李迎春

(安陽(yáng)市中級(jí)人民法院，河南 安陽(yáng) 455000)

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我國(guó)犯罪參與體系下共同犯罪定罪量刑問(wèn)題
——對(duì)H省100份刑事判決的分析

李迎春

(安陽(yáng)市中級(jí)人民法院，河南 安陽(yáng) 455000)

[摘要]英美法系國(guó)家多采用單一正犯體系。和以德、日為代表大陸法系國(guó)家的正犯與共犯區(qū)分體系不同，我國(guó)刑法采取主犯、從犯、脅從犯、教唆犯分類(lèi)。通過(guò)對(duì)H省100份二人以上共同犯罪的刑事判決深入分析發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)主犯-從犯體系主導(dǎo)下，共同犯罪處理存在著重量刑、輕定性的共性問(wèn)題，但也存在罪刑不均衡的現(xiàn)象。這些問(wèn)題具體體現(xiàn)為犯罪行為認(rèn)定模糊、主從作用區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)和從犯的界定不清等。因此，我國(guó)共同犯罪司法裁判應(yīng)當(dāng)以各犯罪參與人行為類(lèi)型為基礎(chǔ)、堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件定型性，進(jìn)一步確立主要作用標(biāo)準(zhǔn)、厘清界定從犯的范圍，確保共同犯罪量刑均衡。

[關(guān)鍵詞]共同犯罪；主犯；從犯；量刑

二人以上參與犯罪是社會(huì)生活中普遍存在的犯罪形態(tài)。就共同犯罪本質(zhì)而言，從客觀主義和主觀主義刑法觀的立場(chǎng)出發(fā)，刑法學(xué)理論有犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)是德國(guó)刑法的通說(shuō)，我國(guó)也采取犯罪共同說(shuō)，并承認(rèn)部分共同犯罪。所有共同犯罪理論的研究，歸根到底都旨在通過(guò)司法裁判過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)各共同犯罪參與人的定罪量刑。大致而言，都在解決三個(gè)層面的問(wèn)題：第一個(gè)層面旨在確定共同犯罪的成立范圍，涉及到共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題。第二個(gè)層面旨在解決共同犯罪的定性問(wèn)題，即共同犯罪構(gòu)成何種犯罪。第三個(gè)層面歸結(jié)為解決各犯罪參與人的刑事責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)刑法為認(rèn)定共同犯罪成立提供了實(shí)際的裁判依據(jù)。本文試從實(shí)踐層面，通過(guò)深入分析具體共同犯罪的刑事裁判文書(shū)，在我國(guó)犯罪參與體系的框架下，探討我國(guó)共同犯罪的定罪量刑問(wèn)題，以期從實(shí)證研究的角度，促進(jìn)我國(guó)共同犯罪理論的完善和司法實(shí)踐的發(fā)展。

一、共同犯罪案件裁判分析

筆者取H省100份二人以上共同犯罪的刑事判決作分析樣本①本文調(diào)研案例選取自H省裁判文書(shū)網(wǎng) http://ws.hncourt.org。，對(duì)以下內(nèi)容進(jìn)行研究：

(一)所涉犯罪具體罪名

危害公共安全罪：破壞電力設(shè)備、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪：生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品、違法發(fā)放貸款、非法吸收公眾存款、非法制造銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、強(qiáng)迫交易罪、非法經(jīng)營(yíng)罪；侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪：故意傷害罪、非法拘禁罪、拐賣(mài)婦女兒童罪；侵犯財(cái)產(chǎn)罪：盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪；妨害社會(huì)管理秩序罪：妨害公務(wù)罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，聚眾擾亂公共秩序罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，窩藏、包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，盜掘古墓葬罪，盜伐林木罪，非法狩獵罪，販賣(mài)毒品罪，介紹賣(mài)淫罪；貪污賄賂罪：貪污罪、挪用公款罪。

以上分析可以看出：除必要共同犯罪如聚眾斗毆罪，組織集團(tuán)犯罪如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之外，其他犯罪包括故意殺人、盜竊、搶劫、販賣(mài)毒品、貪污等等，普遍存在二人以上參與實(shí)施犯罪的共同犯罪形態(tài)。而且多人參與犯罪顯然比個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪的社會(huì)危害性程度重，危害涉及的范圍廣。由于共同參與形式的復(fù)雜性，要實(shí)現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)，正確定罪量刑尤顯重要。

(二)定罪量刑方面

由于我國(guó)刑法中沒(méi)有“組織犯”、“實(shí)行犯(正犯)”、“幫助犯”的規(guī)定，因此組織犯、實(shí)行犯、幫助犯不是法定的犯罪人種類(lèi)，因此在100份法院判決的主文中，均沒(méi)有任何這樣的表述。裁判文書(shū)多表述為“實(shí)施…行為，起…作用”，或是直接以“在犯罪過(guò)程中起…作用”，在論證共同犯罪成立后，便以各犯罪參與人在犯罪中所起的作用，按照主犯與從犯區(qū)分，結(jié)合各個(gè)犯罪人的具體量刑情節(jié)，分別確定其所應(yīng)判處的刑罰。其中不區(qū)分主從均按主犯論處的判決占70%，區(qū)分主從的判決占30%。在按主犯處理的70%案件中，有些案件以“作用相對(duì)較小”酌情減輕了部分犯罪參與人的刑事責(zé)任。從犯的表述多為“次要作用”、“輔助和次要作用”、“次要輔助作用”，沒(méi)有明確區(qū)分到底是“次要作用”還是“輔助作用”，只有極少案件明確以“幫助作用”論處。

二、我國(guó)的共同犯罪參與體系

世界范圍內(nèi)，刑法就共同犯罪的規(guī)定有以下模式：英美法系國(guó)家多采用單一正犯體系，所有加功于犯罪的事實(shí)，不問(wèn)犯罪的參與形式均為正犯。而大陸法系國(guó)家，以德、日為代表，采用正犯與共犯區(qū)分體系，正犯與共犯具有同時(shí)解決犯罪參與人定罪量刑的功能。對(duì)于我國(guó)的犯罪體系，學(xué)者們有不同認(rèn)識(shí)：有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)屬于單一正犯體系，同時(shí)認(rèn)為我國(guó)采取單一制犯罪體系克服了難以區(qū)分正犯與共犯弊病，具有定罪更為科學(xué)、處罰更為合理、操作更為簡(jiǎn)便的優(yōu)越性[1]。有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)刑法屬于區(qū)分制，即我國(guó)關(guān)于教唆犯的規(guī)定，為正犯與共犯的區(qū)分提供了法律依據(jù)。刑法分則規(guī)定的具體犯罪的正犯行為在邏輯上并不包含教唆等共犯行為在內(nèi)。共犯行為只有按照刑法總則規(guī)定結(jié)合相關(guān)的刑法分則規(guī)定才能定罪，這就是共犯對(duì)于正犯在定罪上的從屬性[2]。在區(qū)分制的基礎(chǔ)上，有論者提出我國(guó)犯罪參與體系可稱(chēng)之為“雙層區(qū)分體制”：第一層按參與行為的性質(zhì)分為實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯、組織犯；第二層按在犯罪中所起作用分為主犯、從犯、脅從犯[3]。

無(wú)論哪種犯罪參與體系的構(gòu)建，都旨在為處理復(fù)雜多變的犯罪提供一個(gè)概括的思路，卻似乎并不能完美地解決所有問(wèn)題。大陸法系的正犯-共犯體系建立在實(shí)行行為為核心構(gòu)成要件的定性型基礎(chǔ)上，承擔(dān)著定罪的功能。但由于為了對(duì)在共同犯罪中沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為但起了重要作用的共同犯罪參與人以相應(yīng)的重的(與正犯相當(dāng)?shù)?刑罰，德國(guó)的刑法理論形成了“正犯背后的正犯”理論，日本刑法理論發(fā)展了“共謀共同正犯”理論，并且在正犯-共犯區(qū)分理論上，德國(guó)逐漸由最初的形式客觀說(shuō)向以“犯罪事實(shí)支配理論”為代表的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)發(fā)展，日本則采取了重要作用說(shuō)[4]。筆者認(rèn)為，德國(guó)刑法在共同犯罪領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)發(fā)展，越來(lái)越脫離了構(gòu)成要件的定性型理論，究其原因無(wú)非在于解決共同犯罪參與人的量刑問(wèn)題。縱觀以上學(xué)說(shuō)，可以看出，在我國(guó)以各犯罪參與人行為類(lèi)型為基礎(chǔ)，堅(jiān)持主犯-從犯共同犯罪參與體系，具有一定優(yōu)越性。但不可否認(rèn)，在這種主犯-從犯認(rèn)定模式主導(dǎo)下，共同犯罪處理存在著一定的共性問(wèn)題：重量刑、輕定性。這也是在共同犯罪領(lǐng)域我國(guó)理論界和司法界普遍承認(rèn)的問(wèn)題。

三、司法認(rèn)定共同犯罪過(guò)程中存在的問(wèn)題

刑法分則是以單獨(dú)犯罪既遂為模型設(shè)定，共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪，強(qiáng)調(diào)犯罪的整體性。成立共同犯罪，就使得犯罪參與人為自身行為和其他參與人的行為提供了承擔(dān)罪責(zé)的依據(jù)，這體現(xiàn)為簡(jiǎn)單共同犯罪的“部分實(shí)行、全部責(zé)任”。因此，簡(jiǎn)單共同犯罪中犯罪的性質(zhì)相對(duì)容易作出整體判斷。在存在分工的復(fù)雜共同犯罪中，幫助犯也可能單獨(dú)實(shí)施其他犯罪，身份犯罪因犯罪行為人的不同身份會(huì)構(gòu)成不同的罪名，僅從整體性判斷而不對(duì)各犯罪參與人的行為進(jìn)行分別定性分析，便難以確定共同犯罪的性質(zhì)。在我國(guó)主犯-從犯認(rèn)定模式主導(dǎo)下，處理共同犯罪存在著重量刑、輕定性的傾向，而且在量刑上也存在一些共性問(wèn)題。具體體現(xiàn)在：

1．犯罪行為認(rèn)定模糊

綜合分析抽樣的關(guān)于共同犯罪案件裁判文書(shū)，深入探究法官在處理共同犯罪時(shí)的認(rèn)定方法，我們不難發(fā)現(xiàn)：主犯-從犯認(rèn)定模式主導(dǎo)下，對(duì)共同犯罪“重量刑、輕定性”的思維直接導(dǎo)致對(duì)共同犯罪的司法判決作出定性判斷甚少，對(duì)犯罪行為認(rèn)定模糊。共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪，強(qiáng)調(diào)犯罪行為的整體性和共同犯罪目的性。根據(jù)我國(guó)刑法理論，成立共同犯罪要求各犯罪人基于共同的犯罪故意，實(shí)施共同的犯罪行為，彼此聯(lián)系，互相配合。從共同犯罪行為分工看，表現(xiàn)為實(shí)行行為、組織行為、教唆行為與幫助行為。從整體性而言，共同犯罪行為表現(xiàn)為三種形式：一是共同的作為，二是共同的不作為，三是作為與不作為的結(jié)合[5]。但在司法實(shí)踐中，司法裁判無(wú)視犯罪行為的復(fù)雜性，對(duì)犯罪行為僅作形式上的簡(jiǎn)單分析，對(duì)共同犯罪行為內(nèi)部的分析很少，甚至模糊其詞，導(dǎo)致共同犯罪案件定性不準(zhǔn)、認(rèn)定思路混亂。

2．認(rèn)定主犯“主要作用”的標(biāo)準(zhǔn)不確定

我國(guó)刑法第26條第1款規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或在共同犯罪中起主要作用，是主犯。什么是“主要作用”？目前我國(guó)法律及司法解釋關(guān)于“主要作用”的規(guī)定不明確。在法官自由裁量權(quán)之下，主犯認(rèn)定缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要法官依據(jù)自由裁量權(quán)判斷?！白饔谩北砻鲗?duì)人或事物發(fā)展產(chǎn)生的影響、效果。因而，主要作用表現(xiàn)為在共同實(shí)施犯罪行為過(guò)程中對(duì)犯罪的發(fā)展所起促進(jìn)或推動(dòng)效果，包括參與犯罪實(shí)施的人以組織、策劃、指揮、教唆、積極參與等行為對(duì)犯罪實(shí)施所產(chǎn)生的影響。主要作用界定的意義不僅在于如何區(qū)分主犯與從犯，更重要的作用在于如何區(qū)分主要實(shí)行行為和次要實(shí)行犯。在我國(guó)，實(shí)施犯罪基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為人不都是主犯，也可以成立從犯。因此，在我國(guó)主犯-從犯體系中，“主要作用標(biāo)準(zhǔn)”不確定，直接影響著對(duì)各共同犯罪參與人刑事責(zé)任大小和刑罰輕重的認(rèn)定。

3．對(duì)從犯的界定不清

第27條第1款規(guī)定，在共同犯罪中次要或輔助的作用，是從犯。據(jù)此，從犯包括在共同犯罪中起次要作用的分子和起輔助作用的分子。如果條文中“次要作用”指次要實(shí)行犯的話(huà)，那么輔助作用則指幫助犯。但次要實(shí)行犯與幫助犯明顯不同，幫助犯的行為不是直接實(shí)行犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，只是為實(shí)行犯罪提供方便的行為。法院判決主文中對(duì)從犯作用表述為“次要作用”“輔助和次要作用”“次要輔助作用”，反映了司法審判對(duì)從犯的界定不清。刑法第27條第2款規(guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰。應(yīng)該說(shuō)，由于對(duì)從犯的界定不明，影響了司法審判對(duì)從犯的認(rèn)定，在100起案件中，只有少部分犯罪參與人被以從犯論處，特別是對(duì)于“輔助作用”從犯認(rèn)定的數(shù)量更少，使得部分犯罪參與人失去了從輕、減輕、免除處罰的機(jī)會(huì)，不利于體現(xiàn)刑罰個(gè)別化和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

4．簡(jiǎn)單共同犯罪內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)不一

簡(jiǎn)單共犯，指二人以上共同故意實(shí)行犯罪行為，在大陸刑法理論又稱(chēng)為共同正犯(共同實(shí)行犯)。在我國(guó)，由于按作用區(qū)分的思維在司法裁量中居主導(dǎo)地位，簡(jiǎn)單共犯雖然都參與了實(shí)行行為，但在量刑時(shí)分為兩類(lèi)：一是區(qū)分主從，二是都按主犯論處。然而，這樣的劃分方法導(dǎo)致了兩種不同的量刑幅度：對(duì)區(qū)分主從的情形，起次要作用的實(shí)行犯，便會(huì)適用“應(yīng)該減輕”，從而在下一個(gè)較輕的法定刑幅度內(nèi)量刑；對(duì)于均按主犯論處的實(shí)行犯，便失去了因此減輕處罰的機(jī)會(huì)，會(huì)在較重的法定刑幅度內(nèi)處罰。例如：在一個(gè)簡(jiǎn)單的7人參與故意傷害致人死亡的案件中，根據(jù)刑法第二百三十四條，存在三個(gè)量刑幅度：(1)故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。(2)犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；(3)致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。判決對(duì)有的被告人判處無(wú)期徒刑，對(duì)有被告判處十年以上有期徒刑，包括十五年、十三年，對(duì)有被告判處三年以上十年以下有期徒刑，包括十年、八年、五年、三年。當(dāng)然，上述裁判也綜合考慮了各自的量刑情節(jié)：自首、立功、犯罪情節(jié)、危害后果等。即便不區(qū)分主從，司法裁判對(duì)所有的主犯在量刑問(wèn)題上也會(huì)在“作用”的判斷上有所區(qū)分。裁判多以“在共同犯罪中作用相對(duì)較小，量刑時(shí)酌予區(qū)分”、“相對(duì)于被告人某某作用較小，可根據(jù)各被告人的作用大小處以刑罰”確定主犯內(nèi)部的量刑問(wèn)題。由此導(dǎo)致即便是簡(jiǎn)單的案件，量刑幅度差別極大，難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

四、在我國(guó)共同犯罪參與體系下認(rèn)定共同犯罪應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

1．以各犯罪參與人行為類(lèi)型為基礎(chǔ)，堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件定型性

共同犯罪成立要件是我們確定共同犯罪成立范圍的基礎(chǔ)，可以用來(lái)確定哪些人的行為成立共同犯罪，哪些人的行為屬于共同犯罪之外。以實(shí)行行為為基礎(chǔ)的刑法分則構(gòu)成要件是定罪的裁判依據(jù)。某一犯罪成立要求實(shí)行行為符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件；教唆犯、幫助犯則由刑法總則規(guī)定，以修正的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)。脫離犯罪構(gòu)成，僅憑犯罪參與人在犯罪中起的主、從作用，無(wú)法確定共同犯罪的性質(zhì)。事實(shí)上，對(duì)于任何一個(gè)共同犯罪案件的處理，都必須定罪在前，量刑在后。不根據(jù)分工分類(lèi)法解決定罪問(wèn)題(確定誰(shuí)的行為符合分則的構(gòu)成要件規(guī)定，誰(shuí)的行為依附于正犯)，要想準(zhǔn)確地認(rèn)定共犯人的作用大小，解決量刑問(wèn)題，就是無(wú)源之水、無(wú)本之木[6]。

2．確立主要作用標(biāo)準(zhǔn)

目前，如何確定主要作用，理論界與實(shí)務(wù)界都沒(méi)有具體的裁量標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)的是，德國(guó)的“犯罪事實(shí)支配理論”、日本的“重要作用說(shuō)”等正犯-共犯區(qū)分理論，在區(qū)分正犯、從犯的同時(shí)，更是旨在解決對(duì)各共同犯罪參與人應(yīng)當(dāng)如何判處刑罰問(wèn)題，這和我國(guó)“主要作用標(biāo)準(zhǔn)”有異曲同工之處。德國(guó)學(xué)者羅克辛教授的“犯罪事實(shí)支配理論”將“犯罪事實(shí)支配”分為：意思支配、行為支配、功能性支配三種不同支配類(lèi)型。行為支配與直接正犯相對(duì)應(yīng)[7]。就其標(biāo)準(zhǔn)而言，上述理論的內(nèi)容對(duì)于我們構(gòu)建主要作用標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐可通過(guò)對(duì)下列因素進(jìn)行綜合考察來(lái)確定主要作用標(biāo)準(zhǔn)：(1)在共同犯罪中所處的地位；(2)犯意的發(fā)動(dòng)者、犯意的支配者；(3)實(shí)際參與的程度；(4)具體罪行情節(jié)；(5)對(duì)危害結(jié)果原因力的大??；(6)分贓的數(shù)目等。

3．厘清從犯的范圍

德、日刑法中的從犯僅指幫助犯，兼具定罪量刑的功能。在我國(guó)，從犯的界定與德、日等國(guó)從犯的概念不同，主要是從量刑角度確定，包括次要實(shí)行犯、幫助犯、起次要作用的教唆犯。對(duì)于幫助犯是只能成為從犯抑或還可以成為主犯，理論上爭(zhēng)議較大。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，幫助犯原則上為從犯，例外情況可以成為主犯。也有學(xué)者認(rèn)為，幫助犯只能成為從犯，不能成為主犯。以望風(fēng)行為為例：理論上有共同正犯說(shuō)、共謀共同正犯說(shuō)、幫助犯說(shuō)、實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)、犯罪事實(shí)支配說(shuō)等[8]。筆者認(rèn)為，望風(fēng)行為屬于幫助犯，可按所起的作用以主犯或從犯論處。因?yàn)?，我?guó)主犯-從犯區(qū)分制共犯參與體系下，幫助犯概念并不承擔(dān)量刑的功能，成立幫助犯不影響將其和主要實(shí)行犯一并按主犯處罰。在司法實(shí)踐中，對(duì)于望風(fēng)行為的認(rèn)定則往往結(jié)合具體案情認(rèn)定。對(duì)于事前通謀的共同犯罪，基于謀劃分工而實(shí)施望風(fēng)行為，按其作用，視為主犯；對(duì)于事前無(wú)通謀而實(shí)施望風(fēng)行為等幫助行為的，以從犯論。

4．綜合裁量，確保共同犯罪量刑均衡

雖然我國(guó)主犯與從犯區(qū)分體系較德、日刑法具有靈活性、可操作性。但在定罪之后，法官所承擔(dān)的量刑任務(wù)無(wú)疑加大。在司法過(guò)程中，對(duì)共同犯罪進(jìn)行量刑的步驟通常分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次是否有必要區(qū)分主從，從犯是法定量刑情節(jié)；第二層次是主犯內(nèi)部是否有必要依據(jù)作用大小進(jìn)行酌定區(qū)分，特別是在所有參與人均為主犯或多數(shù)參與人為主犯的情況下，為體現(xiàn)罪刑均衡，有必要做出區(qū)分；第三個(gè)層次是根據(jù)各個(gè)犯罪參與人的其他量刑情節(jié)，比如自首、立功、初犯、未滿(mǎn)18周歲等，綜合確定各犯罪參與人的刑罰。因此，對(duì)共同犯罪的各參與人做好刑罰的綜合裁量并確保共同犯罪量刑均衡，對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑罰目的具有重要意義。

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[責(zé)任編輯：D]

[中圖分類(lèi)號(hào)]D914

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5330(2015)01-0021- 04

[作者簡(jiǎn)介]李迎春(1979-)，女，河南安陽(yáng)人，主要從事司法審判實(shí)務(wù)工作。

[收稿日期]2014-11-16