羅發(fā)興

摘要：在法律規(guī)定較為原則的情況下，司法實踐對環(huán)境侵權(quán)案件在侵權(quán)行為、損害后果和因果關(guān)系的證明責(zé)任問題，已經(jīng)形成了值得肯定的做法。但對酌定確定損害賠償額的，法院應(yīng)當通過釋明保障當事人知曉和辯論的程序利益。對污染導(dǎo)致身體疾病案件應(yīng)根據(jù)不同情況分別采取證明責(zé)任倒置、疫學(xué)因果關(guān)系證明、合比例認定原則等降低受害人證明責(zé)任。

關(guān)鍵詞：環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明責(zé)任分配

中圖分類號：DF5文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）01-0105-08

一、研究目的和樣本情況

有媒體指出：近年來，我國環(huán)境污染糾紛以每年超過20%的速度遞增，但真正通過司法訴訟渠道解決的不足1%。究其原因，主要在于很難證明污染行為與發(fā)生損害之間的因果關(guān)系，以及舉證難、審判難等。①但無論是2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，還是更早之前的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001年）、《固體廢物污染環(huán)境防治法》（2004年修訂）、《水污染防治法》（2008年修訂）等法律和司法解釋的規(guī)定，都表明在環(huán)境侵權(quán)案件中立法者對受害者設(shè)計了最輕的證明責(zé)任，特別是對因果關(guān)系實行舉證責(zé)任倒置，即受害方只需要證明加害方存在污染行為和自己受到損害即可。法律對證明責(zé)任的這種分配若僅從理論上觀察，受害者勝訴應(yīng)當相當高，而若受害者勝訴率高，則加害者環(huán)境污染的成本將加大，環(huán)境污染將會較少。但上述媒體的觀點以及關(guān)于我國環(huán)境污染日益惡化的現(xiàn)狀，②提醒我們應(yīng)當對這種“書本上的法律”在現(xiàn)實中的運作狀況（即“社會生活中的法律”）進行探究。

在司法最終解決原則下，訴訟作為其他機制失靈下的救濟和補充方式，在環(huán)境治理中的作用不可小覷。鑒于事實認定在環(huán)境侵權(quán)案件中的重要地位，探討環(huán)境侵權(quán)中證明責(zé)任的司法運作現(xiàn)狀，有助于我們更清楚地認識污染受害者在維權(quán)過程中的障礙和問題，并通過完善相關(guān)機制以發(fā)揮訴訟治理環(huán)境污染的應(yīng)有作用。

基于此，筆者隨機收集了60個涉及環(huán)境侵權(quán)的案件為樣本進行實證分析。樣本數(shù)量越豐富越有利于提高實證分析結(jié)果的準確性和客觀性，③但由于筆者能力所限，本文所選的作為分析對象的環(huán)境侵權(quán)案件在數(shù)量上只有60件。但這些案件所發(fā)生的地區(qū)具有分散性和廣泛性，克服了單一地區(qū)案件來源的片面性，從而增強了本文分析基礎(chǔ)的可靠性和分析結(jié)論的可接受性。

需要說明的是，在這60個環(huán)境侵權(quán)民事案件中，46個案件（均以民事判決書形式出現(xiàn)）來自于北大法寶數(shù)據(jù)庫，另外14個案件來自中國知網(wǎng)（包括報紙和期刊）、中國審判法律應(yīng)用系統(tǒng)（V3.0版）和互聯(lián)網(wǎng)。這60個案件均已排除同一被告同一污染行為所致的糾紛，即如果有2個或2個以上的原告針對同一被告的同一污染行為提起不同訴訟，則只選擇其中1件作為樣本。從案件所涉及污染源來看，涉及空氣污染的有22件，涉及水污染的有31件，涉及磁場污染的有6件，涉及噪音污染的有1件。從損害后果來看，因財產(chǎn)遭受損失提起訴訟的案件有52件，因健康遭受損失提起訴訟的有8件。

二、環(huán)境侵權(quán)證明責(zé)任的司法實踐現(xiàn)狀

環(huán)境侵權(quán)案件主要涉及三要件的證明，即侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系，盡管在個別案件中可能還會涉及對免責(zé)事由的證明，但其出現(xiàn)的幾率非常小，本文所收集的樣本也未涉及此類案例。

（一）侵權(quán)行為的證明

環(huán)境侵權(quán)案件中被告的侵權(quán)行為主要是環(huán)境污染行為，因此，原告首先需要證明被告存在污染行為。從收集到的案例樣本來看，

關(guān)于是否存在污染行為，在多數(shù)案件中是不存在爭議的。有70%的案件被告對其排放污染物的行為并不否認。這些案件往往存在一些情形：污染行為比較明顯，并且也持續(xù)存在，原告及時的證據(jù)保全，被告因污染行為已受到環(huán)保部門的行政處罰，經(jīng)過事先的協(xié)商處理。

有30%的案件被告否認存在侵權(quán)行為（污染行為）。但對于一些無法通過肉眼觀察，或者非持續(xù)性的污染以及造成污染的主體非單一時，被告往往會對其污染行為予以否認。特別是像噪音污染，由于其對環(huán)境的影響不累積，一旦聲源停止發(fā)聲，噪聲也就消失，造成原告取證難。此外，在某些案件中，被告不否認其對污染物的排放，但被告通過提交相關(guān)證據(jù)材料證明其污染物排放量未超過國家標準或者裝置合格達到國家標準或者其系無“三廢”企業(yè)稱呼獲得者，從而否認侵權(quán)行為的存在，故而損害后果與其污染行為不存在因果關(guān)系。例如在張某某訴中國石化集團資產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司某某分公司環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中，被告某某公司提供國家環(huán)境保護總局發(fā)的批復(fù)意見復(fù)印件，證明烯烴廠的裝置合格達到國家規(guī)定的排放標準;④在蘇聯(lián)芝與陳家才等魚塘污染損害賠償糾紛上訴案中，被上訴人南寧市農(nóng)富復(fù)合肥料廠提出其屬無“三廢”企業(yè)稱號，因而否認存在污染行為;⑤在隋平等十人訴中國石油天然氣股份有限公司大慶石化分公司等環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，被告之一中國石油天然氣股份有限公司大慶石化分公司抗辯稱，其外排廢水均實現(xiàn)達標排放，其中一些排放指標還遠低于國家排放標準。⑥

從法院的判決結(jié)果來看，對于以排放符合國家標準為由進行的抗辯，除電磁輻射污染案件外，法院均未予采納。法院所持的理由，大多如在隋平等十人訴中國石油天然氣股份有限公司大慶石化分公司等環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院所引用的國家環(huán)境保護局《關(guān)于確定環(huán)境污染損害賠償責(zé)任問題的復(fù)函》（[91]環(huán)法函字第104號）中指出的，“承擔(dān)污染賠償責(zé)任的法定條件，就是排污單位造成環(huán)境污染危害，并使其他單位或者個人遭受損失?，F(xiàn)有法律并未將有無過錯以及污染物的排放是否超過標準，作為確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。至于國家或者地方規(guī)定的排污物排放標準，只是環(huán)保部門決定排污單位是否需要繳納超標排污費和進行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔(dān)賠償責(zé)任的界限?！币虼?，即使被告提出相關(guān)證據(jù)證明其污染物排放符合國家和地方標準，也不能推翻其行為構(gòu)成環(huán)境侵權(quán)行為。但在電磁輻射案件中，法院對此問題則持相反觀點。例如在原告張德新、吳小健與被告福建移動通信有限責(zé)任公司南靖分公司因電磁波輻射引發(fā)的環(huán)境污染損害賠償案件中，被告提出本案訴爭的移動通信基站的噪聲及電磁波輻射經(jīng)檢測，均未超過國家規(guī)定的標準，不存在污染環(huán)境的侵權(quán)行為。后來法院支持了被告的這一抗辯，判決駁回原告的訴訟請求。⑦在其他涉及電磁輻射的案件中，法院均采取這種思路，即只要經(jīng)檢測輻射未超過國家規(guī)定的標準，則認為被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為或者認為被告的行為不是導(dǎo)致原告損害后果的原因。⑧

（二）損害后果的證明

1.通過鑒定確定損失額。在60個案件中，共有36個案件是通過鑒定確定損失。在有些案件中，通過鑒定確定損失的前提是需要先確定相關(guān)養(yǎng)殖物的數(shù)量，但有時在鑒定時因養(yǎng)殖場腐爛等原因無法確定，法院通常會適當降低原告的證明標準。例如，在鄔良永等訴鄔宗軍等環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，雖然原告養(yǎng)殖的水產(chǎn)品實際損失數(shù)額無法準確統(tǒng)計，但法院考慮本案的實際情況，認為七原告向?qū)幒？h海洋環(huán)境監(jiān)測站所陳述的塘內(nèi)養(yǎng)殖的各種水產(chǎn)品的數(shù)量都在合理的養(yǎng)殖密度之內(nèi)，對其主張可予采信。根據(jù)寧波市科學(xué)技術(shù)咨詢服務(wù)中心作出的鑒定結(jié)論，認定七原告養(yǎng)殖的水產(chǎn)品直接經(jīng)濟損失為137140元。

2.法官酌定損害額。在減輕原告對損害后果證明責(zé)任上，對于損失難以計算的，法院有時直接行使自由裁量權(quán)酌情確定損害額。例如，在九江市廬山區(qū)虞家河鄉(xiāng)東光村村民委員會訴中國國電集團公司九江發(fā)電廠環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，法院在認為“關(guān)于原告的第二項訴請即要求被告賠償恢復(fù)水源治理費、解決飲用水供應(yīng)所需費用及經(jīng)濟損失費、人身傷害治療及康復(fù)等費用50萬元，原告未提供具體計算依據(jù)和有關(guān)證據(jù)”的同時，“考慮到損害事實存在，故可酌情判決被告賠償原告10萬元”。⑨在筆者收集的60個案件中，法官酌定損害額的案件有4件。

3.法官估算損害額。對于損害額較少、啟動鑒定程序不經(jīng)濟的案件，法院有時會直接根據(jù)市場價格對損害額作出判斷。在筆者收集的60個案件中，只有1個案件法院采取估算確定損害額，即劉偉南與廣東溢達紡織有限公司環(huán)境污染損害賠償糾紛上訴案。該案中，法院在確定污染以及受害人自身未開增氧機都可能造成死魚的情況下，認為“鑒定報告，確認上訴人魚死亡是由于缺氧造成，與被上訴人排放到河涌的污水的有機物消耗河涌水的氧氣有一定關(guān)系。但因缺氧有多種原因，如上訴人未開增氧機也存在一定關(guān)系，在不能具體確定誰的責(zé)任的情況下，按照公平原則，被上訴人應(yīng)對上訴人的魚死亡承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，故根據(jù)上訴人魚死亡的數(shù)量及當時的市場價格以及上訴人起訴主張死魚損失為5251.6元等情況，被上訴人以賠償4000元較為適宜”。⑩

（三）因果關(guān)系的證明

1.對因果關(guān)系證明責(zé)任的分配。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，環(huán)境侵權(quán)案件中侵害行為與損害后果之間的因果關(guān)系實行舉證責(zé)任倒置，即由污染者就其污染行為與損害事實之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。但在有的案件中法院認為原告應(yīng)當先行提供初步證據(jù)證明存在因果關(guān)系。例如，廣東濼雅燈飾制造有限公司與謝贊添環(huán)境污染損害賠償糾紛上訴案，法院認為“被上訴人提供的證據(jù)已蓋然性的證明上訴人實施的排污行為導(dǎo)致其魚類死亡”，繼而認為“上訴人應(yīng)提供證據(jù)證明其存在法律規(guī)定的免責(zé)事由及其排污行為與被上訴人的損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系”。而對于原告先行提供的初步證據(jù)，則只需達到很低的證明標準即可，例如上述案件中，“被上訴人經(jīng)營的本案所涉三口魚塘分別于2003年11月、12月、2004年3月發(fā)生非正常死魚現(xiàn)象，均在上訴人投產(chǎn)經(jīng)營、開始超標排放污水之后”，法院即據(jù)此判斷“被上訴人提供的證據(jù)已蓋然性地證明上訴人實施的排污行為導(dǎo)致其魚類死亡”。

有的案件還以因果關(guān)系推定為由，認為受害方需要證明一般情況下污染環(huán)境行為能夠造成這種損害，浙江平湖“蝌蚪”索賠案即為其例。浙江省高級人民法院在該案再審民事判決書中寫道：“根據(jù)因果關(guān)系推定原則，受損人需舉證證明被告污染（特定物質(zhì)）排放的事實及自身因該物質(zhì)遭受損害的事實，且在一般情況下這類污染環(huán)境的行為能夠造成這種損害。本案原審原告所舉證據(jù)雖然可以證實原審被告的污染環(huán)境行為及可能引起漁業(yè)損害兩個事實，但由于原審原告所養(yǎng)殖青蛙蝌蚪的死因不明，故不能證明系被何特定物質(zhì)所致，故原審原告所舉證據(jù)未能達到適用因果關(guān)系推定的前提？由于原審原告據(jù)以推定的損害原因不明、證據(jù)有限，其所主張的因果關(guān)系推定不能成立，其遭受的損害無法認定為系原審被告引起，故要求原審被告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任依據(jù)不足。”

在劉芳鈺訴欽州國星油氣有限公司等灘涂污染損害賠償糾紛案中，法院未完全適用因果關(guān)系證明責(zé)任倒置，而是按照心證比例分擔(dān)。該案爭議的焦點之一是原告（上訴人）的文蛤死亡是否是被告（被上訴人）的抽沙行為造成的，對此，法院認為“上訴人提交的廣西區(qū)防疫站的檢驗報告僅說明文蛤帶有病毒，但沒有明確病毒的起因，即可能是文蛤自身攜帶，也可能是水域污染、生態(tài)環(huán)境遭受破壞等原因所致。綜上所述，被上訴人未能舉出有關(guān)抽沙與文蛤死亡沒有因果關(guān)系的證據(jù)，其所舉的證據(jù)也不能證實抽沙與文蛤死亡沒有因果關(guān)系。因為欽州市環(huán)保科研所作出的《環(huán)境影響報告書》、《環(huán)境影響評價大綱》以及廣西海洋監(jiān)測預(yù)報中心作出的可行性研究報告只表明合法的抽沙不會對文蛤養(yǎng)殖造成影響，但兩被上訴人的抽沙船有時越界抽沙、并靠老人沙養(yǎng)殖場較近，以上幾份證據(jù)均不能排除這些因素會對生態(tài)環(huán)境及附近的養(yǎng)殖業(yè)造成影響。因此，被上訴人依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對上訴人的損失承擔(dān)60%的賠償責(zé)任。因其他因素如天氣、病毒、養(yǎng)殖技術(shù)等造成的損失由上訴人自行承擔(dān)?！?/p>

2.污染導(dǎo)致身體傷害（疾?。┌讣ㄔ赫J定因果關(guān)系的現(xiàn)狀。在收集的案件中有8件涉及因污染導(dǎo)致疾病而提起訴訟的情形，但原告勝訴的只有1件。原告敗訴的案件主要有以下幾種情況：

第一種情況是法院以疾?。ㄈ绨┌Y）的發(fā)病原因復(fù)雜為由，認為適用舉證責(zé)任倒置缺乏事實依據(jù)。例如，在劉德勝訴湖南吉首市農(nóng)機局噴漆污染案中，最高人民檢察院作為第二次再審的抗訴機關(guān)支持再審申請人的主張，認為應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，如果市農(nóng)機局不能證明其噴漆行為與劉德勝患癌癥的損害后果之間不存在因果關(guān)系，就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的不利后果而對劉德勝進行賠償。事實上，市農(nóng)機局也曾經(jīng)對此做過許多努力試圖證明不存在因果關(guān)系，均告失敗。但是湖南省高級人民法院在再審判決書中認為：“市農(nóng)機局在生活區(qū)進行噴漆作業(yè)， 對劉德勝等附近居民的生活環(huán)境造成了不良影響，但劉德勝主張患上癌病是市農(nóng)機局噴漆行為所致，由于目前無法準確界定各種癌病的起因，在此情況下，如果適用舉證責(zé)任倒置原則，以市農(nóng)機局舉證不能為由推定本案所涉市農(nóng)機局環(huán)境污染行為與劉德勝患癌病損害結(jié)果之間存在必然的因果關(guān)系，缺乏事實依據(jù)。”

第二種情況是法院采用流行病學(xué)方法說明因果關(guān)系不成立。例如，在呂某等與姚某等環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中原告呂某、王某的大兒子被市兒童醫(yī)院診斷為患有結(jié)節(jié)性硬化癥，二兒子王博樂被診斷患有白血病，后醫(yī)治無效死亡，呂某、王某認為其孩子病因與廢品回收站環(huán)境污染有關(guān)，遂起訴廢品回收站的業(yè)主和出租經(jīng)營場所的村委會，要求賠償損失。本案的爭議焦點是廢品回收站的污染行為與原告孩子病因是否存在因果關(guān)系。該案中，一審法院認為，雖然廢品回收站自2009年2月開始擅自從事廢塑料粉碎和清洗加工，對廠區(qū)內(nèi)的水和廠區(qū)附近的水井造成了一定的污染，但沒有證據(jù)顯示在2009年2月之后廢品回收站對南門村的飲用水造成了污染，而王博樂因飲用了受污染的水患了白血病，并且在南門村還有其他孩子與王博樂一樣患有同樣的白血病。而根據(jù)上海市松江區(qū)疾病預(yù)防控制中心的調(diào)查報告顯示，南門村的惡性腫瘤的發(fā)病率和死亡率在該“廢舊回收站”落戶前10年和后6年都處于車墩鎮(zhèn)乃至松江區(qū)的低水平，雖然后6年該村的發(fā)病率和死亡率有所上升，但是上升的幅度明顯低于松江區(qū)全區(qū)水平，也低于對照的聯(lián)莊村。原審法院據(jù)此認定，王博樂患病、死亡與廢品回收站沒有因果關(guān)系。二審法院判決認為，王博樂患病死亡固然值得同情，但其病情證明中并無院方對其病因的判斷，亦無對病源作出明確診斷，因此從舉證責(zé)任上看，呂某、王某尚未完成王博樂致死疾病源于環(huán)境污染之蓋然性的舉證責(zé)任，因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的前提條件尚未成就。

第三種情況是法院以原告的污染排放量達標為由否定因果關(guān)系的存在。這種案件主要集中在電磁輻射案件，在原告以電磁輻射造成其身體疾病為由提起的訴訟中，法院均以輻射量未超過國家標準為由，進而否定原告的疾病與被告設(shè)備的電磁輻射存在因果關(guān)系。例如，在楊某訴某電業(yè)局一案中，楊某主張電業(yè)局的高壓鐵塔的電磁輻射導(dǎo)致其身體產(chǎn)生疾病，但鑒定表明高壓鐵塔周圍電磁輻射的各項指標低于相關(guān)國家標準允許的限制或強度。法院因此認為該行為不具備違法性，與損害后果不存在因果關(guān)系，駁回楊某停止侵權(quán)、賠償損失的訴訟請求。

在眾多污染導(dǎo)致疾病的案件中，筆者僅收集到一件原告訴求得到法院支持的案件，而且該案系發(fā)生在中國立法貧瘠的1978年。該案原告王娟為被告員工，1978年7月1日，雷擊導(dǎo)致被告工廠出現(xiàn)大范圍氯氣泄漏，附近10多名居民中毒，被送往醫(yī)院醫(yī)治。原告因吸入氯氣中毒癥狀較為嚴重，住院治療1年多時間。被告支付了原告所有的醫(yī)療費用，并賠償了她的收入損失。原告后來被診斷出患有過敏性支氣管哮喘，需要繼續(xù)治療。原告再次要求被告支付其醫(yī)療費用和收入損失，被告以過敏性支氣管哮喘與污染事件不存在因果聯(lián)系為由拒絕。青島市中級人民法院于1979年受理了這起案件。法院經(jīng)審理查明：第一，原告在此次患病以前從未患過過敏性支氣管哮喘，并且其本人無此類疾病之家族病史;第二，醫(yī)學(xué)實驗證明氯氣中毒可致人患過敏性支氣管哮喘疾病;第三，原告患過敏性支氣管哮喘疾病的時間正是在青島市化工廠發(fā)生氯氣外溢污染事故以后。法院據(jù)此判定，原告的過敏性支氣管哮喘系青島市化工廠氯氣外溢污染事故所致，故被告應(yīng)對原告負賠償責(zé)任。最后，雙方當事人接受了法院調(diào)解，達成了賠償協(xié)議。

三、環(huán)境侵權(quán)證明責(zé)任司法實踐的評析與完善

（一）排放標準未超過國家標準與侵權(quán)行為的認定

從前文對現(xiàn)狀的總結(jié)來看，對于電磁波輻射以外的污染行為，即使其排放量未超過國家標準，法院一般也不會據(jù)此認定不存在侵權(quán)行為。但是對于電磁波輻射案件，法院則采取相反的態(tài)度。那么，電磁波輻射是否具有不同于水污染、空氣污染的其他特殊性，而使其需要做出與水污染、空氣污染不同的處理思路？

在電磁波輻射的控制上，一方面國家需要滿足公眾通訊的需要，另一方面需要維護人體的健康，為此，相關(guān)法律圍繞對二者的協(xié)調(diào)和平衡設(shè)定相應(yīng)的規(guī)范。具體體現(xiàn)在：電信設(shè)施的輻射不能高于國家規(guī)定的輻射標準，同時必須嚴格按照1997年環(huán)?？偩职l(fā)布的《電磁輻射環(huán)境保護管理辦法》進行建設(shè)前環(huán)境影響評價和建設(shè)后電磁輻射驗收，已通過環(huán)境影響報告書（表）審批的電磁輻射設(shè)備，不得擅自改變經(jīng)批準的功率，對于電磁輻射建設(shè)項目和設(shè)備環(huán)境影響報告書（表）確定需要配套建設(shè)的防治電磁輻射污染環(huán)境的保護設(shè)施，必須嚴格執(zhí)行環(huán)境保護設(shè)施“三同時”制度。

上述規(guī)則為我們界定電磁輻射構(gòu)成侵權(quán)行為提供了外在標準。首先，電信設(shè)施的輻射標準不能超過國家標準，一旦超過國家標準，即構(gòu)成侵權(quán)行為。此外，考慮到電磁輻射的測量具有專業(yè)性，普通民眾難以自行測量，而且由于存在時間差，不排除電信部門通過調(diào)整功率等手段規(guī)避測量，測量的時間點未超過國家標準不必然代表此前的輻射標準未超過國家標準。因此，需要結(jié)合其他外在標準來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。其中，可行的方法是通過審查一個外在的標準來確定電磁污染。根據(jù)上述《電磁輻射環(huán)境保護管理辦法》的規(guī)定，對于存在下列行為之一的，均應(yīng)當認定構(gòu)成侵權(quán)：未于建設(shè)前進行環(huán)境影響評價;建設(shè)后未進行電磁輻射驗收或者驗收不合格的;擅自改變經(jīng)批準的功率;對于電磁輻射建設(shè)項目和設(shè)備環(huán)境影響報告書（表）確定需要配套建設(shè)的防治電磁輻射污染環(huán)境的保護設(shè)施，未執(zhí)行環(huán)境保護設(shè)施“三同時”制度。對于作為受害人的原告提出被告具有上述行為之一的，可以按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條的規(guī)定，即當原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責(zé)舉證。例如，原告主張被告未于建設(shè)前進行環(huán)境影響評價，被告應(yīng)當提供證據(jù)證明其已于建設(shè)前進行環(huán)境影響評價，否則被告應(yīng)當承擔(dān)該事實認定的不利后果。

（二）損害后果證明中的酌定

根據(jù)前述對司法運行中對環(huán)境污染案件損害后果的認定來看，采用鑒定確定損害的方法固然應(yīng)當作為首選，但面對許多案件中損害額的難以確定，絕對采用鑒定并非合理之舉。因此，采用酌定或估算不失為可選擇的方法。但需要分析的是酌定、估算，特別是酌定這種認定方法的依據(jù)。

在我國現(xiàn)行法律和司法解釋中，有明確賦予法院或法官直接確定（酌定）損害額的，只出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，最早出現(xiàn)在《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款中，此后修改的《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》也明確了法官酌定賠償額的權(quán)利，這種制度也被稱為法定賠償制度，還有學(xué)者稱其為損害賠償數(shù)額確定或損害數(shù)額酌定，它指的是在損害賠償訴訟中，如果損害事實確實已經(jīng)發(fā)生，但權(quán)利主張者難以證明或無法證明具體損失大小的時候，從訴訟公平角度出發(fā)，賦予法官根據(jù)言詞辯論情況和證據(jù)材料對該損害賠償數(shù)額作出裁量的制度。

司法運行中損害賠償額的酌定給我們的啟發(fā)是，該項制度需要及時在立法上予以確定，因為目前我國在民事訴訟法層面尚未有規(guī)定。此外，需要注意的是，損害賠償額酌定的適用前提必須是鑒定困難或者鑒定成本高于當事人的請求金額或者與當事人的請求數(shù)額明顯不相稱。但當法官有意采用損害賠償數(shù)額酌定時，必須充分保障當事人的程序利益，即應(yīng)由法官對當事人進行釋明，讓當事人有機會對是否具備損害額酌定條件以及損害額酌定范圍進行辯論和發(fā)表意見，防止因法官的未釋明造成突襲裁判。

（三）因果關(guān)系認定中原告是否負擔(dān)部分證明責(zé)任

在因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的立法規(guī)定下，仍有部分判決書認為原告應(yīng)當提供初步證據(jù)證明二者之間存在因果關(guān)系，在此前提下才由被告對污染與損害后果不存在因果關(guān)系負擔(dān)證明責(zé)任。對部分判決書的這種觀點如何看待？

從比較法的視角來看，在環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的認定中，主要有三種模式：

1.原告負擔(dān)初步證據(jù)證明存在因果關(guān)系的可能，被告否認的，必須提出反證。例如，美國密歇根州《環(huán)境保護法》規(guī)定，原告只要提出表面證據(jù)，證明行為人已經(jīng)或很可能導(dǎo)致環(huán)境污染，訴求即可成立，若被告否認，則必須提出反證。

2.因果關(guān)系推定。根據(jù)日本《關(guān)于危害人體健康公害犯罪處罰法》，如某人排放了可能危害人體健康的物質(zhì)，且其單獨排放量足以危害公眾健康，而排污后公眾健康事實上受到或正在受到危害，便可以推定該危害是由該排污者引起的。德國《水利法》和《環(huán)境責(zé)任法》對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任作出了較詳細規(guī)定。法院則在司法實踐中對舉證責(zé)任分配進行具體化，受害人只要提出證據(jù)證明已發(fā)生的損害，且證明該損害是某廢棄物造成的，就可以推定該廢棄物的排放企業(yè)是加害人，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，除非其證明因時間或空間等原因，該廢棄物不會與環(huán)境發(fā)生反應(yīng)而導(dǎo)致?lián)p害，或者即使發(fā)生反應(yīng)也不會導(dǎo)致該損害。

3.因果關(guān)系證明責(zé)任倒置。正如本文開頭所提及的，在我國，對環(huán)境侵權(quán)案件中實行因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置，即受害方只需要證明加害方存在污染行為和自己受到損害即可，而關(guān)于免責(zé)事由和因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任則由加害方負擔(dān)。與因果關(guān)系推定相比，受害方無需證明損害是污染造成的，因此其更有利于受害人。

由于我國采取證明責(zé)任倒置的原則，那種認為原告需要負擔(dān)初步證據(jù)證明存在因果關(guān)系的觀點和做法，不符合我國立法規(guī)定。這實際上是法官主觀上認為在個案中因果關(guān)系存在的可能性過小，為了避免直接適用因果關(guān)系證明責(zé)任倒置所帶來的不公平，通過要求原告提供初步證據(jù)，以求得法律與現(xiàn)實的適當平衡?，F(xiàn)在需要進一步研究這些個案的特殊性，如果在這些個案中這種做法是妥當?shù)?，則說明我們的立法對所有環(huán)境侵權(quán)案件的因果關(guān)系采取一刀切的做法存在不合理性。通過研究，我們發(fā)現(xiàn)這些案件主要集中在環(huán)境侵權(quán)造成受害人健康損害的情形，對于這個問題，在下文筆者還將繼續(xù)論述。

（四）污染導(dǎo)致疾病的因果關(guān)系證明

在筆者收集到的60個案件中，污染導(dǎo)致疾病的案件只有8件。依據(jù)后果具體可分為三類：一類是污染導(dǎo)致急性疾病的發(fā)生;一類是污染導(dǎo)致大規(guī)模同類疾病的發(fā)生;還有一類是污染導(dǎo)致慢性疾病的發(fā)生甚至演變?yōu)榘┌Y。這三類案件具有明顯的不同特點：

第一類案件原告比較容易勝訴。該類案件導(dǎo)致疾病的發(fā)生比較迅速，因果關(guān)系往往較為明顯，法院一般會適用因果關(guān)系證明責(zé)任倒置的規(guī)定認定因果關(guān)系存在。例如前述的1978年氯氣中毒案件。

第二類案件往往具有群體性特點，筆者目前尚未收集到該類案件，可能是由于這類案件往往涉及維穩(wěn)問題，政府會通過行政手段或其他方式予以解決，導(dǎo)致司法中這類案件幾乎找不到。在日本曾經(jīng)發(fā)生過兩起這種大規(guī)模的案件，一起是因食用受鎘污染大米而導(dǎo)致的疼痛病，另一起是新瀉水俁病案。

第三類案件原告通常難以勝訴。這類案件由于疾病的發(fā)生往往距離污染開始的時間較長，而且往往只是原告一人提出其受害，相鄰的其他人未有相似的疾病發(fā)生。從目前醫(yī)學(xué)角度來看，該疾病發(fā)生的原因多種多樣，難以判斷污染與疾病發(fā)生之間的因果關(guān)系。在這種情況下，法院也不會適用因果關(guān)系證明責(zé)任倒置的規(guī)定來認定因果關(guān)系存在。例如電磁輻射案件即屬此種情況。

對于第一類案件，實踐中發(fā)生的較少，一般都是由生產(chǎn)事故造成，污染的氣體或污染物毒性較強，致害后果較為迅速和嚴重，因此，因果關(guān)系往往比較明顯。

對于第二類案件，在國外往往采用疫學(xué)因果關(guān)系證明法（或稱流行病學(xué)因果關(guān)系證明法），例如，在日本富山地方法院于1971年6月6日日本四日市哮喘訴訟判決中以及名古屋高等法院金澤地方法院支部于1972年8月7日所作出的判決中，對因居民因長期食用受鎘污染的稻米而導(dǎo)致全身性骨折的“呼疼病”，采用了流行病學(xué)分析方法，即從地域、季節(jié)、患者等因素出發(fā)，考察該疾病的特點及規(guī)律，以確定疾病發(fā)生的病因。根據(jù)判例，疫學(xué)因果關(guān)系的證明必須滿足四個要件：第一，該因子在發(fā)病的一定時期以前就有作用;第二，該因子的作用程度顯著時，該疾病的發(fā)病率就增高;第三，減少或除去該因子時，該疾病的患病率會降低，并且在不具有該因子的集團內(nèi)其患病率也非常低;第四，該因子作為疾病的病因、機制能得到所有生物學(xué)上的合理說明。

目前最值得研究的是第三類案件，由于疾病本身的產(chǎn)生具有多種因素，現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)難以確定其中的具體緣由。因此，即使法律對因果關(guān)系的舉證責(zé)任實行倒置，在原告主張污染導(dǎo)致身體疾病案件中，當因果關(guān)系真?zhèn)尾幻鲿r，法官要么通過認定污染物排放未超標否定因果關(guān)系，要么要求原告證明二者之間的因果關(guān)系。這種司法行為已經(jīng)實際上改變了法律對因果關(guān)系倒置的規(guī)定。這類案件究竟應(yīng)當如何處理，才能既保護受害人的合法權(quán)益，又不會無辜追究污染者的責(zé)任。在科學(xué)不確定性的情況下，由誰來承擔(dān)風(fēng)險更合理，不僅是實體法問題，也是程序法問題。

在美國，對環(huán)境污染導(dǎo)致疾病發(fā)生的案件，未采取因果關(guān)系證明責(zé)任倒置的做法，但法院采取其他方法來減輕原告的負擔(dān)。例如，法院解釋聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則允許統(tǒng)計證據(jù)和醫(yī)學(xué)證據(jù)，從而為采用疫學(xué)方法奠定基礎(chǔ)。再如，有的法院采用實質(zhì)因素標準（substantial factor test），按照該標準，如果被告對原告的損害有很大的影響，即使是沒有被告的行為原告的疾病也可能發(fā)生，被告也應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。換句話說，即使證據(jù)只是表明被告實質(zhì)性增加原告損害（疾?。┑娘L(fēng)險，被告也應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。

對比來說，我國立法在對受害者采取最優(yōu)的法律機制（即因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置）情況下，司法卻在提高受害者的舉證責(zé)任;而美國立法對受害者采取的并不是最優(yōu)的法律機制，但司法通過其他方法在減輕受害者的舉證責(zé)任。二者的實踐告訴我們，在因果關(guān)系具有不確定性情況下，采取“一邊倒”的做法未必可取。既然上述第二類案件中環(huán)境污染與疾病的產(chǎn)生具有極大的科學(xué)不確定性，法律應(yīng)當對這種不確定性進行合理分配。筆者認為，較為合理的方法是采取合比例的認定原則，即由法官綜合案件的各種因素，包括受污染時間長短、污染量、與原告相鄰其他人的受害情況等綜合進行心證。該方法最早由日本的倉田卓次法官提出，針對的是法官心證未達到證明度的事實處于真?zhèn)尾幻鞯那樾?，在該情形下法官?nèi)心一般也會存在著四六分或三七分的心證比例，據(jù)此在實體判決中對相應(yīng)比例的請求予以支持。例如在倉田卓次判決的一起交通事故案件中就采用了該認定原則，在交通事故與后遺癥因果關(guān)系的認定中，法官對肯定因果關(guān)系證據(jù)與否定因果關(guān)系證據(jù)形成的心證分別為七成與三成，由于肯定因果關(guān)系存在的心證度為70%，因此，法院對原告請求中的70%損害額予以支持。在環(huán)境污染案件中，采取按心證比例確定民事責(zé)任的，除了在污染導(dǎo)致疾病這類不易確定因果關(guān)系的案件外，在污染導(dǎo)致財產(chǎn)損害的案件中，如果涉及到可能是多因一果或者難以排除其他因果關(guān)系情況的，也可采用這一原則。例如，前文提及的劉芳鈺訴欽州國星油氣有限公司等灘涂污染損害賠償糾紛案中，法院即采用此種方法。

綜上，環(huán)境污染糾紛案件中立法者對污染受害者在證明責(zé)任上的有利規(guī)定，在實踐中既有合理的創(chuàng)新，但同時也產(chǎn)生了異化，導(dǎo)致了受害者在維權(quán)中遭受挫折?？茖W(xué)的不確定性風(fēng)險在立法上需要重新進行斟酌分配，完全的“一邊倒”之立法在司法實踐中會遇到適用困境，采用合比例認定原則將會更公平。

Review on Judicial Practice of Burden of Proof in Environmental Torts Cases

——Based on the Analysis of 60 Cases

LUO Fa-xing

Abstract：In light of the rather general regulations by law， judicial practice has gradually developed positive and feasible rules on burden of proof pertinent to tortious conducts， damages and causation in environmental torts cases. In case that the amount of damage is determined by discretion， judges should inform the parties concerned their procedural interests to know and to debate. With regard to claims for pollution-related diseases， different rules should be applied in different situations， such as shifting burden of proof， causation of epidemiology and proportionate determination.

Key words：environmental tortscausationallocation of burden of proof