徐東澤

甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州730070

清末修律是中國法制史上具有劃時代意義的事件，中國法制近代化肇始于此。［1］光緒二十七(公元1901年)兩江總督劉坤一，湖廣總督張之洞聯(lián)合上奏《江楚變法三折》，建議從速修訂法律，并舉薦沈家本主持修律。次年初，清廷發(fā)布修律上諭，成立修訂法律館，任命沈家本，伍廷芳為修律大臣，即著手籌備制定刑法。光緒三十二年(公元1906年)，由修訂法律館中國專家起草的《大清刑律草案》脫稿，但由于起草新刑法，其理論多起源于西方的刑法理論，被否決。九月，日本刑法專家岡本田朝太郎來華幫助修訂刑律，新刑律的制定工作迅速展開。期間經(jīng)歷了修訂刑律中的“禮法”之爭，使得新刑律的編撰一波三折。宣統(tǒng)二年，十二月二十五日(公元1911年)，迫于革命的壓力和憲政籌備清單的臨近(1910年10月28日清廷將剩余的預(yù)備立憲期由九年改為五年，立憲年限的縮短，而改定為宣統(tǒng)四年)［2］清王朝不等資政院的全部決議，即將該草案有關(guān)爭議的內(nèi)容變通，附加《暫行章程》5條，正式上諭頒布，史稱《欽定大清刑律》?！稓J定大清刑律》是中國第一部近代刑法典，它雖然沒有挽救專制封建清王朝滅亡的命運，但是其標(biāo)志這一個時代的開始?！坝星逡淮谭?，亦古今絕續(xù)之交也”［3］

《欽定大清刑律》第一條:“本律于犯罪在頒行以后者，使用之，其頒行以前未經(jīng)確定審判者。亦同，但頒行以前之法律不能為罪者，不在此列?！睔J定大清刑律的第一條即規(guī)定了法律的時效效力，即法律的溯及力。關(guān)于法律的溯及力:法律的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力，如果不適用，該法就不具有溯及力。就現(xiàn)代法而言，法律一般只能適用于生效后發(fā)生的事件和行為，不適用于生效前的事件和行為，即采取法律不溯及既往的原則［4］。刑法的溯及力，是指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力;如果不適用，則沒有溯及力?！胺缸镌诒韭砂嫘鸵院笳哌m用本律，是為刑法不溯及既往之原則，就兩一方面言之，即為新法施行，舊法當(dāng)然廢止之通義。即本律頒行后之犯罪，均須適用本律。是早無復(fù)有沿用舊律之余地?！保?］

現(xiàn)在我們施行的刑法對于刑法的適用原則是“法不溯及既往，從舊兼從輕”，與欽定大清刑律的第一條關(guān)于法律溯及力規(guī)定有所不同的是關(guān)于“其頒行前，未經(jīng)確定審判者，亦同?！奔磳τ谖唇?jīng)審判確定者，即適用新法，這是對于現(xiàn)代刑法法律溯及力的例外規(guī)定。根據(jù)秦瑞玠《新刑律釋義》中的解釋，我們可以看出，當(dāng)時中國之所以沒有采取“比較新舊從其輕者斷處”當(dāng)時的主流觀點而采取“不論輕重蓋依新法斷罪”的原因主要有:

(一)依據(jù)傳統(tǒng)，我國的明律及現(xiàn)行律都是依據(jù)“從新原則”所以，欽定大清刑律雖然是一部西方新的刑律依然保留著舊刑律的傳統(tǒng)影子。我國的刑法溯及力在我國古代的歷史上，唐律是“從舊兼從輕”原則，到了明清就是“從新從重”。［6］

(二)當(dāng)舊律與新律都規(guī)定是犯罪的，其應(yīng)該依據(jù)新律的規(guī)定處罰，這是因為新律代表了當(dāng)時的社會對犯罪的現(xiàn)狀“然刑罰世輕世重，要在禁暴止奸，并非專取輕刑”“因維持現(xiàn)勢不得不然”。

(三)為了整齊劃一的新刑律的施行。首先是，新法施行后，舊法當(dāng)然失效，如果依舊律處罰，新法何時才生效。其次以防止新律頒行以后的犯罪，而假托為頒行以前之犯罪，以逃脫法律制裁。也是當(dāng)時基于當(dāng)時偵查技術(shù)不發(fā)達(dá)的權(quán)宜之計。同時，對于處在一審判決生效以后，如遇到新法的頒行，作為檢察官應(yīng)即上訴，請求引用新法，較之輕重均所不問。此則為了徹底貫徹新法的施行。

對于從新原則的也有一定的例外，即“但頒行以前之法律不為罪者，不在此限”。欽定大清刑律在確定從新原則的時候，對于舊律認(rèn)為無罪的，從舊。即“不溯及既往”原因如下:

(一)“行為者手意外之罰，有傷豀刻”行為者在舊律有效期內(nèi)做了合法的事情，在新法頒行之后，突然受到刑法的處罰，對于行為者來說太過于茍刻，和常理。

(二)防止釁擾，意圖誣陷。防止有人惡意在遇見新法有罪的情況下而惡意的訴訟，弊端太多。

根據(jù)《欽定大清刑律》第一條的規(guī)定，總結(jié)如下:

舊律(未經(jīng)確定審判) 新律 適用(新/舊)無罪 有罪 無罪(舊)罪輕 罪重 罪重(新)罪重 罪輕 罪輕(新)有罪 無罪 無罪(新)

歸納起來就是新刑律的適用原則是“從新兼從舊無罪”。這與先現(xiàn)在同行的刑法實施時的效力原則有悖，也與當(dāng)時的世界上通用的新法適用原則，比如日本西歐各國除英國之外所不同?！稓J定大清刑律》的法律溯及力的規(guī)定，沒有與當(dāng)時的西方社會接軌，其“從新”的理論。依然秉承著治民的思想，而沒有依照保障人權(quán)的法律理念，有其局限性。當(dāng)時在當(dāng)時的中國，西方思想還沒有普及的時候，一部《欽定大清刑律》也反映出了清王朝立憲的決心與傳統(tǒng)決裂的勇氣。雖然，欽定大清刑律沒有真正施行，但是民國的《暫行新刑律》繼承了其衣缽，從側(cè)面反映了《欽定大清刑律》的當(dāng)時的進(jìn)步意義。

［1］周少元．＜大清新刑律＞研究［D］．中國政法大學(xué)博士論文，2003．

［2］秦瑞玠．新刑律釋義［M］．北京:商務(wù)印書館，1916．

［3］＜清史稿刑法志＞．

［4］楊宗科．法學(xué)導(dǎo)論［M］．北京:法律出版社，2015．

［5］秦瑞玠．新刑律釋義［M］．北京:商務(wù)印書館，1916．

［6］陶程．我國古代刑法的溯及力［J］．西安文理學(xué)院學(xué)報，2005．