成影響。部門法與受教育權(quán)的關(guān)系是一種調(diào)整方式的關(guān)系，否則也無法解釋該學(xué)者將公民受教育權(quán)內(nèi)涵的劃分為受義務(wù)教育權(quán)、平等受教育權(quán)、終生受教育權(quán)和恰當(dāng)受教育權(quán)。③同上注，徐繼敏文。這是對(duì)受教育權(quán)作為一項(xiàng)整體權(quán)利進(jìn)行的劃定，而非堅(jiān)持其原有標(biāo)準(zhǔn)，即將各個(gè)層次的受教育權(quán)分別劃定。由此反觀，將受教育權(quán)劃為不同層次的受教育權(quán)不會(huì)有太多的實(shí)際意義。

對(duì)于受教育權(quán)的內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為，公民受教育權(quán)的內(nèi)容主要有：公民接受義務(wù)教育權(quán)，獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)，取得學(xué)籍、學(xué)位權(quán)，獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金權(quán)，擇優(yōu)錄取權(quán)，獲得平等考試權(quán)等。④趙利：《論公民受教育權(quán)及其法律保障》，《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)（高教研究版）》2004年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《教育法》第42條的規(guī)定，受教育權(quán)包括受教育機(jī)會(huì)獲得權(quán)、受教育條件獲得權(quán)和評(píng)價(jià)結(jié)果獲得權(quán)。⑤蔣少榮：《公民受教育權(quán)及其實(shí)現(xiàn)中的法律關(guān)系》，載《中國教育法制評(píng)論（第1輯）》，教育科學(xué)出版社2002年版。另一種分類方式依據(jù)受教育權(quán)產(chǎn)生、發(fā)展的時(shí)間順序，將受教育權(quán)劃為三個(gè)階段的“子權(quán)利”，即開始階段的“學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)權(quán)”，過程階段的“學(xué)習(xí)條件權(quán)”和結(jié)束階段的“學(xué)習(xí)成功權(quán)”?！皩W(xué)習(xí)機(jī)會(huì)權(quán)”依照其表現(xiàn)形式又可以派生三種“孫權(quán)利”：入學(xué)升學(xué)機(jī)會(huì)權(quán)、受教育選擇權(quán)和學(xué)生身份權(quán)。學(xué)習(xí)條件權(quán)主要包括教育條件建設(shè)請(qǐng)求權(quán)、學(xué)習(xí)條件利用權(quán)和獲得教育資助權(quán)。學(xué)習(xí)成功權(quán)包括獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)和獲得學(xué)業(yè)證書學(xué)位證書權(quán)。參見龔向和：《受教育權(quán)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第37-56頁。對(duì)比這兩種分類，可以發(fā)現(xiàn)各個(gè)對(duì)應(yīng)的子權(quán)利的內(nèi)涵相差無幾。另有學(xué)者則列出國內(nèi)法與國際法受教育權(quán)的不同內(nèi)容：國內(nèi)法上的受教育權(quán)是指受教育者享有的受教育機(jī)會(huì)權(quán)、受教育條件權(quán)和受到公平評(píng)價(jià)權(quán)；國際法上的受教育權(quán)是受教育者享有的基本教育權(quán)、初等教育權(quán)、中等教育權(quán)、高等教育權(quán)和教育選擇權(quán)。⑥楊成銘：《從國際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第5期。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)提出的內(nèi)容概括性不夠強(qiáng)，顯得零散甚至有些不全面，第二種觀點(diǎn)的用語不夠精簡，但所指的內(nèi)容大同小異，涵蓋了受教育權(quán)的所有內(nèi)容。雖然受教育權(quán)是一項(xiàng)不斷發(fā)展的權(quán)利，但不會(huì)溢出受教育機(jī)會(huì)權(quán)、受教育條件權(quán)和受到公平評(píng)價(jià)權(quán)等三項(xiàng)內(nèi)容。

（二）從受教育機(jī)會(huì)權(quán)的角度檢討齊案和羅案中受教育權(quán)是否受到侵害

義務(wù)教育階段的受教育權(quán)與高等教育階段的受教育權(quán)（即我國臺(tái)灣地區(qū)的“受國民教育之權(quán)利”及“受國民教育以外教育之權(quán)利”）下的受教育機(jī)會(huì)權(quán)相對(duì)應(yīng)的是“給付請(qǐng)求權(quán)”（具有普遍、強(qiáng)迫、免費(fèi)的特征）與“給付分享請(qǐng)求權(quán)”（需要經(jīng)過考試或甄選才能入學(xué)）。雖然都是給付方面的請(qǐng)求權(quán)，內(nèi)涵卻有較大的差異，前者重在給付，后者重在分享機(jī)會(huì)。我國《憲法》第46條涵括的是給付請(qǐng)求權(quán)，追求的是入學(xué)?！督逃ā?、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等法律所指的高等教育受教育權(quán)涵括的是給付分享請(qǐng)求權(quán)（《教育法》也涵蓋給付請(qǐng)求權(quán)），追求的是一種入學(xué)的機(jī)會(huì)。在“入學(xué)”問題上，給付請(qǐng)求權(quán)與給付分享請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利內(nèi)容差異明顯。羅案與齊案中，涉及的核心問題都是招生錄取的問題（也涉及姓名權(quán)、隱私權(quán)），而且起因都是在非義務(wù)教育階段的入學(xué)考試階段。因此，所涉的都是“給付分享請(qǐng)求權(quán)”。兩案中是不是存在受教育權(quán)的侵害，取決于給付分享請(qǐng)求權(quán)是否受到侵害，因?yàn)榱_彩霞與齊玉苓都沒有入學(xué)就讀，除此以外的其他內(nèi)容的受教育權(quán)尚未成就。

必須明確的是，作為給付分享請(qǐng)求權(quán)，“給付分享”是給予入學(xué)資格的機(jī)會(huì)，而“請(qǐng)求”是向義務(wù)主體主張之意。如果權(quán)利人放棄權(quán)利，則不可以認(rèn)定權(quán)利人的權(quán)利受到侵害。同樣，如果權(quán)利人不存在請(qǐng)求的可能，也不可以認(rèn)定權(quán)利人的權(quán)利受到侵害。

1.羅彩霞的受教育權(quán)因其未請(qǐng)求而沒有被侵害的可能

2010年8月13日，西青區(qū)法院在湖南長沙中院開庭。當(dāng)天庭審中，羅彩霞與各方達(dá)成和解，放棄了對(duì)各被告的訴訟請(qǐng)求，由被告王崢嶸一次性給付賠償金4.5萬元。案件以媒體集中關(guān)注到原告放棄大部分訴訟請(qǐng)求結(jié)案，這一結(jié)果確實(shí)讓人有些意外。由于案件是以侵害姓名權(quán)、受教育權(quán)為由起訴的，依據(jù)上文所言，如果存在受教育權(quán)被侵害的可能，實(shí)際上侵害的應(yīng)當(dāng)是受教育權(quán)的給付分享請(qǐng)求權(quán)。但筆者認(rèn)為，根據(jù)案件事實(shí)，受侵害的應(yīng)該是姓名權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利，受教育權(quán)未受侵害。

（1）羅彩霞沒有向貴州師范大學(xué)主張給付分享請(qǐng)求權(quán)

羅彩霞2004年高考報(bào)志愿時(shí)填報(bào)的本科第二批次是湖南人文科技學(xué)院，而不是貴州師范大學(xué)。羅彩霞的高考總分為514分，與湖南省當(dāng)年531分的第二批本科錄取線相差17分。這17分對(duì)“無任何家庭背景”的羅彩霞是無法逾越的障礙，而在王崢嶸等人看來卻是絕佳的機(jī)會(huì)，因?yàn)閷儆诘诙究频馁F州師范大學(xué)定向招生在他們的運(yùn)作之下可以降低20分錄取王佳俊，羅彩霞由此成為頂替人選。⑦仇玉平：《2009年追問湖南高考冒名頂替案》，《法制與新聞》2009年第6期。因不能對(duì)權(quán)利客體直接支配，請(qǐng)求權(quán)權(quán)利人需要通過要求他人為特定行為（作為、不作為）才能實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。與請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)的是形成權(quán)，權(quán)利主體可以以自己的單方行為、不需要另外一個(gè)人的參與實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。受教育權(quán)的給付分享請(qǐng)求權(quán)必須向特定的主體即特定的學(xué)校主張，否則無從實(shí)現(xiàn)。從案件具體情節(jié)中可以看到，羅彩霞并沒有向貴州師范大學(xué)主張給付分享請(qǐng)求權(quán)。所謂的侵害原告羅彩霞的受教育權(quán)，所指的應(yīng)該是侵害原告的向貴州師范大學(xué)主張的給付分享請(qǐng)求權(quán)。在作為給付分享請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)的高考志愿中，原告恰恰沒有填寫貴州師范大學(xué)。因此，原告訴訟請(qǐng)求所主張的確認(rèn)第一被告王佳俊構(gòu)成侵害受教育權(quán)的行為失去基礎(chǔ)，不能認(rèn)定。有人認(rèn)為：“從民事責(zé)任上說，（羅案）是侵犯羅彩霞的教育選擇權(quán)——一個(gè)學(xué)生有選擇上某所大學(xué)的權(quán)利，沒有報(bào)考某所學(xué)校而被錄取，也是侵權(quán)。”⑧熊丙奇：《從羅彩霞案看“完整受教育權(quán)”》，《東方早報(bào)》2010年8月16日。這種結(jié)論顯然不符合事實(shí)與邏輯，羅彩霞已經(jīng)用盡其選擇權(quán)。貴州師范大學(xué)雖然在錄取通知書中填寫了羅彩霞的姓名，但想錄取的另有其人，并且也沒有完全公開（至少在邵陽縣沒有張榜，縣教育局也不知道），作為一種行政行為，其效力在公定力方面存有疑問。貴州師范大學(xué)的本意也是避開其公定力，讓其效果不會(huì)達(dá)到羅彩霞那里。從法律后果來說，羅彩霞受損的是姓名權(quán)。因某人沒有報(bào)考某所學(xué)校而被錄取，而認(rèn)為侵犯其受教育選擇權(quán)，這種結(jié)論的得出過于草率。

（2）對(duì)貴州師范大學(xué)主張的給付分享請(qǐng)求權(quán)是王崢嶸違法獲取的

2004年，湖南省普通高校招生錄取時(shí)間系從7月10日（提前錄取開始）到8月11日（第四批?？其浫〗Y(jié)束）。期間，羅彩霞沒有被任何學(xué)校（包括?？疲╀浫?。2004年9月初，王佳俊之父王崢嶸找到她和羅彩霞兩人的高三班主任張文迪，獲得了羅的高考分?jǐn)?shù)、考號(hào)、身份證號(hào)等相關(guān)信息。之后，貴州師范大學(xué)向湖南省教育考試院發(fā)出批件調(diào)檔的請(qǐng)求，要求調(diào)取羅彩霞在湖南的2004年高考檔案，湖南省教育考試院審核確定該校有招定向生的計(jì)劃，啟動(dòng)了招生程序，具體過程見表1。

表1 羅案招生錄取程序

通過運(yùn)作，2004年9月24日，“羅彩霞”被貴州師范大學(xué)降低20分定向補(bǔ)錄。貴州師范大學(xué)填寫錄取通知書后，貴州師范大學(xué)歷史與政治學(xué)院院長唐昆雄代為領(lǐng)取錄取通知書。⑨同前注⑦，仇玉平文。

《湖南2004年普通高等學(xué)校招生工作實(shí)施辦法》第41條規(guī)定：“錄取工作于8月中旬結(jié)束，逾期不再辦理。本科層次招生不安排補(bǔ)錄，專科層次補(bǔ)錄定于9月中下旬進(jìn)行。”教育部《關(guān)于做好2004年普通高校招生錄取工作的通知》規(guī)定：“高等學(xué)校要抓緊做好及時(shí)寄發(fā)錄取通知書的工作。錄取通知書不得通過個(gè)人或中介轉(zhuǎn)遞，嚴(yán)防欺詐行為，保護(hù)學(xué)生和群眾利益?！币陨鲜聦?shí)表明，貴州師范大學(xué)和湖南省教育考試院在這起違法錄取案件中起了關(guān)鍵作用。正是貴州師范大學(xué)的超期、巧借名目（定向生），以及湖南省教育考試院違法補(bǔ)錄、投檔，“配合”王崢嶸運(yùn)作，才讓王佳俊最終被錄取，獲得學(xué)籍，甚至最終順利畢業(yè)（貴州師范大學(xué)沒有將羅彩霞的紙質(zhì)檔案和電子檔案作比對(duì)）。作為定向生的王佳俊畢業(yè)后落戶在廣州市天河區(qū)，這顯然也有悖于定向生的宗旨。

由上可見，羅彩霞所主張的其受到侵害的受教育權(quán)——給付分享請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樗龥]有向貴州師范大學(xué)主張（是未達(dá)降分錄取線的王佳俊主張的），而且最終的錄取是王崢嶸通過各種違法手段獲得的，所以羅彩霞的主張無法成立。如果沒有王崢嶸的“努力”，王佳俊也根本無法被錄取，即使是羅彩霞本人也無法得到錄取。難道羅彩霞要主張的是一個(gè)不存在、違法的給付分享請(qǐng)求權(quán)嗎？有學(xué)者假設(shè)從羅彩霞是否與貴州師范大學(xué)建立教育合同來判斷她的受教育權(quán)是否受到侵害，筆者認(rèn)為，他的結(jié)論雖然是正確的，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上有些滯后，難道沒有建立教育合同就不存在侵害受教育權(quán)的情況？招錄過程中的侵權(quán)不是嗎？從合同的角度探討這個(gè)問題，難免時(shí)間上存在不周延。該學(xué)者認(rèn)為，受教育權(quán)既不能簡單地劃歸為民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也難以簡單地劃歸為民法上的人身關(guān)系。因此，受教育權(quán)被侵害案件，通過轉(zhuǎn)換為民事訴訟上的姓名權(quán)損害糾紛，或者行政訴訟上的公立學(xué)校與受教育者之間的法律關(guān)系的方式，似乎獲得司法保護(hù)更容易些?！凹幢銖拿穹ǖ暮贤碚擃愅?，羅彩霞與貴州師范大學(xué)之間的‘教育合同’并不成立。與此同時(shí)，‘假羅彩霞’王佳俊與貴州師范大學(xué)的‘教育合同’因?yàn)檫`法違規(guī)在先，應(yīng)認(rèn)定自始無效。從已公布的事實(shí)看，羅彩霞因?yàn)楫?dāng)年高考成績不夠錄取線，自然無從談起其受教育的機(jī)會(huì)被剝奪，而受教育的機(jī)會(huì)是受教育條件權(quán)利和受教育公正評(píng)價(jià)權(quán)利的前提。所以，無論是冒名者王佳俊及其家長、湖南省及其地方教育行政部門還是貴州師范大學(xué)均未侵害到其受教育權(quán)利?！雹庑ぞ龘恚骸丁傲_彩霞”案件的法律評(píng)析》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2009年第7期。這種觀點(diǎn)涉及的事實(shí)并不全面，沒有解釋羅彩霞的高考分?jǐn)?shù)達(dá)到降分錄取線的情況，所以有關(guān)學(xué)者的結(jié)論“受教育的機(jī)會(huì)沒有被剝奪”的推理過程就不圓滿。

（3）王崢嶸等被告侵害的是姓名權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利

王崢嶸在張文迪處獲取了羅彩霞的高考分?jǐn)?shù)、考號(hào)、身份證號(hào)等相關(guān)信息及空白學(xué)生檔案紙后，利用從招辦提取的其女兒的檔案，偽造了一份羅彩霞的紙質(zhì)檔案，后又私刻“邵東縣公安局紅土嶺派出所戶口專用”印章，利用留在家中的空白戶口遷移證，偽造了羅彩霞的戶口遷移證。2009年10月26日，邵陽市北塔區(qū)人民法院認(rèn)為：“辯護(hù)人提出王崢嶸并沒有讓其女兒冒名頂替他人的名額讀大學(xué)，只是冒用他人身份及高考成績等信息資料而入讀大學(xué)，沒有剝奪他人受教育的權(quán)利，也沒有給被冒用者造成特別嚴(yán)重后果的辯護(hù)意見，符合事實(shí)，予以采信?！雹偕坳柺斜彼^(qū)人民法院（2009）北刑初字第46號(hào)刑事判決書。這是針對(duì)王崢嶸受賄罪、偽造國家機(jī)關(guān)證件罪的刑事判決書作出的相關(guān)認(rèn)定，文中對(duì)王崢嶸侵害了羅彩霞的何種權(quán)利沒有認(rèn)定，但確定了王崢嶸沒有侵害羅彩霞的受教育權(quán)，理由是沒有占有羅彩霞的錄取名額。辯護(hù)人和法院的推理結(jié)果雖然是正確的，但過程有欠精準(zhǔn)。從侵害的羅彩霞的權(quán)利內(nèi)容來說，侵害的是她的姓名權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利。

2.齊玉苓的受教育權(quán)因其請(qǐng)求而有被侵害的可能

齊玉苓在1990年的預(yù)選考試中獲得報(bào)考統(tǒng)招和委培資格，統(tǒng)考中取得成績441分，雖未達(dá)到統(tǒng)招的錄取分?jǐn)?shù)線，但超過了委培生的錄取分?jǐn)?shù)線。而陳曉琪在當(dāng)年的中專預(yù)選考試中成績不合格，失去了繼續(xù)參加統(tǒng)招及委培的資格。陳父認(rèn)為沒有侵害齊玉苓的受教育權(quán)，一審法院棗莊市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“原告齊玉苓主張的受教育權(quán)屬于公民一般人格權(quán)范疇。它是公民豐富和發(fā)展自身人格的自由權(quán)利。本案中的相關(guān)證據(jù)表明，齊玉苓已實(shí)際放棄了這一權(quán)利，即放棄了上委培的機(jī)會(huì)。其訴請(qǐng)所依據(jù)的證據(jù)明顯不足，不能成立。”②棗莊市中級(jí)人民法院（1999）棗民初字第8號(hào)民事判決書。二審法院山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“上訴人齊玉苓通過初中中專預(yù)選后，填報(bào)了委培志愿，并被安排在統(tǒng)招兼委培考場，表明其有接受委培教育的愿望。陳克政辯稱是由于其提供了鮑溝鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府的介紹信和委培合同，齊玉苓才被安排在統(tǒng)招兼委培考試的違法行為，不能對(duì)抗齊玉苓填報(bào)委培志愿的事實(shí)，其所稱齊玉苓放棄了接受委培教育的權(quán)利沒有依據(jù)?！雹凵綎|省高級(jí)人民法院（1999）魯民終字第258號(hào)民事判決書。

由以上比較可知，兩案都涉及給付分享請(qǐng)求權(quán)的問題，都具有冒名的情節(jié)，是否涉及侵害受教育權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是原告有沒有向招生學(xué)校主張給付分享請(qǐng)求權(quán)。羅彩霞是否填報(bào)貴州師范大學(xué)志愿，查詢羅彩霞當(dāng)年報(bào)考志愿檔案即可，結(jié)果明顯。參加中考，也需填報(bào)志愿。齊案的兩份判決書都沒有理清訴訟中的書面證據(jù)。從判決書的內(nèi)容來看，其并未提及志愿表，而是從齊玉苓參加統(tǒng)招兼委培考場的考試來推斷齊玉苓填報(bào)了濟(jì)寧商校的志愿。既然存在原告主張的給付分享請(qǐng)求權(quán)，那么被告侵害她的受教育權(quán)的事實(shí)就是存在的。

四、受教育權(quán)的救濟(jì)路徑

因羅案中原告的受教育權(quán)并未受到侵害，所以，以下的探討以齊案為基礎(chǔ)。先要探討的是學(xué)界提出的兩種民法救濟(jì)路徑存在的問題。之后，在反思前兩種救濟(jì)路徑的基礎(chǔ)上，再提出符合《教育法》的救濟(jì)路徑。

（一）民事實(shí)體法上的救濟(jì)路徑存在種種弊端

縱觀學(xué)界提出的齊案民法上的救濟(jì)路徑，比較有影響的有以下兩種，而這兩種救濟(jì)路徑均存在弊端。

1.教育合同路徑及其弊端

我國著名民法學(xué)家梁慧星教授透露，在最高人民法院作出批復(fù)之前，該院民事審判第一庭曾就齊案涉及的“受教育權(quán)是否是民事權(quán)利”問題，發(fā)出（1999）民他字第34號(hào)函，征求專家意見。民事審判第一庭是贊同將受教育權(quán)視為民事權(quán)利的。他提供的法律意見是：不宜將“受教育權(quán)”解釋為民事權(quán)利，主要理由是：什么是民事權(quán)利，什么不是民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以民事法律的規(guī)定為準(zhǔn)，當(dāng)然首先是以《民法通則》的規(guī)定為準(zhǔn)。我國《民法通則》專設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利，不應(yīng)在《民法通則》之外輕率地承認(rèn)所謂“受教育權(quán)”為民事權(quán)利。梁慧星教授認(rèn)為：少女失學(xué)無須憲法斷案。齊玉苓與濟(jì)寧商校之間已經(jīng)訂立教育合同。陳曉琪在其父陳克政謀劃下冒齊玉苓之名領(lǐng)取錄取通知后到濟(jì)寧商校上學(xué)，該侵權(quán)行為所侵犯的客體不是齊玉苓的“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，而是齊玉苓與濟(jì)寧商校之間已經(jīng)成立的教育合同所享有的債權(quán)性權(quán)益，其主張受教育權(quán)的侵權(quán)問題由作為私法的合同法來解決。④梁慧星：《少女失學(xué)何須憲法斷案——憲法司法化的冷思考》，《法學(xué)天地》2002年第4期。筆者認(rèn)為，這一救濟(jì)路徑存在以下弊端。

第一，混淆了公法與私法責(zé)任。

正如前文所述，教育合同路徑無法解決合同成立前的侵權(quán)問題。我們不妨設(shè)想，如果陳父像王父那樣，通過非法途徑在商校填寫齊玉苓的錄取通知書時(shí)利用齊玉苓的檔案、中考分?jǐn)?shù)等材料找人替換為陳曉琪的名字，那么我們可能會(huì)得出這樣的結(jié)論：陳并未侵害齊玉苓的受教育權(quán)，齊玉苓的損失不過是期待利益的落空，商校只須承擔(dān)締約過失責(zé)任。私法的視角將遮蔽公權(quán)力濫用的事實(shí)，也為公法“遁入”私法開了后門，出現(xiàn)公權(quán)力卸責(zé)的現(xiàn)象。這點(diǎn)下文將繼續(xù)展開探討。

第二，不符合部門法之間的權(quán)利法定原則。

我國《民法通則》中沒有規(guī)定受教育權(quán)，其他一些國家和地區(qū)的民事法律也是如此。這些國家和地區(qū)的民事法律涉及教育方面的條文都是與教育培訓(xùn)合同有關(guān)的條款。在相關(guān)教育法律有受教育權(quán)名稱、內(nèi)容及救濟(jì)途徑規(guī)定的情況下，最高人民法院將受教育權(quán)解釋為民事權(quán)利，這種舍近求遠(yuǎn)和做法顯得不甚合適，也違背了權(quán)利法定的原則。

齊案判決生效之后的2009年，我國通過了《侵權(quán)責(zé)任法》。該法第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l的權(quán)利類型并沒有將受教育權(quán)涵括其內(nèi)。⑤《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的民事權(quán)益包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。梁慧星教授雖然“感佩”最高人民法院大膽運(yùn)用民事侵權(quán)責(zé)任規(guī)則保護(hù)公民的憲法基本權(quán)（受教育基本權(quán)），突破了民法學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的侵害客體限于民事權(quán)利的通說，但他還是堅(jiān)持權(quán)利法定原則，并對(duì)引用《民法通則》第106條第2款表達(dá)了其謹(jǐn)慎的歡迎。該款規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格解釋的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只在侵犯民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）的時(shí)候，才構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。侵犯民事權(quán)利以外的權(quán)利如憲法上的“受教育權(quán)”等權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)行為，也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。其實(shí)，權(quán)利法定原則不應(yīng)局限于民事法律的領(lǐng)域，更應(yīng)擴(kuò)大于其他部門法，以及他們之間的爭議領(lǐng)域。

第三，《教育法》第81條所規(guī)定的民事責(zé)任并不能反映受教育權(quán)的性質(zhì)。

在受教育權(quán)侵害案件中，受教育權(quán)、《民法通則》、民事責(zé)任三者之間究竟具有怎樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，依據(jù)《教育法》，受教育權(quán)屬于《教育法》的權(quán)利范疇，而不是《民法通則》中的權(quán)利。《教育法》第81條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l中所謂應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，以及該法第72條中的民事責(zé)任（侵占學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的校舍、場地及其他財(cái)產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任），有關(guān)法條都屬于準(zhǔn)用性規(guī)則，即須援引其他規(guī)則（《民法通則》中的條款）以使本條內(nèi)容明確。然而，這并不表明受教育權(quán)就成了《民法通則》的權(quán)利目錄中的內(nèi)容。《教育法》第九章所涉及的其他法律責(zé)任的條款，如行政處分、刑法處罰，也是準(zhǔn)用性規(guī)則。其刑法處罰部分也并不表明，受教育權(quán)是刑事訴訟中的權(quán)利。

2.一般人格權(quán)路徑及其弊端

民事侵權(quán)行為有權(quán)利侵害類型、違反公序良俗侵害類型以及違反法律侵害類型三種。張紅博士認(rèn)為，針對(duì)受教育權(quán)受到侵害，最高人民法院在齊案中的批復(fù)并不能創(chuàng)設(shè)違反“保護(hù)他人的法律”的第三類侵害類型，因?yàn)檫@在法學(xué)方法上具有重大瑕疵，《憲法》第46條和《教育法》第81條的內(nèi)容都不是“保護(hù)他人的法律”。因此，未被明文規(guī)定為民事權(quán)利的基本權(quán)利即受教育權(quán)的保護(hù)應(yīng)通過民法上的一般人格權(quán)來實(shí)現(xiàn)，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《民法通則》第106條第2款。由此可獲得民法保護(hù)的基本權(quán)利有人格尊嚴(yán)、人身自由、選舉權(quán)與被選舉權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等具有人格利益的基本權(quán)利。⑥張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段——以對(duì)“齊玉苓案”的再檢討為中心》，《法商研究》2009年第4期。

以一般人格權(quán)作為受教育權(quán)的法律保障路徑，是以齊案中的受教育權(quán)為《憲法》第46條所規(guī)定的基本權(quán)利為基礎(chǔ)的，正如前文所述，這項(xiàng)基礎(chǔ)是不成立的。除了第三類侵害類型不成立以外，張紅博士認(rèn)為采用一般人格權(quán)路徑的主要理由是：“首先，《教育法》并未規(guī)定公民不得侵害他人受教育權(quán)的義務(wù)，因而很難說被告陳曉琪的行為違反了《教育法》中的某一規(guī)定。同理，既然陳曉琪的行為沒有違反《教育法》，則其父陳克政的輔助侵權(quán)行為自然也不違反《教育法》。其次，本案被告滕州市教育委員會(huì)屬于教育行政主管機(jī)構(gòu)，《教育法》對(duì)其權(quán)利和義務(wù)也沒有規(guī)定，因而無法從《教育法》上認(rèn)定其是否違法?！雹咄白ⅱ?，張紅文?！督逃ā返?5條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府教育行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的教育工作。”其不可謂對(duì)市教委的權(quán)利和義務(wù)沒有規(guī)定，因而，將《教育法》第81條適用于市教委不存在沒有法條依據(jù)的情況，只存在如何確定其具體的權(quán)利和義務(wù)的問題。至于《教育法》沒有規(guī)定受教育者以外的個(gè)人的權(quán)利義務(wù)的問題，筆者認(rèn)為可以通過增加訴訟第三人的方式解決，也就是說，齊案中的受教育權(quán)救濟(jì)可以通過行政訴訟的路徑予以救濟(jì)。

（二）民事訴訟救濟(jì)路徑無法通過現(xiàn)行立案要件的審查

《最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第8條規(guī)定：“人民法院收到當(dāng)事人的起訴，應(yīng)當(dāng)依照法律和司法解釋規(guī)定的案件受理?xiàng)l件進(jìn)行審查：（一）起訴人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的主體資格……”現(xiàn)行《民事訴訟法》第119條對(duì)民事訴訟起訴人的資格規(guī)定為：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織……”所謂與本案有直接利害關(guān)系是指原告的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或其他權(quán)利受到侵害，或權(quán)利義務(wù)歸屬發(fā)生爭議。⑧田平安主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第211頁。該要件受到訴訟法學(xué)界諸多的質(zhì)疑，認(rèn)為其縮小了適格原告的范圍，因此，有人建議以原告具有訴的利益代之。訴的利益，是指民事訴訟的當(dāng)事人受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，向法院請(qǐng)求救濟(jì)的必要性和實(shí)效性，必要性即受侵害的權(quán)利或糾紛有無通過民事訴訟救濟(jì)的必要，實(shí)效性即法院能否通過民事訴訟實(shí)際解決糾紛或保護(hù)權(quán)利。參見田平安主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第211頁、第36頁?？梢?，我國民事訴訟的立案條件實(shí)為實(shí)體問題的判決要件，與國外受理案件的條件相比較，是高標(biāo)準(zhǔn)的要求。⑨國外的起訴的條件一般為：向法院提交起訴狀，訴狀應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人、法定代理人以及請(qǐng)求的目的和原因。在國外，有關(guān)起訴的規(guī)定不被認(rèn)為是所謂的“條件”，而被認(rèn)為是一種方式上的要求。參見張衛(wèi)平：《起訴條件與實(shí)體判決要件》，《法學(xué)研究》2004年第6期。美國法院意識(shí)到行政訴訟資格客觀上具有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，相應(yīng)地極力放松利益范圍標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)幾乎不構(gòu)成獨(dú)立的訴訟障礙。參見張千帆：《啟動(dòng)公益訴訟的條件——論美國行政訴訟的資格》，《行政法學(xué)研究》2014年第2期。如直接利害關(guān)系的問題直接與原告適格問題相關(guān)，而適格的問題屬于訴有無理由的問題。立案條件本屬于訴的合法性問題，實(shí)體問題的判決要件屬于訴的合理性問題，《民事訴訟法》則將立案條件等同于訴的合理性問題。當(dāng)事人能力屬于立案條件的范疇，因?yàn)楫?dāng)事人能力是指可以作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的一般資格。只有具有當(dāng)事人能力后，在具體的訴訟案件中，依法享有訴訟主體的權(quán)利義務(wù)，才可以成為適格的當(dāng)事人。當(dāng)事人能力不要求權(quán)利受到侵害或權(quán)利義務(wù)歸屬發(fā)生爭議。民事訴訟法關(guān)于當(dāng)事人能力的標(biāo)準(zhǔn)采用“權(quán)利主體原則”，也就是“有權(quán)利者，就有當(dāng)事人能力”。行政訴訟法上的當(dāng)事人能力標(biāo)準(zhǔn)除了采用“權(quán)利主體原則”外，兼采“機(jī)關(guān)原則”。⑩吳庚：《行政爭訟法論》，臺(tái)北元照出版有限公司2013年版，第64-65頁。機(jī)關(guān)原則標(biāo)準(zhǔn)是指被告的標(biāo)準(zhǔn)。齊案通過民事訴訟路徑如何能通過當(dāng)事人能力的審查？其訴為何又成為有理由而勝訴？這些問題讓人難以解答。因?yàn)?，如上所述，依?jù)《教育法》，齊玉苓無法成為相對(duì)于陳曉琪和陳克政的“權(quán)利主體”。因此齊玉苓無當(dāng)事人能力，更無法成為適格的原告，遑論在以陳氏父女為首要被告或首要被上訴人的案件中取得勝訴。

（三）行政訴訟救濟(jì)路徑讓起訴人獲得了當(dāng)事人能力并兼顧了陳氏父女為訴訟參與人的問題

既然民事訴訟無法解決起訴人起訴陳氏父女時(shí)當(dāng)事人能力的問題，那么不妨換一個(gè)角度，嘗試行政訴訟的救濟(jì)路徑：以行政主體為起訴對(duì)象兼顧陳氏父女。依照《行政訴訟法》第41條（2014年修訂后為第52條）的規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)來和事實(shí)根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！憋@然，這與關(guān)于民事訴訟的規(guī)定一樣屬于高門檻的立案條件，同樣需要首先解決當(dāng)事人能力的問題。訴訟權(quán)能要求系爭訴訟必須與原告?zhèn)€人權(quán)利有關(guān)。①李建良：《保護(hù)規(guī)范理論之思維與應(yīng)用——行政法院裁判若干問題舉隅》，載黃丞儀主編：《2010行政管制與行政爭訟》，“中央研究院”法學(xué)研究所2011年版，第32頁。當(dāng)事人須為“權(quán)利主體”，這要求相關(guān)法條有起訴人主觀公權(quán)利的內(nèi)容。

民事侵權(quán)中有違反法律侵害類型，強(qiáng)調(diào)法條具有保護(hù)他人的意思。行政訴訟中主觀公權(quán)利和保護(hù)規(guī)范理論與違反法律侵害類型趣旨相同，要求法條具有保護(hù)或增進(jìn)特定人的權(quán)益。具體來說，主觀公權(quán)利，又稱公法權(quán)利、公權(quán)、公權(quán)利，是指行政相對(duì)人根據(jù)實(shí)定法規(guī)范的規(guī)定，可為自己的利益，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出一定行為或不作出一定行為的資格。②李惠宗：《主觀權(quán)利、法律上權(quán)利與反射利益之區(qū)別》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政爭議問題研究》，臺(tái)北五南圖書出版公司2000年版，第143頁。所謂保護(hù)規(guī)范（Schutznorm），指一切的公法法規(guī)按照其目的，是專用以保護(hù)或增進(jìn)特定或可得特定人民的權(quán)利或利益的規(guī)范，或其雖在維護(hù)公益，但同時(shí)也有保護(hù)或增進(jìn)特定或可得特定人民的權(quán)利或利益的規(guī)范。③蔡志方：《論公權(quán)力之委托與授權(quán)概念上之區(qū)別》，載蔡志方：《政救濟(jì)與政法學(xué)（三）》，臺(tái)北學(xué)林文化公司1998年版，第224頁。轉(zhuǎn)引自周瑞堂：《建筑執(zhí)照使用執(zhí)照核發(fā)與國家賠償責(zé)任——以保護(hù)規(guī)范理論解析最高法院九二一地震相關(guān)判決》，嶺東科技大學(xué)2011年碩士論文，第61頁。主觀公權(quán)利棲身于保護(hù)規(guī)范，是訴訟權(quán)能的基礎(chǔ)。梁慧星教授和張紅博士提出以上救濟(jì)路徑的基礎(chǔ)是，難以在《教育法》中找到原告針對(duì)個(gè)人侵害存有救濟(jì)主張的條款。梁慧星教授認(rèn)為，從《教育法》第36至第39條等相關(guān)條文來看，我們不難判斷出：只有國家、社會(huì)、學(xué)校和家庭才是保障公民受教育權(quán)的義務(wù)主體。也只有國家、社會(huì)、學(xué)校和家庭才可能侵害公民的受教育權(quán)。因此，我們可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，但絕不能說被告陳克政父女侵犯了齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”（應(yīng)該是權(quán)利，而不是基本權(quán)利——筆者注）。④同前注④，梁慧星文，第13頁。原文所指的受教育權(quán)皆稱為受教育的基本權(quán)利，按《教育法》的內(nèi)容、受教育權(quán)的級(jí)差及齊案的教育階段，應(yīng)稱為受教育權(quán)，而非受教育的基本權(quán)利。筆者認(rèn)為，向滕州八中、濟(jì)寧商校主張的依據(jù)是《教育法》第29條第3項(xiàng)：學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行維護(hù)受教育者合法權(quán)益的義務(wù)。前述教育合同路徑和一般人格權(quán)路徑不符合受教育權(quán)自身的特性，將公權(quán)力主體與陳氏父女并列則將主次混淆了。雖然受教育案件不排除民事訴訟的救濟(jì)路徑，如即便存在“憲法訴愿”的我國臺(tái)灣地區(qū)請(qǐng)求給付生活教育費(fèi)的案件也是通過民事訴訟來解決的，⑤我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”2014年“臺(tái)抗字第3號(hào)民事裁定”。但是就像頒發(fā)畢業(yè)證書、涉及開除學(xué)籍的教育案件一樣，行政訴訟的路徑與案件的公法色彩更相宜，即便案件因個(gè)人主體而起。

給付分享請(qǐng)求權(quán)從其性質(zhì)來說是相對(duì)權(quán)，是對(duì)人權(quán)，與作為對(duì)世權(quán)的絕對(duì)權(quán)不同。給付分享請(qǐng)求權(quán)針對(duì)的是確定的義務(wù)主體，給付分享請(qǐng)求權(quán)針對(duì)的就是報(bào)考的學(xué)校以及畢業(yè)學(xué)校、相應(yīng)的各級(jí)招生行政機(jī)構(gòu)。前者是直接的義務(wù)主體，后兩者是輔助性質(zhì)的主體。齊案中的私人主體是陳曉琪及其父陳克政，司法機(jī)關(guān)受到了原告起訴案由和侵害受教育權(quán)因他們而起的影響，將他們列為主要的被告。讓我們?cè)倩厮菀幌孪碛泄珯?quán)力的被告的侵權(quán)行為（見表2）。

表2 齊案享有公權(quán)力主體侵權(quán)行為

雖然以上侵權(quán)行為都由陳克政主導(dǎo)，并由其貫穿起來，最終達(dá)到了侵權(quán)目的，但是，如果上述被告能夠各司其職，陳克政的侵權(quán)行為完全可以被中斷。齊玉苓的受教育權(quán)被侵害實(shí)質(zhì)是給付分享請(qǐng)求權(quán)被侵害。而給付分享請(qǐng)求權(quán)是針對(duì)目標(biāo)學(xué)校主張的，是一種主觀公權(quán)利，不是私權(quán)利。所以，將陳氏父女列為被告是沒有掌握案件涉及的核心權(quán)利，⑥有人認(rèn)為雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪侵害的客體“是未成年人身心健康發(fā)育的權(quán)利、受教育的權(quán)利，以及國家正常的勞動(dòng)管理秩序”。參見丁強(qiáng)、丁猛：《侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪司法適用》，法律出版社2006年版，第300頁。筆者認(rèn)為，所謂受教育權(quán)受到侵害，是另一種對(duì)案件涉及的核心權(quán)利的誤解。照此邏輯，人身自由權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)是不是也受到了侵害呢？混淆了案件涉及的公私法。合乎法律邏輯的思路是：按照主體與被侵害的核心權(quán)利（給付分享請(qǐng)求權(quán)）關(guān)系的遠(yuǎn)近，將濟(jì)寧商校列為第一被告，滕州市教委列為第二被告，滕州八中列為第三被告，將陳氏父女列為第三人。從民事法律關(guān)系視角來看，以上五個(gè)都是共同侵權(quán)人。⑦可參考《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！卑凑招谭ǖ奶厥馇謾?quán)主體理論，婦女本不是我國刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪的侵權(quán)主體，但在特殊情況下，如幫助男性侵權(quán)人實(shí)施強(qiáng)奸行為，可以成為該罪的共犯。陳氏父女也構(gòu)成共同侵權(quán)。但是按照《行政訴訟法》的規(guī)定，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)才是共同被告（第25條，2014年修訂后為第27條），而且被告恒定為行政機(jī)關(guān)，因此，依據(jù)第27條（2014年修訂后為第30條）關(guān)于第三人的規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加訴訟，將陳氏父女列為第三人更恰當(dāng)。這就是筆者所主張的齊案中各被告的地位及其互相間的關(guān)系。當(dāng)然，依據(jù)教唆情節(jié)，在追究陳克政的法律責(zé)任時(shí)，可以酌情加重。

既然齊案是涉及主觀公權(quán)利的案件，那么將案件定位為行政訴訟案件才符合案件的性質(zhì)。這樣的訴訟程序?qū)ψ肪壳叭齻€(gè)被告的公法責(zé)任（不僅僅是民事責(zé)任）才會(huì)更有意義，也才能夠起到懲前毖后的作用，防止公權(quán)力行使者的懈怠與故意侵害。

五、結(jié)論

法律是務(wù)實(shí)的，法學(xué)研究也應(yīng)如此。否則，無法解決實(shí)際生活中的問題。結(jié)合我國的實(shí)際，法院判決時(shí)應(yīng)從防御功能和受益功能等主觀法方面援引《憲法》第46條。受教育權(quán)包含受教育機(jī)會(huì)權(quán)、受教育條件權(quán)和受到公平評(píng)價(jià)權(quán)等三項(xiàng)內(nèi)容。與齊玉苓已向濟(jì)寧商校主張受教育機(jī)會(huì)權(quán)中的給付分享請(qǐng)求權(quán)不同，羅彩霞并未向貴州師范大學(xué)主張?jiān)擁?xiàng)權(quán)利，所以，羅案中原告的受教育權(quán)并未被侵害。齊案的教育合同和一般人格權(quán)救濟(jì)路徑與被侵害的權(quán)利性質(zhì)不相適宜，不符合權(quán)利法定原則，也無法通過民事訴訟程序中的訴的合法性與合理性審查。教育合同路徑無法涵蓋訂立合同前雙方之間的行為。齊案的實(shí)質(zhì)是公權(quán)力的侵害，應(yīng)從行政訴訟路徑提供救濟(jì)。該路徑讓起訴人獲得了當(dāng)事人能力并兼顧了陳氏父女為訴訟參與人的問題。

（責(zé)任編輯：姚魏）

DF2

A

1005-9512（2015）04-0066-12

袁文峰，惠州學(xué)院政治法律系副教授，法學(xué)博士。

*本文受廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“教育行政案件司法審查研究”（項(xiàng)目編號(hào)：GD10YFX04）和中國博士后科學(xué)基金（資助編號(hào)：2014M560230）資助。感謝寫作中曾大鵬博士對(duì)相關(guān)問題的解答。