林順虎

（宜賓學(xué)院外國語學(xué)院，四川 宜賓 644000）

引言

《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》亦稱“三方協(xié)議”（以下簡稱就業(yè)協(xié)議），是高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)體制由計劃管理向市場化（雙向選擇）轉(zhuǎn)軌時期的特殊產(chǎn)物。就業(yè)協(xié)議是載明畢業(yè)、生用人單位、高校三方在契約關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的民事合同書。在大學(xué)生就業(yè)全面市場化及大學(xué)生“就業(yè)難“的合力推動下，在求職過程中畢業(yè)生的合法權(quán)益受到侵犯的現(xiàn)象屢屢見諸報端。畢業(yè)生權(quán)益受到侵犯的原因之一是就業(yè)協(xié)議的法律功能異化，法律拘束力較弱。始于1997年的就業(yè)協(xié)議制度的主要弊端：其一是不能規(guī)范大學(xué)生的隨意違約行為；其二是更不能有效約束用人單位濫用用人自主權(quán)單方面設(shè)置“霸王條款”，限制畢業(yè)生自主擇業(yè)權(quán)，漠視畢業(yè)生的平等就業(yè)權(quán)。

為積極回應(yīng)對就業(yè)協(xié)議制度的詬病，理論界認為改革的模式之一是徹底廢除就業(yè)協(xié)議。從長遠考慮，賦予就業(yè)協(xié)議勞動合同的法律效力，廢除協(xié)議后畢業(yè)生和用人單位之間直接簽訂勞動合同。①（《變革中的就業(yè)環(huán)境與中國大學(xué)生就業(yè)》曾湘泉；《大學(xué)生就業(yè)協(xié)議存廢之法律思考》韓光軍，2012年，第56頁；《廢除高校畢業(yè)生三方協(xié)議初探》陳敏，2011年，第57頁；李升軍，張莉：《就業(yè)協(xié)議書的存與廢》，經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2009，（19）；張冬梅：《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)及其完善》，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》，2006年4月第2期，第97頁。學(xué)界提出這一改革模式思路的理論依據(jù)是，勞動合同法能全面保護勞動者的就業(yè)權(quán)和職業(yè)穩(wěn)定權(quán)；能保護弱勢群體的權(quán)益。我國2008年1月1日起施行的《勞動合同法》就從無固定期限勞動合同、違約金條款、勞動合同解除權(quán)等方面對勞動者進行了保護?！秳趧雍贤ā返某雠_增加了企業(yè)的用人成本和退出合同關(guān)系的成本，企業(yè)作為理性的經(jīng)濟人對成本變化最為敏感、為了實現(xiàn)利潤最大化為的市場目標(biāo)，容易采取行動來規(guī)避法律。當(dāng)就業(yè)協(xié)議與勞動合同合二為一后，企業(yè)會如何招聘應(yīng)屆畢業(yè)生呢？

一、廢除就業(yè)協(xié)議的弊端分析

筆者認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同二合一的設(shè)計有可能是看上去很美，但卻缺乏應(yīng)有的整體制度觀，沒有全面把握制度構(gòu)想設(shè)計可能出現(xiàn)的各種后果，造成一系列既不公平也無效率的利益再分配效應(yīng)。法律經(jīng)濟學(xué)的分析是一種關(guān)注后果特別是利益分配后果的實用主義進路，其強調(diào)的是充分均衡相關(guān)各方收益、成本的整體主義視角，在為某一方提供制度保護時，也要求這一制度安排不應(yīng)給具有同樣正當(dāng)性權(quán)利訴求的其他各方施加不可欲的過高制度成本。②[美]理查德·A·波斯納.法理學(xué)問題，蘇力，譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第441-489頁，第222頁。本文擬從法理的視角出發(fā)分析就業(yè)協(xié)議與勞動合同合二為一的弊端。

（一）學(xué)業(yè)4年變3年，教育質(zhì)量下降

企業(yè)為了實現(xiàn)自身利益最大化，會千方百計地降低用人成本。即將畢業(yè)的大學(xué)生是理想的廉價勞動力，目前，用人單位在與畢業(yè)生簽訂《就業(yè)協(xié)議》后往往要求他們立即“頂崗實習(xí)”以降低用工成本。高校、畢業(yè)生有苦難言，為了“就業(yè)”一般會犧牲“學(xué)業(yè)”。對于畢業(yè)生而言，為了有個飯碗，在勞動力市場供大于求的情況下，他們?yōu)榱吮苊狻爱厴I(yè)就失業(yè)”的狀況，通常會在大四時以種種“合理”理由請假到用人單位實習(xí)或“上班”。在就業(yè)協(xié)議與勞動合同二合一之前，用人單位要求簽約學(xué)生提前上崗還有所顧忌，他們一般會征求高校的意見，而高校會基于教學(xué)計劃、畢業(yè)論文設(shè)計等為托詞婉拒。

就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一后，用人單位就會名正言順地要求簽約學(xué)生立即上班。其理由有二：首先是法條依據(jù)，我國《勞動合同法》第10條第2款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。因此，換言之，勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)始于實際用工之日。因此，企業(yè)就會基于利益最大化的考慮，往往要求畢業(yè)生上班。對于大學(xué)生而言，勞動關(guān)系的建立始于用工之日的規(guī)定激勵了畢業(yè)生迅速上班的愿望，因為唯有上班勞動才標(biāo)志著勞動關(guān)系的建立，才能獲得勞動合同法的保護。其次，勞動合同的雙方當(dāng)事人是畢業(yè)生和用人單位，高校就不再是合同的當(dāng)事人一方。高校是畢業(yè)生求職過程中的服務(wù)者，就業(yè)信息的發(fā)布者，畢業(yè)生職業(yè)生涯規(guī)劃指引者。高校僅對勞動合同的真實性與合法性進行簽證、備案登記、數(shù)據(jù)上報等。既然高校不是勞動合同的主體自然也就無權(quán)拒絕用人單位要求?！叭絽f(xié)議”變“二方勞動合同”對維護畢業(yè)生的合法權(quán)益高校會以“合同的相對性原理”為藉口采取不聞不問。用人單位的逐利性、畢業(yè)生的主動性以及高校的消極性可能會加劇學(xué)業(yè)4年變3年的發(fā)展趨勢，目前已有部分高校為了就業(yè)率，采取把教學(xué)計劃由4年壓縮到3年，默許大四學(xué)生最后一年到應(yīng)用人單位頂崗實習(xí)。

（二）歧視招聘，引發(fā)部分學(xué)生失業(yè)

根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，勞動者與企業(yè)連續(xù)簽訂了二次固定期限勞動合同，且沒有出現(xiàn)第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的禁止性情形，同時勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同的要求，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)與之訂立簽訂無固定期限勞動合同。立法的目的在于保證勞動者的職業(yè)穩(wěn)定權(quán)，但簽訂無固定期限勞動合同會加大企業(yè)的成本，“有22%的企業(yè)認為《勞動合同法》是增加了解雇的難度和用工的難度”，①佚名.論勞動合同法實施效果評價——全球化下的個人勞動關(guān)系調(diào)整：勞動合同法國際研討會，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51740，訪問時間：2012年10月20日。降低了勞動力市場的流動性和靈活性，職員可以炒雇主，但雇主不能隨意解雇職員。勞動合同法實施前夕，企業(yè)采用“工齡清零”的辦法來規(guī)避連續(xù)2次固定期限合同后簽訂無固定期限勞動合同的法律規(guī)制，如華為公司的“辭職門”、沃爾瑪?shù)摹安脝T門”。就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一之前，就業(yè)協(xié)議是民事合同，企業(yè)解除合同的權(quán)利較大。就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一之后，《勞動合同法》第40條的規(guī)定使得用人單位單方面解除勞動者的權(quán)利和機率減少。鑒于退出合同所支付的成本增加，企業(yè)會對畢業(yè)生進行“360度”的事先甄選，防止產(chǎn)生簽約后退出勞資契約關(guān)系成本增加的可能性，……因為一旦雇錯了人，就會比在自由擇業(yè)制度下更難糾正”。②理查德·A·波斯納.超越法律[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：356。

缺乏工工作經(jīng)驗是畢業(yè)生的“軟肋”，企業(yè)招聘他們時的策略大致有三。第一，拒招或少招。工作經(jīng)驗是企業(yè)甄別員工直接、準(zhǔn)確的考核指標(biāo)。在以工作經(jīng)驗為篩選指標(biāo)的前提下，沒有工作經(jīng)驗的畢業(yè)生們，容易在這種甄選中落敗，企業(yè)可能更愿意用有工作經(jīng)驗的社會員工替代畢業(yè)生。按照設(shè)計者的初衷，畢業(yè)生正是就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一制度安排當(dāng)然的保護對象，然而適得其反的是，他們卻成了失業(yè)效應(yīng)的承擔(dān)者。第二，設(shè)置苛刻招聘門檻。較之于其他社會員工企業(yè)無法用工作經(jīng)驗、專業(yè)技能、從業(yè)時間等外部信息來識別畢業(yè)生的就業(yè)能力，基于“北大學(xué)生有潛力，有后勁”的樸素認知論，招聘企業(yè)就會訴諸名校、教育經(jīng)歷、文憑、性別等外部信息來篩選員工，以此來減少締結(jié)勞資契約的試錯成本?！?11高?！焙汀?85高校”畢業(yè)生優(yōu)先、“學(xué)生干部優(yōu)先、黨員學(xué)生優(yōu)先、男生優(yōu)先等”雷人招聘語恐怕會成為企業(yè)普遍性的招聘條件。2011年11月1日《楚天都市報》報道，在武漢科技大學(xué)城市學(xué)院的校園招聘會上，某傳播公司的“校（院）學(xué)生會干部優(yōu)先”的招聘行為引起了軒然大波。非名校畢業(yè)、女生、非學(xué)生干部等類似的畢業(yè)生，就會在這種甄選機制中被淘汰出局。第三，增加考試（筆試和面試）次數(shù)。由于信息不對稱，導(dǎo)致企業(yè)無法全面知曉欲招畢業(yè)生的個人素質(zhì)，勢必會增加筆試、面試次數(shù)。多次前往企業(yè)所在地參加考試，畢業(yè)生的求職成本勢會增加。家庭經(jīng)濟困難的畢業(yè)生可能無法承擔(dān)這筆不小的求職費用，就會因為企業(yè)“小心翼翼”的選人機制自動退出競爭，導(dǎo)致遮蔽在“平等競爭”之下的隱形失業(yè)效應(yīng)。

少招或拒招畢業(yè)生，提高招聘標(biāo)準(zhǔn)，增加考試次數(shù)，對于企業(yè)而言，企業(yè)招聘的“犯錯”空間減少，對于畢業(yè)生而言，則減少了畢業(yè)生的就業(yè)機會。從“成本—收益”的法經(jīng)濟學(xué)考慮，就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一將導(dǎo)致高昂的締約成本，可能取消不少成功締約的機會，嚴重影響畢業(yè)生的就業(yè)數(shù)量和就業(yè)質(zhì)量。

（三）加劇畢業(yè)生主動違約

經(jīng)濟學(xué)理論研究表明，只要有簽約就會有違約，就業(yè)過程中的違約情形具有客觀存性。就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一之前，為了約束畢業(yè)生不理性的毀約行為，企業(yè)在與其簽訂就業(yè)協(xié)議時明確規(guī)定違約責(zé)任和違約金的具體金額，如中國四大銀行之一的某銀行xx省分行在就業(yè)協(xié)議的其他約定處載明，“雙方如有一方違約，須支付違約金一萬元”。司法實踐中，對畢業(yè)生違約的處理意見一般是傾向于依雙方約定的違約金條款由畢業(yè)生向用人單位支付約定的違約金。就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一之后這種情形發(fā)生了顛覆性的改變?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定勞動者支付違約金的具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)，即除在培訓(xùn)和保守商業(yè)秘密上可以約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定其他由勞動者承擔(dān)的違約金。

實踐中，畢業(yè)生“騎驢找驢”的現(xiàn)象會長期存在，因為在《勞動合同法》背景下，畢業(yè)生解除勞動合同是不會承擔(dān)任何直接經(jīng)濟成本的。在缺乏違約金制度約束性條件下，如何對畢業(yè)生逐年增加的違約現(xiàn)象進行規(guī)制，主張就業(yè)協(xié)議與勞動合同二合一的建議者語焉不詳?！秳趧雍贤ā愤m用于特定情形下的違約金制度是否會對畢業(yè)生的隨意毀約行為起到推波助瀾的作用值得警惕。

二、結(jié)語

規(guī)制對象合法但不合理的規(guī)避行動將大大銷蝕設(shè)計者的美意，就業(yè)協(xié)議與勞動合同書二合一會導(dǎo)致企業(yè)義務(wù)加重或成本上升，企業(yè)出于利益的考慮可能會采取各種策略予以規(guī)避。前文的分析表明，企業(yè)的規(guī)避策略導(dǎo)致了欲保護的畢業(yè)生卻意外地承擔(dān)了規(guī)避效應(yīng)引致的傷害。可見，就業(yè)協(xié)議制度的完善，不能僅僅考慮制度的“應(yīng)然性”，還要研究其實施后的“實然性”。