萬宗瓚

（廣東海洋大學法學院，廣東湛江524088）

德國競爭法中私人訴訟制度的改革及其啟示*

萬宗瓚

（廣東海洋大學法學院，廣東湛江524088）

長期以來，歐洲競爭法的實施主要依靠其成員國和歐盟兩方面的力量共同完成。實踐中，歐盟成員國各自民事訴訟程序的差異，尤其是針對反競爭行為而提起的損害賠償訴訟程序的差異，已經不同程度地影響到歐盟競爭法的有效實施。2005年修訂的德國《反限制競爭法》主要尋求與歐盟競爭法的協(xié)調和銜接，通過擴張原告主體的范圍、有限適用集體訴訟、減輕原告的舉證責任、限制傳遞抗辯等程序制度的改革，強調對本國和歐盟競爭法在民事訴訟程序中的平等適用，以便私人更好地確保歐盟競爭法的有效實施。在我國，反壟斷私人訴訟一直不甚發(fā)達，需要合理借鑒德國競爭法私人訴訟制度的改革成果，探求更為優(yōu)化、全面的反壟斷法實施機制。

反限制競爭法；私人實施；民事訴訟；德國法；歐盟法

德國屬于歐盟成員國，在競爭法方面與歐盟既有相似之點也有自己的獨特之處。同樣，德國競爭法的實施有公共與私人之分。其中，公共實施是指聯(lián)邦和各州卡特爾局以公共利益代表者的身份通過行政執(zhí)法來實施競爭法；私人實施是指那些自身利益受到反競爭行為侵害的自然人或法人通過向法院提起民事訴訟來實施競爭法。①在德國的法律語境中，反壟斷法指的是《反限制競爭法》，反競爭行為指的是有違《反限制競爭法》的壟斷違法行為，私人實施主要是指由私人提起的民事訴訟。私人訴訟原先在德國競爭法實施制度中并不發(fā)達，但隨著德國《反限制競爭法》新一輪的修訂，私人訴訟制度開始發(fā)生了重大變革，不僅消除了原有立法中的障礙，而且通過對德國和歐盟的競爭法在民事訴訟程序中的平等適用，使德國成為歐盟成員國中率先全面規(guī)定競爭法私人訴訟制度的國家，繼而促進了私人對歐盟競爭法的有效實施。

一、私人訴訟在德國競爭法中的地位

在競爭法領域，德國早在1957年就頒布了《反限制競爭法》，該法規(guī)定私人當事人可以通過損害賠償訴訟或禁令訴訟來尋求反競爭行為的司法救濟。2005年，德國經濟部針對《反限制競爭法》提出了修正草案，該草案主張對聯(lián)邦卡特爾局濫用公共執(zhí)法權的行為予以限制，并且主張私人能夠獲得部分執(zhí)法權。此舉意在與歐盟的反壟斷實踐協(xié)調一致。該草案還對涉及能源和食品行業(yè)的競爭行為作出專門規(guī)定。

（一）競爭法私人實施的立法

事實上，自德國《反限制競爭法》頒布以來，私人實施一直未能扮演重要的角色。站在公共利益的立場，競爭法的私人實施并不比公共實施顯得優(yōu)越，其原因在于尋求個人目標的私人主體能夠控制訴訟程序；最為重要的就是私人當事人可以隨意地終止民事訴訟，如和解或撤訴等。在這樣的情形下，雖然糾紛被終止，但遺留的法律問題并沒有得到解決，此種結果往往會給公共利益帶來負面影響。在過去的幾年中，當聯(lián)邦法院有機會對涉及公共利益的案件進行釋法時，相當部分的案件會通過賠償予以庭外和解。②J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33 para.9 cites the cases BGH KZR 26/01.當然，私人實施也有其積極的意義，在聯(lián)邦卡特爾局看來，私人實施能夠彌補公共實施的不足，發(fā)揮替補執(zhí)法的功能，還可以為競爭主管機關在處理反競爭疑難案件時提供有價值的思路和方案。私人損害賠償訴訟與競爭主管機關的行政執(zhí)法措施相配合，可以提高競爭法的威懾效果和加強競爭文化的建設。

德國《反限制競爭法》規(guī)定，私人主體實施競爭法有三種方式：一是禁令請求權；二是反競爭協(xié)議無效請求權；三是損害賠償請求權。司法實踐中，前兩種方式被稱為“防御性實施”，最后一種方式被稱為“攻擊性實施”。本文中所謂的私人實施主要是指涉及民事?lián)p害賠償的訴訟，并不包括禁令訴訟和反競爭協(xié)議無效訴訟。這是因為防御性實施只能要求違法者停止反競爭行為，阻止侵害繼續(xù)發(fā)生，但損害事實已經存在，而攻擊性實施不僅可以賠償受害者損失，還能對違法者起到威懾作用。

（二）競爭法私人實施的司法實踐

每年，德國聯(lián)邦卡特爾局都會公布根據《反限制競爭法》第90條提起的數百個涉及競爭法規(guī)則的民事訴訟案件。數據顯示，僅2004年，德國就發(fā)生了240起違反競爭法的私人訴訟案件。在大多數情況下，這些對反競爭行為的指控旨在阻止合約性協(xié)議的執(zhí)行，但是有68起案件需要原告提供被告違反競爭法的相關證據，這其中有38起案件涉及損害賠償的請求。有12起被訴違法的案件是依據歐盟競爭法判決的。在這些案件中，原告勝訴的只有3起。在集體訴訟方面，2003年德國發(fā)生第一起針對核心卡特爾行為的損害賠償訴訟案件，但迄今為止，勝訴的只有1起?？傮w而言，絕大多數的糾紛涉及縱向協(xié)議、濫用行為以及壟斷企業(yè)針對獨立公司的歧視性案件。③Uif Boge and Konrad Ost,Up and Running,or is it?Private enforcement–the Situation in Germany and Policy Perspectives, E.C.L.R.2006,27(4),p.197.從統(tǒng)計數據來看，德國競爭法的私人實施有如下幾個特點。第一，絕大部分案件屬于防御性私人實施。這種私人實施在很多國家是不被納入統(tǒng)計范圍的，如果將此排除，德國的私人實施在2004年只有68起，與美國相比差距明顯。在美國，僅2004年，聯(lián)邦反托拉斯案件就超過900起，這還不包括間接購買者在州提起的大量反托拉斯訴訟。第二，勝訴率不高。在涉及歐盟層面的12起判決案件中，只有3起勝訴，勝訴比率偏低，這會打擊私人實施者的積極性。第三，損害賠償訴訟太少。損害賠償是私人實施最重要的方式，在68起案件中，涉及損害賠償請求的只有38起。④萬宗瓚：《論美國反壟斷私人訴訟制度的變革與發(fā)展》，《東南學術》2014年第3期。由此可見，當時德國的私人實施是不發(fā)達的。

這樣，即便德國《反限制競爭法》規(guī)定了私人實施制度，立法者對私人實施的期望值也很高，但實際效果卻很不理想，其原因主要在于以下兩個方面。第一，德國缺少競爭法私人訴訟的文化。德國人沒有好訟的傳統(tǒng)，面對很多糾紛還是愿意息事寧人，不愿意把矛盾和沖突公開化，這點與我國的訴訟文化極為相似。并且德國民眾認為，私人訴訟也不符合企業(yè)參與市場競爭的基本理念。第二，德國競爭法私人實施的法律規(guī)定沒有確定性。有關私人實施的立法規(guī)定非常不完善，缺乏可行性，而且在司法實踐中法院往往會對法律文本作限制性解釋。這進一步阻礙了私人實施的開展。

二、2005年之前的德國競爭法私人訴訟

德國《反限制競爭法》在2005年修訂以前，私人主體對歐盟和德國競爭法規(guī)則實施的重要性相對不大，其主要原因體現在諸多方面。

就實體法而言，如果當事人涉及合同執(zhí)行的糾紛，被告極易對原告指控反競爭行為的部分提出抗辯。因為任何違反《歐盟條約》第81條和第82條的行為都可以依照德國《民法典》第134條、第138條和第242條而使各自的合同條款歸于無效。相比之下，規(guī)定私人損害賠償請求權的實體法規(guī)則主要是德國《反限制競爭法》第33條和德國《民法典》第823條第2款。實踐中，法院往往會對上述條款進行限制性的解釋，并且不鼓勵潛在的原告提出訴訟主張。從修訂前的立法文本來看，德國《反限制競爭法》第33條規(guī)定，任何人違反本法或卡特爾當局的決定，如果該法或決定是以保護他人利益為目的，應該停止針對他人的行為；如果違法當事人故意或過失從事了上述行為，他應該賠償因該違法行為所產生的損失。德國《民法典》第823條第2款也作出了類似規(guī)定，即任何因故意或者過失違反以保護他人為目的的法律者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。由此可知，無論是《反限制競爭法》還是《民法典》都對私人實施規(guī)定了一個非常重要的先決條件——保護性標準，即違法當事人所違反的規(guī)定或決定“是以保護他人為目的”的。然而，哪些規(guī)定或決定的目的是保護他人的利益，法律并沒有明確規(guī)定，而是留待實踐中由法院來推定和解釋。

大量的判例表明，只有在原告成功證明自己是反競爭行為特別指向的對象時，法院才會判決支持私人的損害賠償請求。德國聯(lián)邦最高法院認為，衡量一項規(guī)定有無保護功能，應依據每個案件的具體情況來判斷。易言之，如果一項規(guī)定或決定的目的在于保護一般的公共利益而沒有直接指向個別利益，那么該規(guī)定不能作為私人實施的法律依據。事實上，只有極少數的《反限制競爭法》上的規(guī)定被認為符合保護性標準，包括第25條禁止聯(lián)合抵制、禁止強迫其他企業(yè)參與限制競爭的行為；第26條禁止歧視的規(guī)定。《反限制競爭法》第1條非常重要，即禁止橫向限制競爭，但該條規(guī)定不具有保護性目的，在實踐中法院按照主體的差異作出不同的解釋。對于實施違法行為的競爭者而言，應該受到該條的保護，以避免它們被違法行為擠出市場；對于參與橫向限制競爭的卡特爾成員的直接購買者而言，是否也屬于保護的對象目前尚不清楚。德國大多數法院認為，以高價購買商品或接受服務的直接購買者是沒有權利要求參與限制競爭的卡特爾成員賠償其損失的。因此，上述規(guī)定不能作為私人實施的法律依據。如果卡特爾當局的決定僅僅是基于公共利益的事由而作出的，那么該決定就不具有保護性目的，私人當事人也不能對違反這些決定的人提起民事訴訟。⑤Christian Miege.Modernisation and Enforcement Pluralism-The Role of Private Enforcement of Competition Law in the EU and the German Attempts in the 7th Amendment of the GWB.Workshop“Remedies and Sanctions in Competition Policy”, 2005,Amsterdam Center for Law&Economics(ACLE)University van Amsterdam,p.20.

毋庸諱言，保護性標準的適用將帶來不可思議的后果，即很多卡特爾案件成功提起損害賠償請求的可能性比以前更加渺茫。而且，讓許多學者感到頗為沮喪的是，對于直接購買者將他們承擔的損失轉嫁給消費者的抗辯已為部分法院所接受。此外，民事訴訟受到諸多限制的其他原因還包括訴訟成本過高所帶來的風險，以及在違反競爭法的案件中難以證明損害賠償主張的先決條件。

三、2005年之后的德國競爭法私人訴訟

以促進和加強競爭法的私人實施為目的，德國議會著手對德國《反限制競爭法》進行了一系列的改革，即所謂的“《反限制競爭法》第7次修訂”；修訂后的《反限制競爭法》于2005年7月1日正式生效。具體而言，針對目前違反歐盟競爭法而依據德國《反限制競爭法》第33條提起的損害賠償訴訟，新法主要從技術上作出修訂。其中，最大的改變是規(guī)定提起損害賠償訴訟抑或禁令訴訟時不再要求原告符合保護性標準。相反，修訂后的《反限制競爭法》第33條規(guī)定，受到反競爭行為影響的任何人都應該享有法律的保護。此處修訂的重要性并不局限于措辭上的改變，而是遵循絕大多數判例法的模式，通過立法解釋，確定反競爭行為與特別指向的原告之間是否具有關聯(lián)性。然而，對哪些人屬于反競爭行為直接指向對象的爭論在修訂后仍然存在，尤其是間接購買者能否也應該包括在反競爭行為直接指向的對象在內。⑥Kessler,Private Enforcement﹣Zur deliktsrechtlichen Aktualisierung des deutschen und europaeischen Kartellrechts im Lichte des Verbraucherschutzes,[2006]WRP,1067.同時，修訂后的《反限制競爭法》第33條第3款規(guī)定，轉嫁損失并不能排除直接購買者最初所遭受的損失，法院有權裁定此類損失由違法企業(yè)從其轉嫁行為中所獲得的利益進行賠償，其唯一的條件是當事人必須對卡特爾成員將過高價格轉嫁給他人的事實承擔舉證責任。

進一步的變化包括在損害賠償評估中允許法院考慮侵權人的利益。損害賠償的利息自損害發(fā)生之日起開始計算，如果競爭主管機關啟動違法行為的調查程序，則損害賠償的訴訟時效應該中止。⑦J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33(3).此外，歐盟委員會和成員國競爭主管機關的某些裁決對民事法庭具有約束力。迄今只被允許尋求禁令救濟的旨在促進商業(yè)利益的團體，可以依據《反限制競爭法》第34條第1款通過訴訟獲得侵權人的利益，盡管此類訴訟受到聯(lián)邦政府的財政資助。最后，考慮到經濟狀況較差的當事人的支付能力，為降低其訴訟風險，特在《反限制競爭法》第89a條引入新的訴訟費用規(guī)則。

（一）私人實施者范圍的擴大

依據德國《民事訴訟法》的規(guī)定，除了一方當事人基于自己所主張的權利而提起訴訟的先決條件之外，對原告的起訴資格并無任何限制。有關的進一步限制均源自實體法的規(guī)定。直到《反限制競爭法》2005年修訂以前，涉及反競爭行為的私人訴訟都被認為是沒有事實根據的，除非原告能夠證明他屬于違法行為特別指向的保護對象。依據判例法，原告必須證明卡特爾成員蓄意惡化他在市場中的經濟地位。因此，有必要擴大起訴的主體范圍。修訂后的《反限制競爭法》第33條第1款規(guī)定，所有受（違法行為）影響的當事人均享有損害賠償請求權和禁令請求權。

這里受影響的當事人包括受違反競爭法行為損害之競爭者或者其他市場參與者。其結果是原告此后無須證明他是否屬于違法行為直接指向的對象。盡管此處的立法解釋值得稱道，但修訂后的《反限制競爭法》并沒有對“市場參與者”作出明確的界定。如前所述，就是否允許間接購買者提出損害賠償訴訟的問題，學術界仍在激烈爭論。

在筆者看來，德國法院至今并沒有通過判例確認間接受到影響的購買者（尤其是最終消費者）是否享有起訴權。因此，德國法院如何解釋“受違法行為影響的其他市場參與者”還有待進一步的觀察。不過，依照政府對法案的解釋，間接購買者（包括最終消費者）均有權提出損害賠償訴訟。但是，即便法院允許受影響的其他市場參與者行使訴權，其實效性到底如何還是值得懷疑的。因為，依照目前德國法的規(guī)定，間接購買者必須證明直接購買者向他們轉嫁了過高的價格，這在實踐中操作起來是極為困難的。此外，由于集體訴訟制度的缺失，許多間接購買者在綜合考量訴訟成本和訴訟收益后根本無力對違法卡特爾成員提起民事訴訟。因此，如果不進一步完善相關的實施細則，間接購買者的訴權只能是“海市蜃樓”。

（二）團體訴訟的有限適用

盡管德國《民事訴訟法》的程序規(guī)則并未給集團訴訟抑或團體訴訟留有余地，但《反限制競爭法》第33條第2款以及第34a條對競爭糾紛中的代表訴訟作出了專門規(guī)定。具有法定資格并且以促進商業(yè)或獨立行業(yè)利益為目的的團體（行業(yè)協(xié)會）既可以依據《反限制競爭法》第33條第2款尋求禁令救濟，也可以起訴要求剝奪違法者的經濟利益，并且類似的訴訟有益于聯(lián)邦財政。同時，為防止當事人濫用團體訴訟制度，此種團體必須符合一系列的條件（法院稱之為“訴訟主體資格”）。其包括：團體的法定資格（權利能力和行為能力）；團體的章程明確規(guī)定以促進商業(yè)或獨立行業(yè)利益為目的；團體由眾多的企業(yè)成員組成，并在同一（相關）市場上指控侵權者，基于這樣的目的使市場得以清晰的界定；團體確實能夠從資金和人力兩方面促進其成員的商業(yè)利益，比如觀察市場和提起訴訟。依據判例法，這里還包括團體通過全部三審追索價值總額共計3萬至5萬歐元的法律糾紛。

依據《反限制競爭法》第8條第3款的規(guī)定，針對不正當競爭行為提起的團體訴訟在實踐中已非常普遍，這使得以促進商業(yè)利益為目的的團體所尋求的禁令救濟在卡特爾法律中處于一個尷尬的境地。其原因大概有以下兩方面，一是競爭主管機關的行政執(zhí)法活動已在禁止令方面起了作用，二是當事人難以證明反競爭行為的存在。當然，這兩方面因素在反不公平競爭法律中是不相沖突的。另外，基于實體法上各種因素的考量，《反限制競爭法》第34a條對違法利益的分配作出了新的規(guī)定，不過很多學者認為，就團體提起的團體訴訟而言，該規(guī)定不會對其產生任何積極的影響。

聯(lián)邦政府在《反限制競爭法》2005年修訂的草案中規(guī)定消費者團體有權提起團體訴訟，并要求獲得禁令救濟和違法當事人的利益。如此一來，政府聲稱必須考慮到競爭法通過確保有效的競爭達致保護消費者利益的事實。到了修訂案通過時，這種預期的變化基于各種不明原因還是被放棄了。此舉遭致很多學者的批評。⑧J.Kessler,Private Enforcement﹣Zur deliktsrechtlichen Aktualisierung des deutschen und europaeischen Kartellrechts im Lichte des Verbraucherschutzes,[2006]WRP,1068.因此，《反限制競爭法》第33條第2款以及第34a條專門規(guī)定以促進商業(yè)利益為目的的團體可以提起團體訴訟。

依據《反限制競爭法》第8條第3款以及第10條第1款的規(guī)定，消費者團體仍有可能要求獲得禁令救濟和違法當事人的利益。該法旨在防止損害有效競爭的不正當交易行為。此類行為已在《反限制競爭法》第4條予以詳細列明，其中，第11項規(guī)定，任何人從事的不正當行為，特指違反那些同時也旨在保護市場參與人利益、規(guī)范市場行為的法律規(guī)定。毫無疑問，該卡特爾條款理所當然地用于規(guī)范市場成員利益中的市場行為。所以，依據聯(lián)邦法院以前的判例，對卡特爾法的違反通常表現為一種不正當的交易行為。這樣，消費者團體可以通過反不正當競爭法的迂回策略要求獲得禁令救濟和違法當事人的利益。反駁的觀點則認為，自立法機關反對消費者團體依據修訂后的《反限制競爭法》第33條第2款提起團體訴訟以來，允許消費者團體依據《反限制競爭法》第8條第3款以及第10條第1款的規(guī)定提起此類訴訟似乎有違當初的立法目的。

（三）私人實施者舉證責任的減輕

基于歐盟競爭法提起的私人訴訟在程序上面臨著諸多障礙，其中最大的障礙就是需要原告證明違法行為、損害事實之間的因果關系以及損害的具體數額。在信息嚴重不對稱的反競爭案件中，原告將很難承擔這樣的證明責任。不過，這些擔憂通過歐盟委員會和成員國競爭主管機關對違反競爭法規(guī)則的企業(yè)所作出的裁決得以緩解。所以，借助于競爭主管機關的公共實施提起的后繼訴訟具有實際的重要意義。《反限制競爭法》第33條第4款規(guī)定：“在審理依據本法或《歐盟條約》第81條和第82條的規(guī)定主張損害賠償的案件時，法院受到卡特爾當局、歐盟委員會及其他歐盟成員國競爭主管機關或法院作出的終局裁決中的事實認定的約束?！贝隧椧?guī)定大大減輕了原告的舉證責任，從而有利于原告提起后繼訴訟。

在《反限制競爭法》2005年修訂以前，德國卡特爾局的決定對德國法院并沒有約束力。因此，考慮到私人損害賠償訴訟的提起，《反限制競爭法》也相應作出規(guī)定，歐盟委員會以及任何成員國的競爭主管機關在其決定中所認定的違法行為對法院均具有約束力，并且該決定不受當事人上訴的影響。法院判決對卡特爾局決定的確認同樣適用于約束力規(guī)則。需要強調的是，民事法院只限于在違法行為的事實認定方面受到約束，至于其他事實，包括損害賠償的額度和因果關系的認定，則需要各個法院自己去權衡和裁量。⑨A.Fuchs,Die 7.GWB-Novelle﹣Grundkonzeption und praktische Konsequenzen,[2005]WRP,1404.

值得注意的是，《反限制競爭法》第33條第4款的規(guī)定與歐盟第1/2003號條例第16條第1款的規(guī)定并不完全一致，后者對約束力規(guī)則的適用范圍規(guī)定更加寬泛，不限于損害賠償的案件（此規(guī)定同樣適用于旨在禁止和制裁單方行為的成員國法律）。歐盟第1/2003號條例仍然對禁令訴訟、競爭法規(guī)則的防御性使用，以及上訴情形下的歐盟委員會的決定作出了相關規(guī)定。在對該條例第16條第1款進行解釋的過程中，一直有學者懷疑：歐盟成員國法院對一方當事人不能提交足夠的證據以及證明反競爭行為的主張所作出的判決，是否與歐盟委員會指令企業(yè)放棄違法行為的決定相抵觸。然而，如果歐盟委員會在事實上認定一方當事人不能證明違法行為的存在，則此種懷疑必然違背歐盟第1/2003號條例第16條第1款的立法精神。因此，就德國法院而言，歐盟委員會的決定對所有涉及競爭法的民事訴訟均具有約束力。

此外，原告證明責任的減輕還可以通過證明責任的轉移來予以實現，即“表面證據”規(guī)則。司法實踐中，在原告提出了證明被告違法行為的初步證據之后，證明責任就轉移到了被告一方，被告有責任就原告的主張事實進行反駁。同時，德國法院在證明責任的分配上占據主導地位，包括證明責任轉移的時間、原告在證明責任達到何種標準或程度時證明責任可以轉移，需要根據具體案件具體分析。更有利于原告的是，在核心卡特爾案件中，德國法院傾向于在原告證明責任的減輕上采用舉證責任倒置，由被告對反競爭行為的合法性承擔舉證責任，被告如果未能證明，將承擔不利的法律后果。

（四）損害賠償責任的改進

懲罰性損害賠償歷來都未能得到德國法院的承認，因為民事?lián)p害的補償功能作為一項基本原則已經滲透到德國私法的各個方面，所謂的損害賠償只能以當事人的實際損失為限，對多倍賠償一般不予支持。在2005年德國《反限制競爭法》修訂以前，競爭法的損害賠償是參照德國《民法典》第249條的規(guī)定來計算的。該條規(guī)定，損害賠償計算的依據是原告遭受損失后的經濟狀況和沒有遭受損失前的經濟狀況之間的差額。此種計算方式極為復雜，原告需要收集大量的經濟和統(tǒng)計數據，來計算假定的市場價格。修訂后的《反限制競爭法》簡化了損害賠償的計算方式，該法第33條第3款規(guī)定，法院對損害大小的評定依據《民事訴訟法》第287條的規(guī)定，應特別考慮（違法）企業(yè)從其違法行為中所獲收益的比例，從而確定具體的賠償金額。該規(guī)定大大簡化了計算方式，有利于促進損害賠償訴訟的實施。⑩G.Berrisch and M.Burianski,Kartellrechtliche Schadensersatzansprueche nach der 7.GWB-Novelle,[2005]WuW 886.然而，該規(guī)定在適用過程中仍然存在一些問題，例如，原告要舉證證明哪些利潤是企業(yè)因違法行為所得，這同樣涉及復雜的經濟分析和計算。

為鼓勵受違法行為損害的當事人提起民事訴訟，2005年修訂后的《反限制競爭法》規(guī)定了“判決前利息”制度。該法第33條第3款規(guī)定，（違法）企業(yè)應支付依據本款規(guī)定產生的金錢債務的自損害發(fā)生時起的利息。換言之，利息從損害發(fā)生之日起計算。該規(guī)定對被告具有很強的威懾作用，尤其有助于當事人提起后繼訴訟。因為，反壟斷案件處理的時間比較長，其間的利息數額通常也較可觀，足以起到三倍損害賠償的效果。至于利息的計算，應參照德國《民法典》第288條和第289條第1款。

（五）傳遞抗辯的限制

在損害賠償訴訟中，最具有爭議的就是所謂傳遞抗辯的存在，即被告聲稱原告已經將他的損失轉嫁給了下游的消費者以及終端消費者，因此其實施的反競爭行為并沒有使原告遭受任何經濟上的損失。德國《反限制競爭法》2005年修訂以前，德國法院考慮到當事人的實際情況，對這種傳遞抗辯理由一般予以支持。

然而，在很多德國學者看來，只有廢除傳遞抗辯才能有效地促進歐盟競爭法的實施。事實上，如果生產商的卡特爾提高了對于批發(fā)商收取的價格，批發(fā)商通常會吸收一部分超額價格，并將另一部分通過提高批發(fā)價格傳遞給零售商。如果一群批發(fā)商準備起訴生產商，生產商能夠通過雇傭精于計算的經濟學家主張批發(fā)商沒有受到什么損害來進行抗辯嗎？答案是否定的。因為這樣會直接導致違法者不用承擔任何的法律責任，此舉明顯有失公平。傳遞抗辯的存在實際上是允許卡特爾成員保留因反競爭行為所獲得的經濟收益，這是一種“不正當的利益”，有違競爭法的立法初衷。為此，修訂后的《反限制競爭法》第33條第3款規(guī)定，如果一個商品或者一項服務以超高價格購得，則不能因該商品或者服務轉售而排除損害之存在。具體地說，即使直接購買者將壟斷定價的商品轉售給他人，仍然不能排除其所遭受的損失。

考察德國《反限制競爭法》的條文可知，法律并沒有完全禁止傳遞抗辯，只是限制了傳遞抗辯。依照修訂后的條文，違法者再也不能以“直接購買者將超額價格傳遞給了下游市場的消費者而沒有遭受損失”作為抗辯的理由。但是，如果被告確實能夠證明原告通過傳遞較高價格給下游消費者而實際上沒有承擔任何損失，那么被告仍然不用承擔賠償責任。此外，來自不同經銷鏈的消費者和購買者等多方當事人向違法者提起損害賠償訴訟時，必須確定損害金額以及為每一個訴訟請求分配損害賠償，這無疑會給法院帶來管理上的困難。而分攤至每一原告的超額價格的金額上的不確定性會減小原告起訴的積極性。此種情形下法院該如何判決，是司法實踐的難題。

（六）私人訴訟風險的降低

德國《反限制競爭法》此次修訂為了鼓勵私人向法院提起民事訴訟，有效降低私人實施者的訴訟風險，專門對訴訟費用和訴訟時效作出了新的規(guī)定。

對于任何類型的訴訟而言，高昂的訴訟費用都可能是競爭法私人實施的不利因素。德國《民事訴訟法》第91條規(guī)定，敗訴方原則上承擔所有的訴訟費用，包括訴訟內和訴訟外的費用，尤其是律師費。如果是部分勝訴，德國《民事訴訟法》第92條規(guī)定，訴訟費用可以按比例分擔。為了加強競爭法的私人實施，2005年修訂后的《反限制競爭法》在第89a條引入了特殊的訴訟費用規(guī)則。該條規(guī)定，依據本法第33條、第34a條提出了權利要求的訴訟中，一方當事人通過初步證據證明了如果承擔雙方的訴訟費用，他的經濟地位將受到嚴重威脅，法院可以根據該方的申請并結合該方的經濟狀況，責令該方自行承擔訴訟費用。法院還可以視該方提供的初步證據的證明力決定是否由該方承擔原應由第三方間接承擔的訴訟費用。該決定導致受益方仍然要承擔律師費。當訴訟費用被強加于該方時，該方應該按比例償還對方已付的訴訟費和律師費。如果非訟審判費用被強加于對方，受益方的律師可以從對方獲得律師費補償。由此，《反限制競爭法》的第89a條可以視為降低競爭法私人實施中訴訟費用風險的一種可行的方案。

根據德國《民法典》第195條和第199條的規(guī)定，針對違反歐盟競爭法規(guī)則的行為所主張的損害賠償其訴訟時效一般為3年，時效自受害人知道或應當知道請求權產生之日起開始計算。以不作為為目的的請求權，時效自發(fā)生違法行為之日起開始計算。①J.Bornkamm,Kommentar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht,vol.1:Deutsches Kartellrecht,E.Langen and H.J. B.unte(eds)(10th ed.,Luchterhand,Neuwied,2006),§33 para.123.實踐中，《歐盟委員會成員工作手冊》認為，訴訟時效對損害賠償的救濟施加了過多限制。為此，2005年修訂后的《反限制競爭法》第33條第5款規(guī)定，如果卡特爾當局啟動一項針對違反本法、《歐盟條約》第81條、第82條規(guī)定或卡特爾當局決定的違法行為的調查程序時，則損害賠償請求權的訴訟時效應當中止。此規(guī)定同樣適用于當歐盟委員會或者其他歐盟成員國的競爭主管機關對違反《歐盟條約》第81條或第82條的行為展開調查的情況。如此一來，私人實施者就可以及時提起損害賠償訴訟，避免因為行政執(zhí)法程序的延誤而使當事人錯過訴訟時效的情形。

（七）小結

綜上所述，德國《反限制競爭法》在2005年修訂后已經發(fā)生了重大變化，其主要體現在民事訴訟程序部分。比如，所有受（違法行為）影響的當事人均享有損害賠償請求權和禁令請求權，原告主體的范圍得以擴張；有限適用團體訴訟、減輕原告的舉證責任、損害賠償責任的改進、限制傳遞抗辯等配套制度都便于私人更好地確保歐盟競爭法的有效實施。但即便如此，也不能寄希望于德國競爭法中的私人訴訟會取得像美國反托拉斯私人訴訟一樣重要的地位。由于種種原因，德國立法機關在此次修訂中沒有規(guī)定審判前的證據開示程序，沒有全面開放團體訴訟制度，也沒有采納三倍損害賠償規(guī)則，這無疑降低了私人訴訟制度的價值。據此，筆者認為，雖然德國競爭法在私人訴訟方面已經作出了有益的嘗試，但此種嘗試過于保守，如要真正發(fā)揮私人訴訟在競爭法實施中的作用，必須進行更為深入的改革和發(fā)展。

四、德國競爭法私人訴訟制度對我國的啟示

我國《反壟斷法》已經實施六年有余。該法在執(zhí)行機制、民事責任等方面的缺失，致使法律的實效性不盡如人意，亟需在相關的配套法規(guī)中得到完善。雖然已經開始制定和頒行相關的配套法律法規(guī)，司法上也已經開始審理相關案件，但由于案件數量有限，尚無明確的指導性案例，加之法律實施主體的多元化，反壟斷法最后的實施效果如何，仍需存疑。至少從目前反壟斷民事訴訟案件的審理狀況來看，絕大多數壟斷糾紛領域的案件均以和解方式結案，原告勝訴的案例少之又少。

（一）反壟斷私人訴訟在我國的實施現狀

截至目前，我國反壟斷私人訴訟發(fā)生的概率并不高（立案率不高、勝訴率不高）。根據最高人民法院的統(tǒng)計，從我國《反壟斷法》開始實施的2008年到2010年，全國涉及反壟斷私人訴訟的案件共計不超過20例。這其中，法院不予受理的案件占了一部分，受理的案件共計10例，但絕大多數以原告敗訴或撤訴告終。②從2008年8月1日我國《反壟斷法》正式實施到2010年6月，根據最高人民法院的統(tǒng)計，法院共受理反壟斷訴訟案件11例，其中行政訴訟1例，民事訴訟10例，原告無一勝訴。參見晏耀斌：《兩年零勝訴，反壟斷法實施遭遇取證難》，《中國經營報》2010年10月30日第3版。為此，筆者特選取近年所發(fā)生的一些頗具代表性的私人訴訟案件，來分析我國現階段反壟斷私人訴訟的實際狀況（見表1）。

表1 ：我國反壟斷私人訴訟案件統(tǒng)計

表1的統(tǒng)計數據反映出我國現階段的反壟斷私人訴訟具有以下特點。

第一，私人訴訟在反壟斷法的實施中并未發(fā)揮重要作用。

從2008年到2013年間，我國的反壟斷私人訴訟案件并不多，值得注意的是，這還主要針對的是法院已經受理的案件，多起未被法院受理的案件，沒有在統(tǒng)計之列。據筆者觀察，從2008年至今，國內已發(fā)生多起涉及企業(yè)并購的反壟斷案件，并且在國內外都產生了廣泛的影響，只是實施主體均為公權機關。比如，2009年3月18日，商務部關于可口可樂并購匯源果汁一案作出審查決定，根據中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源；又如全球最大的礦業(yè)巨頭必和必拓對力拓收購一案，商務部已對該交易進行反壟斷審查，并已作出相應裁定。所以，隨著我國市場經濟的發(fā)展，反壟斷案件會日益增多。不可否認的是，行政執(zhí)法機關依然會繼續(xù)主導反壟斷法的實施，私人主體在未來相當長的時間內不會發(fā)揮非常重要的作用。

第二，損害賠償訴訟多于禁令訴訟。

從表1所列各案原告所主張的訴訟請求來看，均是指控因被告壟斷違法行為的侵害而造成了自己經濟利益上的損失，要求被告承擔損害賠償責任。所有的訴訟請求均只涉及損害賠償訴訟，而沒有禁令訴訟。相比之下，國外私人原告提起的一般是成本低效益高的禁令訴訟，要求壟斷違法者停止侵害行為。我國《民法通則》和《侵權責任法》均在民事責任承擔方式中規(guī)定了停止侵害，遺憾的是，壟斷違法行為并未被上述法律提及，私人當事人唯有直接提起損害賠償訴訟，加之懲罰性損害賠償制度的缺失，舉證責任的困難，以及損害賠償訴訟極低的勝訴率，私人當事人最終提起損害賠償訴訟實屬無奈之舉。

第三，私人訴訟對象主要是與市場勢力有關的違法行為。

從表1所列案件可以看出，某些類型的違法行為更多地成為私人訴訟的對象，這些行為通常與市場勢力有關，尤以經營者濫用市場支配地位最為突出，此外還涉及反競爭協(xié)議、強制收費、排他性交易等。具體而言，以上壟斷行為均涉及銀行、保險、通信、網絡、能源等行業(yè)，其經濟影響極為廣泛，社會受眾極為龐大，對這些壟斷行為的審查和判定就極為復雜，與之相關的程序也異常繁瑣。比如，在認定企業(yè)的市場支配地位時，法院會將市場份額作為評估其支配地位的重要考量因素，同時兼顧其他因素的認定標準。此過程無論是對私人當事人還是對司法機關，都會是一種沉重的負擔。

（二）德國與我國的比較分析

德國法和中國法同屬大陸法系，就反壟斷私人訴訟所涉及的民事訴訟程序而言，毋庸置疑，兩國之間存在較大的相似性，可以彼此參照和借鑒。

首先，在法院管轄方面，德國是聯(lián)邦制國家，其法院系統(tǒng)分為區(qū)法院、州法院、州高等法院以及聯(lián)邦最高法院四級，實行四級三審制度。為此，德國《反限制競爭法》授予州法院對反壟斷民事案件行使專屬管轄權。同時，為促進卡特爾案件的審理和保證司法適用的統(tǒng)一，德國法允許一個州法院可以同時審理多個轄區(qū)的反壟斷案件。德國州高等法院設有專門的卡特爾庭，受理當事人對州法院就反壟斷民事案件判決的異議而提出的上訴和對州法院就反壟斷民事案件作出的裁定而提出的控訴。同樣，基于審理方便和保證司法適用統(tǒng)一的目的，州高等法院可以對一個或幾個州法院審理的案件行使專屬管轄權。德國聯(lián)邦最高法院也設有卡特爾庭，受理符合其級別管轄的案件。我國最高人民法院《關于審理因壟斷民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《壟斷糾紛司法解釋》）第3條規(guī)定：“第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。”很明顯，該規(guī)定已經采納學界在保留部分中級法院管轄權的基礎之上進行集中管轄的建議。

其次，在適格原告的認定方面，德國競爭法私人訴訟中的原告資格呈現不斷拓寬的態(tài)勢，即遭受反競爭行為侵害的當事人（包括間接購買者以及最終消費者）均有權提出損害賠償訴訟和禁令訴訟，同時對特定社會團體（如行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會）賦予訴訟主體資格，并有限度地開展團體訴訟。我國《壟斷糾紛司法解釋》第1條規(guī)定：“因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件，是指因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件?！彪m說擴大原告主體的范圍勢在必行，但這里的“法人或其他組織”的范圍，司法解釋仍未給出明確的界定。至于關系到大規(guī)模消費者維權的代表人訴訟，司法解釋尚未涉及。

再次，在訴訟時效方面，德國《民法典》規(guī)定私人當事人提起損害賠償訴訟的時效為3年，時效自受害人知道或應當知道請求權之日起開始計算。此外，德國《反限制競爭法》還規(guī)定，如果卡特爾當局針對反競爭行為展開調查程序，則損害賠償請求權的訴訟時效應當中止。我國《壟斷糾紛司法解釋》第16條規(guī)定：“因壟斷行為產生的損害賠償請求權訴訟時效期間為2年，從原告知道或者應當知道權益受侵害之日起計算。如果反壟斷執(zhí)法機構介入調查，則訴訟時效應當重新計算?！眱蓢谠V訟時效的設計方面都考慮到了當事人起訴的便利性和及時性，避免了因行政執(zhí)法程序的延誤而使當事人錯過訴訟時效的情形。

最后，在反壟斷執(zhí)法機關對私人訴訟的援助方面，德國《反限制競爭法》規(guī)定，法院受到歐盟委員會和成員國競爭主管機關對反競爭行為事實裁決的約束。據此，私人原告可以直接提起后繼訴訟，而無需承擔更多的證明責任。我國《壟斷糾紛司法解釋》第2條規(guī)定，原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟。顯然，我國就壟斷糾紛采用的是直接訴訟模式，當私人原告的民事權益受到壟斷違法行為的侵害時，可以無需征得反壟斷執(zhí)法機關的同意，通過提起民事訴訟的方式，直接向法院尋求司法救濟。此外，私人原告也可以在反壟斷執(zhí)法機關對某種壟斷違法行為作出裁決之后，直接借助相關信息提起民事訴訟。此舉既能避免反壟斷執(zhí)法機關在實施機制上的各種弊端，又能充分發(fā)揮私人當事人的積極性和能動性，保障他們享有充分的訴權。筆者認為，基于對訴權濫用的考量，我國應對直接訴訟模式進行改造，揚長避短，構建公共執(zhí)法和私人訴訟互為補充的反壟斷法實施機制，形成二者之間的良性互動，從而推動反壟斷私人訴訟制度的全面發(fā)展。

五、余論：我國反壟斷私人訴訟制度的展望

利用私人訴訟來補充政府執(zhí)法無疑于是人類智慧的一大成果。第一，私人訴訟可以獲得最接近違法信息的當事方的協(xié)助；第二，私人訴訟不會出現因為瀆職或貪污而出現的懈怠的公共執(zhí)法現象；第三，私人訴訟可以在不擴張公共執(zhí)法機構的情形下增加各種層次的執(zhí)法；第四，即使在政府所尋求的禁令救濟可以防止將來的違法行為的情形下，損害賠償也可以提供禁令救濟所無法達到的威懾和賠償的效果；第五，私人訴訟可以保證執(zhí)法體系的完整性，并使人民相信存在著一般適用的執(zhí)法的法律標準，而非政治對于執(zhí)法的影響或控制。

盡管有著潛在的益處，但是私人反壟斷訴訟也可能產生不正當的后果。對有效率行為的過分威懾可能會像對反競爭行為威懾不夠那樣對社會造成傷害。同時，私人訴訟可能會產生大量的瑣碎案件。雖然私人訴訟減少了擴大公共執(zhí)行機構的需要，但私人訴訟案件的起訴和辯護也會消耗大量的社會資源。正是因為認識到這些負面的可能性，國外相關反壟斷立法已對私人獲取救濟的能力進行了限制，如對間接購買人的適格性和取得補償的限制，增加原告關于責任存在的舉證負擔等。

隨著我國市場經濟的發(fā)展，實體權利類型逐漸增多，對經濟權利的侵害行為也會日漸增多，尤其是壟斷違法行為，對社會影響廣泛，牽涉眾多主體的利益。而我國對反壟斷私人訴訟制度的理論研究和實務經驗積累尚處于起步階段。《反壟斷法》的實體規(guī)則關注的是如何判定一個行為是否違法，旨在設計出一套良好的法律，而為了實現反壟斷法治，除了要設計出好的實體規(guī)則，還要保證這些實體規(guī)則得到有效的實施；實踐表明，一個設計良好和運作良好的反壟斷民事訴訟制度，既能激勵原告尋求法律救濟，又能激活《反壟斷法》的全面實施。國外的經驗告訴我們，僅靠公共執(zhí)法，反壟斷法的實施程度有限，吸收私人參與反壟斷執(zhí)法，具有很多公共執(zhí)法所不具備的好處，如提升對違法行為的打擊概率，給予受害者直接的賠償等。因此，民事訴訟是反壟斷法實施體系中非常重要的一個部分。就我國而言，不能把我國《反壟斷法》規(guī)定的私人反壟斷訴訟制度僅僅作為私人維護其經濟利益的救濟法律制度，而更應在相關法律完善的過程中關注其實施《反壟斷法》、促進社會利益的制度功能。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）04-0150-11

萬宗瓚，廣東海洋大學法學院講師，中國政法大學博士后流動站研究人員，法學博士。

*本文系廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目“民事審判權運行機制改革研究”（GD14XFX12）和廣東省高校優(yōu)秀青年創(chuàng)新人才培養(yǎng)計劃資助項目“反壟斷私人訴訟制度創(chuàng)新研究”(2012WYM0078)的階段性研究成果。